中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
小
中
大
摘要：长期以来,我国社会保险领域呈现出政策治理的模式,并较好地适应了我国改革开放之初渐进式的试点改革策略。这一模式在改革目标不清晰、路径不确定的特定历史时期具有灵活性、允许试错并及时完善等优势。但时至今日,政策治理模式主导的弊端逐步凸显,加剧了制度的碎片化和地方性,使得制度实施缺乏公平性和安全感,不利于社会保险权利救济与法院的作用发挥。为此,应加快社会保险制度专项配套立法进程,强化法院对《中华人民共和国社会保险法》等社会保险法律法规的适用,用足用好社会保险行政处罚的执法措施,让社会保险尽快走上法律治理模式,为公众构筑好稳定、可靠、有救济的社会安全保障网。
关键词：社会保险;政策治理;法律治理
社会保险制度是我国社会保障制度的主体部分,其治理模式的选择与走向,对制度预期功能的实现具有重要作用。改革开放以来,中国社会保险走上了政策治理为主的模式。一方面,现实做法与法律规范之间存在着相当大的差异;[1]另一方面,社会保险制度对法律治理的需求日渐强烈。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的出台,被认为是我国社会保障法制建设的重要事件。[2]全面贯彻实施社会保险法,并制定与社会保险法配套的法律法规,修改失业保险条例,制定基本医疗保险条例、基本养老保险条例等行政法规,成为国家重要方针、任务。[3]发展至今,社会保险法律配套立法任务依然繁重,且距离完成仍遥遥无期[4],社会保险法实施并不尽如人意[5],社会保险司法作用有待发挥。社会保险治理向何处去,是沿袭传统治理模式,还是把法律变成“令箭”,真正依据法律实施社会保险的全面治理,均有必要加以探讨和回应。
政策治理是指政党组织、国家机关以法律之外的政策出台实施的方式,来作为治国理政的基本方式。其优势的核心在于灵活性,但制度的稳定性、可预期性相对缺失。法律治理是现代国家的普遍治理模式,围绕法律制定与修改、法律实施、法律纠纷解决,作为治国理政的基本框架模式。从世界范围看,大部分国家的社会保险制度构建和改革大都奉行“立法先行”,法律治理色彩占据统治性地位。但我国社会保险制度建设长期带有强烈的政策治理色彩,法律规则及制度建设处于边缘位置。
（一）总体表现
社会保险制度改革方向的确定、制度建设的路径,主要采取各种层次不一、效力各异的党政决策,外观上表现为党中央、国务院和主管部门的其他规范性文件。零星的立法活动和成果难以支撑起社会保险的制度安排。
一是制度规范的法律位阶普遍较低。在中央层面,《社会保险法》出台之前仅有3部行政法规[6],以及一些部门规章。各个社会保险险种项目和基金管理监督,长期以来并无任何全国人大及其常委会制定的法律层面的依据。社会保险中最为重要的养老保险、医疗保险两大项目,不仅没有法律,而且一直没有出台任何国务院层面的行政法规。社会保险基金的管理、运营和监督,也处于类似状态。总体上,社会保险的治理,在中央层面主要依靠国务院的规范性文件、国务院部门规章以及部门的规范性文件加以规范。
（二）次要板块立法较早,重要项目立法远未完成
在社会保险中相对次要的项目,较早制定效力较高的行政法规,例如失业保险、工伤保险已出台行政法规。早在1986年,国务院出台《国营企业职工待业保险暂行规定》,该规定标志着失业保险制度的诞生。[8]1999年《失业保险条例》的出台,使得失业保险制度正式有了国务院行政法规层面的依据。
以养老保险领域为例,作为各国社会保险中最为重要,覆盖范围最广、基金规模大、开支比例最高的项目,在其制度发展与改革中,具有里程碑意义的事件大多表现为国务院出台的规范性文件。1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）是改革开放以来国家就养老保险问题第一次作出重大决策,成为全国养老保险改革的重要指导性文件。在该文件的推动下,养老保险制度改革在全国迅速展开。养老保险的制度建设,长期以来其制度化程度相当低,法律治理的色彩非常淡薄。
（三）政策治理模式的历史合理性
在特定历史时期和背景下,政策作为主要的治理手段有其合理性。事实上,新中国成立后,政策一直是党和政府管理国家的主要工具。在改革开放以后,政策治理也为改革开放基本国策的出台实施作出巨大贡献。自20世纪80年代以来,我国社会保险领域的改革推进所采取的这种政策治理模式,其历史合理性需要给予充分肯定。
一是匹配于试点改革。在“摸着石头过河”的指导思想下,市场经济本身的改革目标、改革路径不够清晰明确的情况下,社会保险走上政策治理之路自有其优势。1985年十四届二中全会通过的“七五计划建议”中,首次出现“社会保障”的提法,并提出“建立形式多样、项目不同、标准有别的新的社会保障制度。”我国国民经济和社会发展第七个五年计划的第五十一章提出,“七五”期间,“要有步骤地建立起具有中国特色的社会主义的社会保障制度雏形”。在此阶段社会保障的起步并无法律作为依据,而是通过计划、政策的形态,作为社会主义改革的一部分而提出、启动并初步实施。在地方层面,广东省深圳市从1982年1月,即在全国率先建立养老保险制度。1992年6月,深圳市按照企业性质、职工不同身份,分别建立起合同工、全民工、临时工及集体工的养老保险。1992年深圳市统一了过去分散的养老保险制度,建立起全市统一的企业职工养老保险制度。
二是适应于渐进改革。历史角度看,在制度从起步、探索到逐步定型的背景下,政策而非法律,更易发挥重要作用。政策作为改革的工具,具有灵活性的优势。如果在上个世纪80年代社会保险改革起步时,就采取立法先行的路径,社会保险法典在客观上无法制定出来;即使强行出台法律,要么过于笼统粗略并无实际意义,要么过于压缩改革空间,束缚了制度发展的可能性。
政策治理强调渐进、试点、允许试错,发现问题的及时转向和修正,但在法治理念逐步普及并深入人心的当代社会,政策治理模式发展至今,其优势消耗殆尽,各种弊端逐步显露。
（一）对社会保险制度本身的不利影响
社会保险制度的基本功能是给社会民众提供稳定的安全预期,这要求制度本身具有一定的稳定性、可预期性和体系化。但在政策治理模式下,这些特征未被加强反而被削弱了。
三是强制性缺乏。《贝弗里奇报告》认为“社会保险”本身隐含着“这种制度是强制性”的要求。[10]强制性的有无,是社会保险制度与商业保险制度的根本区别。社会保险制度一旦缺乏强制性,则与商业保险没有多少差别,无法确保其互助共济的社会性。因此,各国对社会保险覆盖范围之内的对象,均实行强制参保。
（二）政策治理模式对法治化的不利影响
我国社会保险领域的政策治理模式,不仅存在上述弊端,而且对社会保险的法治化形成了不利影响,突出表现在以下方面:
2011年6月的《关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发[2011]18号）规定,城镇居民社会养老保险实行“政府主导和居民自愿相结合,引导城镇居民普遍参保”。由于规范性文件无法设定强制性的参保要求,无权设置强制性的缴费,这一规定也让城镇居民社会养老保险丧失了强制性。
中国社会保险领域,应当以法律治理模式为主体,将法律置于政策之上。其基本要求是健全法制,并充分发挥法院在社会保险监督、救济和保障中的作用。
（一）新中国社会保险的法律治理传统
（二）社会保险制度应加快法律的制定与修改
从域外看,无论以成文法为主体的大陆法系国家还是以普通法为主体的英美法系国家,在社会保险方面,不约而同地采取了制定成文法先行再加以实施的路径,而当法律制度出现缺陷时,更是通过出台新法或法律修订来完善。以英国为例,其法定医疗保险于1911年首次立法,二战以后社会保险立法更是以井喷状出台,例如1944年《国民保险法》、1946年《社会保险法》《国民卫生保健服务法》《国民保险（工业受伤法,或译作“工业伤害法）》等等。而德国作为典型的大陆法系国家,在社会保险制度创制时期,先后出台1883年《疾病社会保险法》、1884年《工伤保险法》、1925年《职业病法》。在基本养老保险方面,1957年德国出台《养老金改革法》,1992年再次出台《养老金改革法》,1999年通过《法定养老保险改革法》。1993年德国还通过《护理保险法》,在德国全国建立起新的护理保险险种。法国于1898年出台《工伤保险法》,1905年颁布《失业保险法》。[26]
上述通过立法机关依法改革的域外经验值得借鉴。根据我国《宪法》《立法法》等法律法规,法律、法规、规章之外的其他规范性文件,即社会保险的政策,应当:一是遵循法律保留原则与法律优先原则,不得超越法律范围,不能为公民设定社会保险方面的权利义务;二是在社会保险司法审判中,法律规范优先适用;三是各种政策、规范性文件,依法受到审查、监督。
（三）强化法院在社会保险治理中的作用
无论以成文法为主体的大陆法系国家,还是以普通法为主体的英美法系国家,在社会保险方面,不约而同地采取了制定成文法的路径。社会主义法治理念指导下,中国社会保险领域应走向法律治理模式。在2010年出台的《社会保险法》基础上,尽快出台养老、医疗、基金监督管理等方面配套的法律、法规,强化权力机关和法院在社会保险制度建设和社会保险权益保障中的地位和作用。需要强调的是,法律治理模式并非绝对排斥政策文件的作用,法律规范起着主体性、支配性作用,而政策文件则发挥补充性、辅助性的作用。
注释：
[1]郑尚元:《社会保险法颁布的时代价值与未来期待》,载《中国社会保障》2011年第1期。
[2]郑功成:《社会保险法:我国社会保障法制建设的里程碑》,载《中国劳动》2011年第1期。
[3]参见《人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划纲要》及《人力资源和社会保障事业发展“十三五”规划纲要》。
[4]杨思斌:《社会保险法实施的理论阐释与配套法规保障》,载《中国劳动关系学院学报》2014年第2期。
[5]比如,社会保险费的按时足额缴纳,为《社会保险法》所明文要求,但实践中欠缴情况非常严重,且往往未受到应有惩罚。参见栗燕杰:《社会保险费欠缴的治理研究》,载《中国工人》2015年第10期。
[6]分别为《失业保险条例》（1999年出台）、《工伤保险条例》（2003年出台）和《社会保险费征缴暂行条例》（1999年出台）。
[8]当时基于意识形态等原因并没有明确“失业”“失业保险”之概念,但事实上承认失业的存在,在制度层面产生失业保险制度的雏形。
[9]陈云:《在强化政府责任中推进制度定型——访社会保障专家、中国人民大学教授郑功成》,载《中国社会保障》2006年第2期。
[11]王向前、张丽云:《我国<社会保险法>应当规定的基本原则刍议》,载北京市劳动和社会保障法学会编《劳动法与社会保险法前沿问题研究》,法律出版社2011年版,第324页。
[12]郑功成:《中国社会保障30年》,人民出版社2008年版,第13页。
[13]王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第42页。
[15]分别参见《社会保险法》第34条、第44条、第53条。
[16]其基本内容为:企业缴纳基本养老保险费（以下简称企业缴费）的比例,一般不得超过企业工资总额的20%（包括划入个人账户的部分）,具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。按本人缴费工资11%的数额为职工建立基本养老保险个人账户,个人缴费全部记入个人账户,其余部分从企业缴费中划入。随着个人缴费比例的提高,企业划入的部分要逐步降至3%。
[17]参见劳动和社会保障部、财政部:《关于印发<企业基本养老保险缴费比例审批办法>的通知》（劳社部发[1998]2号）,1998年3月18日印发。
[18]参见教育部、财政部、人力资源社会保障部、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室:《关于将在内地（大陆）就读的港澳台大学生纳入城镇居民基本医疗保险范围的通知》（教港澳台[2013]69号2013年10月10日发布）。
[19]葛霆:《公平视角下企业退休人员养老金调整机制研究》,载《经济问题探索》2013年第7期。
[20]段迎君、武琼:《完善企业养老金调整的政策体系》,载《中国财政》2013年第6期。
[23]北京市丰台区人民法院崔秀春:《北京市花乡海华金属结构厂不服北京市丰台区劳动和社会保障局行政处理案》,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》（2007年行政审判案例卷）,中国人民大学出版社2008年版,第271-272页。
[24]需注意的是,这一历史时期的社会保险制度,以“劳动保险”名目出现,其内涵外延并不本质不同。但是,当时的“劳动保险”并无“失业保险”。当时学术界占据统治地位的理论主张,失业仅仅是资本主义制度所固有的,社会主义制度的建立意味着失业现象的消灭。既然社会主义制度在中国建立,加上中国当时的榜样苏联也未建立起失业保险制度,我国理论界不承认中国存在失业现象。其结果是:失业保险制度被排除在中国当时的“劳动保险”制度之外。到1986年,这种思想认识依然萦绕不散,只能通过《国营企业职工待业保险暂行规定》建立起“待业保险”制度。中央立法层面正式承认失业和失业保险,则以1999年公布《失业保险条例》为标志。
[25]胡晓义主编:《走向和谐:中国社会保障发展60年》,中国劳动社会保障出版社2009年版,第78页;另参见该书附录“大事记”部分,第560-561页。
[26]值得一提的是,该法律的出台实施,是全世界率先实行强制性的失业保险制度。
[28]王全兴、樊启荣:《社会保障法的若干基本问题探讨》,载《经济法研究》第1卷,北京大学出版社2000年版,第435页。