[摘要]我国1997年《刑法》第20条新增了第3款，于是引发了对该款的定性之争。本文从对该款定性的必要性入手,提出解决争议的关键在于首先明确无限防卫权与有限防卫权的区别所在，继而考察第3款的限度条件与第1款是否相同，最后得出第3款的规范性质：正当防卫的注意规定。第3款不符合无限防卫权的历史演进规律、概念和特征，不应当是无限防卫权；从条文结构、制度设计、价值选择三个层面能够证明第3款不是特殊防卫权而是正当防卫的注意规定的性质。
[关键词]无限防卫权；特殊防卫权；正当防卫；注意规定
中国共产党的十八届四中全会首次专题讨论全面推进依法治国问题，提出了“依法治国首先要坚持依宪治国”“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，作出了建立宪法宣誓制度、编纂民法典等重大决议，将依法治国再次提到了新高度。具备如此法治背景的今天，准确理解和揭示法律条文的规范内涵、进而准确指导司法实践自然成为当前法律人最重要的使命之一。就刑法而言,体现为“刑法研究方法应当从立法论到解释论转变”。
对1997年《刑法》第20条第3款的学理解释主要有三种不同观点，一是无限防卫权说，二是特殊防卫权说，三是一般防卫权说。但是刑法条文的规范内涵应当是确定的——这是刑法确定性的基本要求，因此需要结合文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等方法准确揭示出其规范内涵。
对第3款定性的关键在于首先明确无限防卫权说与有限防卫权说的分歧所在，继而考察第3款的限度条件与第1款是否相同，最后得出第3款的规范性质。
一、对刑法典第20条第3款准确定性的意义和理论争议观点
（一）准确定性之意义
1.消除“无限防卫权”提法的消极影响
自1997年刑法新增了第20条第3款之规定后，便有观点主张我国已经确立了“无限防卫权”，认为对于特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而采取的防卫行为，没有防卫限度的要求。进而在这一认识的影响下，在遭受不法侵害时极易造成防卫权滥用，即防卫人容易在无限防卫权的认识下忽视防卫的限度要求而对不法侵害人施加过分的打击而演变为报复，造成防卫过当而需承担刑事责任。相反如果被害人无力自卫，“无限防卫权”反倒可能会刺激犯罪分子加重暴力程度。
因此有必要对新刑法第20条第3款进行准确解释和定性，消除“无限防卫权”这一提法可能引发的公私权之间的冲突，以维护刑法最基本的秩序。
2.促成理论共识，深化理论研究
理论界对刑法典第20条第3款的定性时至今日仍旧存在多种不同的观点。尽管当前多数人赞成第3款是特殊防卫而非无限防卫，但无限防卫的观点仍有人主张，这对于我国正当防卫制度的进一步理论研究埋下了隐患。因此，对第20条第3款的准确定性，有助于促成理论共识，深化理论研究，为正当防卫制度的进一步完善提出科学建议。
3.指导司法实践，准确基本立场
（二）理论定性之争论
1.不同观点
定性，即认定性质，指对通过法律解释准确揭示和认定法律规则的规范内涵。理论界对新刑法第20条第3款的性质认定主要有以下三种观点：
（1）“无限防卫权”说。此观点认为公民对于刑法典第20条第3款规定的杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行的防卫，“没有没有必要限度的要求，可以采取任何强度的防卫行为，且对该防卫行为的所有后果均不负刑事责任”。即该说认为第20条第3款的性质是无限防卫权。
（2）“特殊防卫权”说。此观点将第3款的性质理解为相对于一般正当防卫的特殊规定。这种观点认为虽然特殊防卫也有限度条件，但是要比一般防卫限度宽得多。
（3）一般防卫权说。此观点认为第3款本质上是第1款的注意规定，二者不是并列关系，第3款的限度条件与第1款别无二致，其规范内涵仍旧是一般防卫权，因而主张第3款最准确的定性应当是“正当防卫权”。
2.初步评析
（1）须以正当防卫要件为参照
在对上述观点进行评析之前，应当首先明确正当防卫的构成要件，以此为基础才能进一步判断第20条第3款的性质。
（2）争论焦点及初步评析
其实这种观点实质上还蕴含了对防卫对象条件的忽视。因为对象条件本身也可以理解为广义的限度条件的一种，而防卫中的打击行为往往会因当事人的应激反应而超出必要的强度限度，进而导致打击对象扩大化，换言之，防卫对象不受限是限度不受限极具可能性的逻辑结果。
理论上对于第3款的定性经历了从“无限防卫权说”到“特殊防卫权说”的演变，但是“特殊防卫权说”的解释仍旧不够圆满——特殊防卫权说是无限防卫权说与有限防卫权说相妥协和折中的观点，它一方面承认第3款存在限度条件而否认无限防卫，另一方面又强调特殊防卫的限度宽于一般正当防卫。所以认清第20条第3款性质的关键在于认清两类观点之争：无限防卫权抑或有限防卫权。
将规则还原到法条本身，不难发现对刑法典第20条的三款规定之间关系的不同认定，是第3款定性之争的根源。无限防卫权说主张第3款是第1款的特别规定，二者为并列关系，同时第3款不受第2款限度条件制约；而特殊防卫权说尽管否认防卫完全没有限度条件，但认为第3款是不同于第1款规定的特别规定；而一般防卫权说主张的根据是第3款是第1款的注意规定，二者为递进和包容关系，同时第3款受第2款限度条件制约。笔者同意后一种观点，因为通过体系解释可以得出第3款的注意规定的性质。而前者人为地将同一条文中的三款规定割裂开来，显然是违背立法本意和法律解释规则的。
二、无限防卫权辨析
无限防卫权说曾一度作为主流观点而存在且影响至今，因此有必要对无限防卫权本身进行研究，通过观察无限防卫权的产生和演变，有利于揭示无限防卫权的本质特征，进而可以为刑法第20条第3款之定性提供参考标准。
（一）无限防卫权的演进
1.中国古代的无限防卫权
2.外国的无限防卫权
防卫权的产生源于人类自我防御的本能，国家形成之后由于刑罚权被国家统一行使，防卫权便作为公力救济的补充保留在公民手中。一开始以无限防卫权的形式存在，随着国家的发展和社会的进步，防卫权不断缩小，呈现出从无限防卫权逐渐演变为有限防卫权的历史进程。
（二）无限防卫权的概念
对无限防卫权的定义，主要有三种观点。第一种观点认为无限防卫权是指“法律赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限制的处置权利”，即对防卫行为“无强度限度之防卫权”。第二种观点认为无限防卫权是“指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”即防卫行为“无后果限度之防卫权”。第三种观点认为无限防卫权“实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”，即不受任何限制之防卫权，是带有刑罚权色彩的私权。
无限防卫权的行使不受限度条件的制约，可以超过“合理的限度”而不构成违法，这是与有限防卫权相区别的关键。所以明确无限防卫权之“无限”的内涵是准确定义的关键。根据体系解释的原则，参考刑法典第20条第2款关于防卫过当的规定，可知作为正当防卫“量的规定”的限度条件的具体内涵应当包括两个方面：强度限度——防卫行为“不应超过必要限度”；后果限度——防卫行为不能“造成不应有的损害”。与此同时，作为与有限防卫权相对应而存在的无限防卫权之“无限”，只能解释为防卫行为强度的无限和防卫后果的无限。
综上所述，无限防卫权是指在法定情形下，防卫行为不受强度限度和后果限度的防卫权。
（三）无限防卫权的特征
从无限防卫权的演变和定义之中，可以总结出无限防卫权具有的两个基本特征：
1.法益评价的倾斜性
通说认为，正当防卫强调其正当化的依据在于相当性。因为每个人的自由和权利以其他人的自由和权利为边界，所以当犯罪分子侵害他人的生命和财产权利之时，受害人便可以依法进行正当防卫加以反击，并且对由此而造成的犯罪分子的损害，在与受害人不进行防卫时可能遭受的损害相当的范围内，防卫人免责，法律评价为合法行为。但是在无限防卫权中，法律对于双方当事人的法益评价带有明显的倾向性——一方面充分肯定防卫人的权益受法律保护，禁止任何私权的侵害；另一方面降格评价甚至否定侵权人的权益，允许防卫人以私力加以剥夺。
2.防卫限度的无限性
防卫限度的无限性将无限防卫权与有限防卫权区别开来，这是法益评价倾斜性的必然结果。在法理上，因为保护法益与防卫人所损害权益之间并不存在相当性，因此允许无限防卫权的行使不受强度限度和后果限度才具有其合理性。从实践看来，国家确认无限防卫权的初衷是将其作为保障私权的公力救济之补充，所以无限防卫权的地位是近似与国家公权力相并列的，这就导致了早期国家不会也不可能要求无限防卫权满足限度条件。
三、刑法典第20条第3款并非无限防卫权
（一）无限防卫权已被历史遗弃
（二）该款不符合无限防卫权的特征
《刑法》第20条第3款的规定不符合无限防卫权所具有的法益评价倾斜性的特征。因为其保护法益为防卫人的人身安全，防卫人侵害之法益为“严重危及人身安全的暴力犯罪分子”的人身安全，而任何人的生命在法律上都是等价的，因此任何人的人身安全也都是等价的，所以保护法益和防卫人侵害之法益仍然具有相当性。
第3款规定的防卫权也不符合防卫限度无限性的特征。相反，该款的防卫权是有限度条件的。虽然该款没有规定强度的限度，但是至少明文规定了防卫后果的限度——只能造成不法侵害人伤亡以内的后果。可见该款之规定既不满足法益评价倾向性的特征，也不符合防卫限度无限性的特点，因而不应该将其认定为无限防卫权。
（三）该款内容依旧是“有限防卫权”
四、第20条第3款也不是特殊防卫权
（一）条文结构上的依据
1.第3款为第1款所包容
法理学认为，法律解释的目的在于探究法律的规范内涵——即发现法律规则，而法律规则只能通过法律条文落实和表现在法律文件之中。但在具体的立法实践中，法律规则与法律条文之间的关系并非一一对应，即一个法律规则可以由一个法律条文构成，也可以由数个条文构成，一个法律条文也可能含有数个法律规则。
要正确解释刑法第20条三款之间的关系，就不能违背这一法理。有学者将第20条第3款解释为与第1款正当防卫相对应和并列的无限防卫权，就是机械地将法律规则与法律条文一一对应的逻辑结果，得出结论是不具有说服力的。因为法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果三个要素，虽然这三个要素在逻辑上缺一不可，但是在具体的法律条文表述中任何一个要素都是可以省略的。
2.第3款受第2款之制约
法律解释必须遵守三项基本的原则，才能充分发挥其作用与功能。首先，法律解释必须遵循合法性原则。这就要求解释第3款的规范内涵时应当符合法律规定、法律原则和法律基本精神。如果将第3款解释为无限防卫权，那岂不就与同属第20条的第2款防卫限度条件相背离了吗？其次，法律解释必须遵循合理性原则。这就要求解释第3款时应当符合常理、公理、道理。如果将第3款独立出来且定性为无限防卫权不受第2款制约的无限防卫权，势必会出现自相矛盾的情形，不仅不符合立法技术的要求，也违背了人类认知规律。最后，法律解释还必须遵循历史与现实相结合的原则。在解释第3款的规范内涵时，一方面应当认识到1997年刑法修订的历史背景是正当防卫在当时的司法认定过于严苛、立法意图在于校正对正当防卫的认定；另一方面还应当认识到当前强调法治平等、肯定和限制防卫权的现实。因此，否认第3款应受第2款限度条件制约的观点是违反法律解释基本原则的，是不可取的。
事实上，第3款是承接第2款对于防卫的限度条件而言的，二者具有语义上的紧密的逻辑联系。因此，第3款不仅受第1款一般规定的限制，同样也受到第2款限度条件的制约。所以第3款作为前两款的举例说明，是正当防卫制度的具体化——表现为：第1款规定面对正在进行的不法侵害，受害人有权进行正当防卫；第3款具体列举了面对正在进行的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪”时，受害人可以进行与不法侵害之社会危害性具有相当性的（可以造成不法侵害人伤亡的）正当防卫，因为侵害属严重侵犯人身安全的暴力犯罪，当然是极易致防卫人伤亡的的侵害，防卫也是造成不法侵害人伤亡，二者是具相当性的。第3款与第1款一样受到第2款限度条件的制约，不仅佐证了第3款一般防卫权的性质，同时也否定了特殊防卫权说的正当性。
（二）制度设计上的依据
1.第3款也有相当性的限度要求
从正当防卫的制度设计层面来看，《刑法》第20条所确立的正当防卫制度由三款内容构成：第1款规定了正当防卫制度的假定条件（国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利遭受正在进行的不法侵害）、行为模式（公民有权采取制止不法侵害的防卫行为）和法律后果（对防卫行为造成的损害不需要负刑事责任），第2款强调防卫行为正当化的依据在于相当性（符合法定限度），第3款进行了具体情形的列举和说明。
1997年刑法修改对正当防卫制度增加了具体的第3款规定，使得该制度规范呈现出一般与具体并存的现象，因此产生了特殊防卫权说和无限防卫权说。但是这两种观点都是不合理的，他们都错误地把第3款“注意规定”视为“特殊规定”，进而得出第3款与第1款相并列且不受第2款制约的错误结论。从制度设计的视角来看，第3款仍然受到相当性之限制，并且第3款的相当性与第1款一般正当防卫的相当性是相同的。
2.正当防卫一贯保守的立法立场
我国立法者对正当防卫制度的立法态度是“谨慎有余而大胆不足”，“对于正当防卫权如何不被滥用考虑的多,而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权利,同不法侵害行为作有效的斗争考虑的少。”这一立法立场贯穿于整个刑法典的制定和修改过程始终，表现为从1950年制定的《刑法大纲（草案）》第9、10条一直到1979年《刑法》第20条，刑法条文都是一方面原则性的规定公民有权正当防卫，另一方面同时强调正当防卫的相当性限度。
保守的立法立场造成对正当防卫司法认定的过于谨慎，导致正当防卫制度难以适用，勇于自卫的受害人却常常要受到法律的制裁。如造成不法侵害人死亡防卫行为的大部分都被认定为防卫过当。于是1997年的《刑法》对第20条新增了第3款的具体规定，强调了面对正在进行的抢劫和杀人等严重危及人身安全的暴力性犯罪时，受害人可以进行与不法侵害之社会危害性具有相当性的正当防卫。立法意图是通过注意规定的形式增强正当防卫制度的可操作性，并非是为扩大公民的防卫权或放宽对正当防卫的限制，所以设立特殊防卫权或无限防卫权的可能性都是微乎其微的。
（三）价值选择上的依据
一个制度的背后往往隐藏着法律价值的选择。法律价值表达的是作为客体的法律与作为主体的人的关系范畴，指法律对人的需要的满足以及由此产生的人对法律属性和作用的评价。正当防卫制度的法律价值选择推动着无限防卫权到有限防卫权的历史演进。
1.私力救济仅作为公力救济之补充而存在
现代法治国家普遍强调权利至上、自由平等。但是公民的权利和和自由在社会生活中又极易受到他人的侵害，因此国家最基本的职能是保障私权不受侵害并且提供司法救济。考虑到“无救济便无权利”，而国家的公力救济很多时候只能发挥事后惩罚和补偿的功能，所以法律赋予了公民及时制止正在进行的不法侵害的正当防卫权，但是为了防止权利滥用又加以诸多限制。
正当防卫制度在当代存在的合理性在于它是公力救济的补充。但也正是因为其只具有补充地位，在国家职能愈加完善、公力救济愈加及时便捷的当代社会，国家立法不可能也不应该放宽正当防卫的限度条件。
2.具体制度的价值取向受制于刑法基本原则
“刑法的基本原则是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和司法意义，体现为我国刑事法治基本精神的准则。”刑法基本原则的根本性和全局性要求正当防卫制度立法和司法活动的价值取向必须同刑法基本原则相一致。
罪刑法定原则是刑法基本原则的核心，要求对于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定原则是民主主义和尊重人权的要求和体现。在正当防卫制度中，罪刑法定原则体现为禁止任何人滥用防卫权，防卫权必须在各项法定条件下方可行使；同样也禁止任何人超出法定限度行使防卫权，否则应承担刑事责任。
因此，在1997年《刑法》第20条第3款明确规定了防卫后果限度（不法侵害人伤亡以内）的情形下，如若将该款定性为限度条件宽于一般正当防卫的无限防卫权或特殊防卫权，则是对刑法规范不当的扩大解释，并且违背了罪刑法定的基本原则。
3.刑法正义与秩序价值的矛盾协调之需要
正义和秩序是法律的两项基本价值。正义是法律的价值目标和衡量法律善恶的标准，是法律的出发点和归宿。刑法的正义价值表现为通过刑事立法分配公民以正当防卫权等以确立正义，通过刑罚惩罚犯罪行为以维护正义，通过公正地补偿以恢复正义。秩序价值是法律最基本的价值。刑法的秩序价值表现为保障人权、惩罚犯罪、维护社会的和平与安全。
法律价值的冲突不可避免。这源于社会主体的多元性和价值取向的多样化。正当防卫制度本质上确立有限防卫权而非无限防卫权，也正是对刑法中正义与秩序的价值冲突加以协调的结果。例如防卫过当便是正义价值与秩序价值相冲突的体现。法理学认为正义在价值位阶上高于秩序，但是价值位阶原则并不足以解决所有的价值冲突，因此需要立法和司法活动中充分考虑各项因素加以协调，如认为第3款是无限度的防卫就会将侵害强度未达会致防卫者伤亡的侵害也理解为严重危及人身安全的暴力犯罪可将不法侵害者伤亡来防卫，既不利于维护社会秩序也伤害了刑法的正义价值。
有限防卫权的确立，一方面肯定了受害人的正当防卫权，允许公民自力救济以维护正义；另一方面通过对防卫权的限制以维护社会秩序。第20条第3款作为整个正当防卫制度法律条文之中的“一款”而非“一条”,可见其作为整个正当防卫制度的一部分，同样应当是以确立有限防卫权为价值追求，其规范内涵只能正当防卫制度。
五、第20条第3款的性质是正当防卫的注意规定
法律的生命在于实施，而法律解释是法律适用的前提。由于违背了刑法解释的基本原则和要求，无限防卫权说和特殊防卫权说都否认了刑法典第20条第1款与第3款之间的递进和包容关系，也否认第3款应受第2款的制约。实际上，对第3款定性的关键在于首先明确无限防卫权说与有限防卫权说的分歧所在，继而通过考察第3款的限度条件与第1款是否相同，最后得出第3款的规范性质。
无限防卫权有两个基本特征，一是对保护法益和防卫人损害法益的评价具有倾斜性，二是防卫限度的无限性。即可以将无限防卫权定义为在法定情形下，防卫行为不受强度和后果限制的防卫权。相比之下，第3款并不符合无限防卫权的特征，相反，其不仅具有相当性，同时还受到限度条件制约，所以不能认定为无限防卫权。
从条文结构上看，刑法典第20条前两款和第3款之间是一般与具体的递进关系，第3款同样受到前两款的制约。从制度设计上看，第20条的三款内容共同构成了我国正当防卫制度，同时在一贯保守的立法态度支配下也几乎不可能增设无限防卫权或特殊防卫权。从价值取向上看，由于正当防卫权仅作为公力救济之补充而存在，其价值取向同时还受到罪刑法定原则制约，并且需要协调刑法正义与秩序的价值冲突，因此第3款只能以有限防卫权为价值取向。因此，我国刑法没有设立无限防卫权，刑法典第20条第3款的性质是正当防卫的注意规定。