党的十八大以来，习近平总书记在纪念宪法公布实施30周年大会的讲话和新一届中共中央政治局第四次集体学习等场合提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重大命题，首次将法治社会作为一个有别于法治国家的概念鲜明地提出来。正确认识法治社会的内涵与特性，及其与法治国家、法治政府的关系，深入探究法治社会建设的目标和基本路径，事关法治社会建设的成败，具有重要的理论价值和实践意义。
一、法治社会的时代内涵和基本特征
（一）法治社会的时代内涵
结合学界的研究成果和实践需求，法治社会应当做如下概括：即法治社会是相对于法治国家、法治政府而言的，是指全部社会生活的民主化、法治化，简单讲就是将社会权力和社会成员的行为纳入法治轨道的一种社会类型。具体包括如下三种内容：一是各类社会主体（包括社会基层群众性组织、各事业企业组织、各种社会团体等非政府组织）及其社会权力依国家的法律制度和社会自治性的法规范，在民主法治的轨道上自主自治自律；二是各社会主体在法治范围内对国家权力予以监督与制衡；三是各社会主体以及各社会群众和公民个人的思想、观念、行为、习惯都渗透着民主的权利和权力意识与法治精神，形成社会的法治文明与生活方式。
（二）法治社会的基本特征
1.全社会恪守法治的基本价值和精神。公平正义是社会主义法治的核心价值追求。其基本涵义是：（1）国家尊重和保障人权。法律地位、权利义务一律平等。（2）公正合理地调整利益关系。（3）通过公正、高效、权威的社会主义司法制度维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
2.国家颁布的法律法规等正式规则与社会组织等制定的自治规则及各类群体的习惯等无形规则之间具有融贯性，在价值取向和基本原则上具有一致性，并且这些规则承载的法价值与法原则获得了社会主体的认可与服从。
3.党和政府依法治理社会，法律在维护群众利益、化解矛盾中具有权威地位，人们能够和平理性地表达诉求和依法维护自身权益。
4.社会自治的法治化水平明显提升，社会自治化程度和自我管理程度大幅提高，社会权力在法治轨道上运行。
5.法律服务体系完备，人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时能够获得及时有效的法律帮助，公民的基本权利和自由得到全面充分的保护。
（三）法治社会与法治国家、法治政府的关系
在法治国家、法治政府、法治社会一体建设语境下，三者既紧密相联，又有质的区别。其共性要素是“法治”，主要包括以下五点：一是宪法和法律至上；二是公权力得到控制和制约；三是公民权利得到保障；四是政务公开、透明、规范；五是司法公正、权威。这五个要素相辅相成，缺一不可，共同统一于法治中国建设。
法治国家、法治政府与法治社会要一体建设而非分体建设、要同步建设而非分步骤建设，三者的具体关系有以下三点：1.法治社会建设是法治国家、法治政府建设的基础。2.法治国家建设对法治社会建设具有引领和支撑作用。3.法治政府建设对法治社会建设具有推进和保障作用。法治国家、法治政府与法治社会作为并列关系，共同构成了法治中国的主要内容。
二、一体建设法治社会的时代意义
（一）时代背景
一体建设法治社会是中国建设发展的主观选择，是法治运行的客观要求，也是我们党治国理政认知水平提升的逻辑结果。
1.一体建设法治社会是我国经济社会发展的迫切需求
当前，我国全面建设小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，国内社会发展随着网络信息技术的普及呈现出日趋复杂的生态和格局，我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有。面对新形势新任务，需要更好地统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，法治社会建设显得尤为迫切。
2.中国特色社会主义理论奠定法治社会建设的思想基础
一体建设法治社会，是党中央审时度势，根据经济社会发展的客观需要提出的，有实践基础。作为一个命题，它也有坚实的思想基础，这个思想基础就是包括法治理论在内的中国特色社会主义理论。十一届三中全会以来，中国共产党人领导人民积极探索如何进行社会建设和法治建设，形成了具有中国特色的社会建设理论和法治建设理论。
中国特色的法治社会建设理论是中国特色社会主义理论体系的一个组成部分，一体建设法治社会的命题是有深厚的理论基础和理论支撑的。
（二）重大意义
一体建设法治社会赋予法治社会以崭新的时代内涵并作为法治建设的重要任务，具有划时代的意义。
1.一体建设法治社会助力法治的深化与升级
法律是调整社会关系的规范，是治国理政之重器，因此法治的一般基础与源泉是社会领域，建设法治社会恰恰是破解公权力缺乏制约等法治瓶颈的有效路径。将法治建设重心向社会转移，是对法治国家之根本的培育和巩固，是将法治推向实质化的高级法治阶段，有助于推进法治的深化与升级，也是执政党追求治理体系和治理能力现代化的必然要求。
2.一体建设法治社会奠定现代社会的基础
中国社会正经历从传统社会加速迈进现代社会的历程，建设法治社会就是要改变传统的“人情”、人治社会，培育和提升现代社会的公共理性。此外，从全球化角度看，中国同时面临西方强势话语和本国传统观念的双重压力，法治社会一定程度上回答了“社会向何处去”的问题，为社会发展指明了建设方向。
3.一体建设法治社会促进中国社会的顺利转型
如果把法律作为社会共存的保证，并把公平作为最大的共识性价值，以公平为基本内容和运行的目标，自然就有助于进一步地凝聚共识。建设法治社会也就成为促成社会团结、重铸社会信任、促进中国社会顺利转型的核心抓手，成为迈向和谐社会的必由之路。
三、建设符合我国国情的法治社会
（一）充分认识我国法治社会建设的短板和障碍
1.理念和思维层面
我们应当从理念上正确认识和高度重视法治社会建设。如果只是简单地把法治社会建设理解为加强社会管制，继续信奉“搞定就是稳定、摆平就是水平、无事就是本事、妥协就是和谐”，就不会在治国理政中重视社会的潜力和发挥社会组织的活力，就无法实现法治社会多方参与、共同治理的目标。
理念与思维层面的另一大内容，是法治观念上存在的不足和问题。法治观念是我们提高运用法治思维和法治方式处理深化改革、维护稳定问题能力的关键所在，它也许是看不见、摸不着的，但却是客观存在且在处置具体问题时起着决定性作用的，万不能忽视。法治观念是思想层面的问题，因而其养成是一项长期性的工作，非朝夕之功可成。
2.国家治理体系和治理能力层面
国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。法治社会要求国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行，严格按照公正司法的正当程序和公平裁判来协调人与人之间的关系和解决纠纷，在法律面前人人平等，党委、政府不能依照个人喜好以及亲疏关系来决定社会的公共事务。
3.社会自治能力层面
我国的现代化进程，主要是通过国家自上而下地进行制度建构，国家与社会、法律制度与传统文化之间自开始就存在很大差距，民间社会自治规范与国家法之间不衔接甚至发生冲突的现象也有发生。（1）基层组织与社区建设发展不够充分。（2）社会组织发育不够成熟。（3）行业自治规范程度不够。（4）人民调解及其他民间解纷机制作用有待进一步发挥。
以上所述，是我们建设法治社会在制度等各方面存在的不足和短板，按问题导向的要求，我们应立足国情，针对短板问题进行法治社会的顶层设计。
（二）坚持符合我国国情的法治社会建设基本路径
对于我国法治社会建设的基本路径，我们可以从宏观和微观两个层面予以把握。宏观层面，就是将法治社会建设放在人类法治建设的基本规律中认识；微观层面就是从社会管理与社会自治关系的角度领会，从法治国家、法治政府、法治社会一体建设的角度把握。
1.宏观层面
2.微观层面
一体建设法治社会的着力点应主要放在如下三方面：一是党和政府依法治理社会。二是社会依法自治。三是全体人民自觉守法。法治精神和法治文化蔚然成风，全社会厉行法治的积极性和主动性普遍增强，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，广大公民争当社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。
基于以上思考，我们认为，我国法治社会建设的基本路径，如果用一段话来表达的话，可以这样归纳：以坚持党的领导为根本保证，以政府主导与社会共治为基本方式，以培育法治信仰、增强全民法治观念为突破口，以构建政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制为重点，以形成多元融贯的规则体系为支撑，以健全公民依法维权机制和多元纠纷化解机制为抓手，以发挥人民团体及其他社会组织的积极作用为主渠道，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动，达到整个社会和谐有序、健康发展。
作者信息：吴汉东
民法典编纂的历史进程，亦是知识产权法法典化的运动过程，它既表现了体系化的知识产权法与现代民法典的结合，也趋向为知识产权专门法典对民法法典化的追随。
一、近、现代民法典编纂与知识产权法“入典”
现代民法典尝试编入知识产权法，表明民法典与社会发展同步，古而不老、固而不封，体现了民法典编纂的时代胸怀和创新精神；同时，彰显知识产权的私权本位，完整地构造了民事权利体系，使得民法典真正成为“市民权利宣言书”和“社会生活的百科全书”。
二、知识产权体系化与知识产权法“成典”
可以认为，在财产权体系中，知识产权是与所有权有别的财产权。二是知识产权自身体系的形成，主要涉及“各个权利分支存在着逻辑统一的可能性”。在知识产权的名义上进行体系化构造，其基础是财产利益的非物质化，或者说客体的非物质性。
三、中国知识产权法法典化的“两步走”：从“入典”到“成典”
中国知识产权法的法典化问题，是由于20世纪90年代末启动的民法典起草工作而引起的。对于知识产权“入典”，无论是立法者还是多数学者并无异议。2002年全国人大常委会第31次会议审议的《民法典草案》，知识产权没有成编，仅作出一个条款的原则性规定。这是一种极其简单的“点”式链接，并不能完全满足知识产权法的“入典”要求，有民法与知识产权法分割之嫌。笔者认为，我国知识产权法的法典化道路，宜采取“两步走”：
第一步，在民法典中设“知识产权编”，实现知识产权作为私权的理性回归。民法典对知识产权的接纳，满足了私权体系所具备的全面性和一致性要求。“知识产权为私权”，已在《知识产权协议》中得以明确宣示。民法典应构建一个含有有形财产权与无形财产权的完整财产权体系，质言之，知识产权法在民法典中不能“缺位”。从本土立法资源来看，我国民法典不仅是对外来“范式”民法典模式的制度重现，还应是根植于本土社会生活和法律文化的法律再造，即将法典化与法律本土化结合起来。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权以及人身权合为民事权利专章，这在当时被称为民事立法上的创举。考虑到立法例的传承性，未来民法典对知识产权作出独立单元安排，以此与其他民事权利并列，其“入典”的重要性和可行性不言而喻。
第二步，制定知识产权法专门法典，实现知识产权一体化、体系化的理性安排。编纂专门法典是知识产权法法典化的最高追求。目前我们知识产权法领域仍然存在着法律体系无序、立法层次不统一、行政管理体制分散和社会观念薄弱等诸多问题，严重阻碍了知识产权法功能的有效发挥。与各知识产权单行法相比而言，体系化的知识产权法典具有更高的价值体现和更多的功能优势。在中国，知识产权法法典化运动是一个长期的过程，当下“入典”是一项紧迫而重要的立法任务，而“成典”将成为未来崇高而重大的立法目标。
知识产权法实现民法典编纂的“入典”（民法典“知识产权编”）与专门法典编纂的“成典”（知识产权法典“总则”），在民事立法上表现为知识产权法领域的“一般规定”，它既是从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的规范，也是知识产权法区别于其他财产法但具有私权属性的特别规范。笔者认为，“一般规定”可作为民法典“知识产权编”的主要构成，亦可作为知识产权法典的“总则”。
“一般规定”试拟条款，计35条，标题如下：
第一条【立法目的和依据】
第二条【权利性质】
第三条【调整范围】
第四条【权利法定原则】
第五条【权利变动原则】
第六条【禁止权利滥用原则】
第七条【权利主体】
第八条【权利客体】
第九条【权利类型】
第十条【反不正当竞争法保护】
第十一条【权利内容】
第十二条【权利效力】
第十三条【权利产生】
第十四条【权利归属】
第十五条【权利共有】
第十六条【权利利用】
第十七条【权利客体与载体的关系】
第十八条【与在先权利的关系】
第十九条【权利期限】
第二十条【权利终止或撤销】
第二十一条【权利无效】
第二十二条【权利确认】
第二十三条【司法审查】
第二十四条【权利限制】
第二十五条【权利保护】
第二十六条【权利纠纷处理】
第二十七条【侵权责任构成】
第二十八条【侵权责任方式】
第二十九条【行政和刑事责任】
第三十条【损害赔偿】
第三十一条【诉讼时效】
第三十二条【与民事特别法的关系】
第三十三条【与民法典关系】
第三十四条【国际条约的适用】
第三十五条【涉外案件的法律适用】
作者信息：赵旭东
一、商事立法在民法典编纂中的特殊地位
民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。按照民法与商法是否分别制定法典，通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。我国民商事立法一直采取单行法的立法方式，对于我国现行立法体例究属民商分立还是民商合一，实际上很难进行严格定性和清晰归类。在学理上多认为，我国的立法体例更接近于民商合一，由此决定了商事立法在我国民法典制定中的特殊地位和意义，在此意义上，民法典的立法或编纂其实也涵盖着商法的立法，民法典的体例布局和内容安排不能不统筹和协调与商事立法的关系。
民法典编纂对商事立法的牵动更为现实的内在原因是商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分，且商法对市场经济的作用尤为直接而突出。制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中所确定的立法任务，《决定》在加强重点领域立法的部分写到：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”这表明，制定民法典这一重大立法决策的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设，并把民法典定性为市场经济的基本法律，而就市场经济法律而言，联系最为直接和紧密的恰好是商事法律制度。社会主义市场经济本质上是法治经济，商法以营利性的商事关系为调整对象，更注重和强调对经营性活动的确认和保护，更直接而具体地服务于市场经济的发展。
然而，在我国目前的法律体系中，制度供给最为短缺和不足的正是商事法律制度，与民法相比，商事立法的缺陷极其明显。迄今为止，陆续颁布的都是各个单行商事法，缺少一部类似民法通则、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件，整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态，与部门法应有的体系化、科学化的要求相距甚远。为贯彻落实《决定》，为实现民法典的立法初衷和主要目的，不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局与安排。
二、民法典编纂与商事立法的总体布局
（一）民商合一：既无必要也无可能
在传统民商法发展早期，民商合一还有一定的合理性和可行性，但在民商事关系十分丰富、法律规范也高度膨胀之后，再制定这样无所不包的法典，就有违法典化本身的合理性。民法和商法都是不断更新的法律体系，尤其是商法体系更是表现出鲜明的开放性和扩充性，制定一部包含全部民法规范的民法典也许有其现实的必要性和可行性，也属法典化立法力所能及的范围，但要制定一部囊括所有商法规范的商法典，其可行性就令人怀疑。而要将纳入商法典都感困难的所有商法规范再都并入统一的民法典，则近乎不可能和难以想象。
（二）民商分立：并不可取的立法选择
在体量规模和立法技术上，不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法规范的民法典，囊括所有商法规范的商法典的必要性和可行性也同样令人怀疑。更为重要的是，法典化的目标究竟为何？是仅为法律形式上的完美，还是为法律结构上的完整和法律功能上的恰适？
形式上的完美当然是法典化的目标，但却不是最重要的目标。即便如此，也难说将所有商法规范合为一体就能达到商法立法形式上的完美。对于法条体量有限的民法，统一的法典可以呈现出体系完整、布局合理、逻辑严谨的完美法律形式，而对于商法，统一的法典则未必会呈现形式的美感，相反也许会现出大而无当、繁杂凌乱、缺少逻辑的负面形象。
追求法典化在法律体系结构上的完整对于民法可谓水到渠成，而对商法却是刻舟求剑。商法以不断发展创新为鲜明特质、表现出逐渐成熟但却总难定型、趋于稳定但却总在变动的状态。古往今来世界各国的商法从未形成统一、确定的构成组合，商法体系构造的大门不应也不可能关闭，商法始终表现为一个渐进的、阶段性结构，也许它永远都无法形成一个终极的完整体系。
法律功能上的恰适应是法典化最核心的追求，而此项追求对于商法的价值要远逊于民法，甚至难言有明显的价值。民法的各个构成部分之间有着极其紧密的链接关系，法典化在实现民法各个部分法律结构上的完整和法律功能上的恰适方面确会形成整体性的功能和预期的立法效果。而在商法，各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系，分散立法不会招致相互间的对立冲突和破坏商法体系的和谐，集合成典在整体功能上也不会产生明显的生成、提升和优化效果。
（三）民法法典化与商法单行法
民商立法体例的理性选择应该是有分有合、民法法典化与商法单行法并行的折中体例，这是民商立法的第三条路线或第三种模式。这样的立法体例其实正是我国目前已经和将要形成的立法格局。它并非对现实的简单迁就，而是法律体系建构的理性选择和中国民商立法反映出的发展规律。它也难说是中国立法者和研究者的精心设计和刻意追求，而主要是我国民商立法顺乎自然、水到渠成的发展结果，是真正本土化的中国创制。
三、制定我国商法通则的必要性和迫切性
首先，制定《商法通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。一般商事法律制度不同于公司法等商事单行法，它是适用于所有商事法律领域和所有商事活动的共同性法律规则，我国各商事部门法的立法任务已经基本完成，但迄今未制定一部关于一般商事法律制度、类似于民法通则的商事通则。商事立法虽然应该放弃法典化的模式，但不意味否定其法律体系的系统性和完整性。没有总则或通则的商法，如同一个人徒有四肢而无大脑，只能是残缺不全、缺少灵魂和中枢的商法，由于缺少一部统领性的法律进行协调，各商事单行法无法形成商法体系应有的内在联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系。
最后，制定《商法通则》，可以合理提升商法规范应有立法位阶，确保商事法律应有的法律位阶和权威。商事法律制度本来应以制定法律的形式来加以确立。然而，我国目前的一些重要的商事基本制度，却多以行政法规、地方性法规甚至是部门规章的形式存在甚至有的问题是由中共中央和国务院的有关政策文件加以规定，而没有纳入法律调整的范围。。
商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之需和之急，如果说民法典编纂对民事立法是锦上添花，那么商法通则的制定对商事立法就是雪中送炭。商法通则的制定将使商事立法的中国特色表现的更为突出和鲜明，它超越了百多年来西方国家民商合一与民商分立模式的两难选择，又填补了我国目前商事立法的空白和缺陷，与我国几十年来民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合，并可有效实现国家立法体系的传承和基本稳定。
四、民法典的体例设计与商事通则的安排
在民法典的编纂已正式启动之时，是制定一部囊括商法通则的民法典，还是另行单独制定商法通则？纵观众说纷纭的主张和意见，可以将其归结为以下四种可能的方案：一是完全分立式。即在民法典体系之外制定单独的商法通则；二是独立成编式。即在民法典体系之内制定商法通则，将其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列；三是独立成章式。即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容；四是分解融合式。即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节之中。
持民商合一论者最易认同和主张的方案是分解融合式，然而，这样的立法安排却是两伤其美，既破坏民法总则的科学结构又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排。
第一，融合式立法会完全改变民法总则应有的规范构成，破坏其科学的逻辑体系。民法与商法各自自成体系，商法规范亦有其异于民法规范的质的规定性，一味坚持形式上的民商合一、刻意追求民商规范融合的结果，只会形成民事规范与商事规范间削足适履式的无原则的相互迁就，导致民事规范和商事规范的异化扭曲，并形成民商混合体系内商法规范商化不足和民法规范过度商化的畸形状态。商法通则的内容和条款亦有相当的规模。在民法典概念清晰、规范精确、内容纯净、结构紧凑、逻辑严密的科学体系内，给商法栖身和立足的空间将极其有限，能够并入或兼容的商法规范不可能太多。如果不管不顾、硬塞其中，则势必使民法总则适中的规模变得异常臃肿庞杂，紧凑严密的体系结构变得松散、破碎和混乱，同时也极可能导致民事一般规范与商事特殊规范的相互穿插交错和混淆不清，甚至对立冲突，由此传统的民法总则将面目全非和部分异化，这对追求体系纯净、视逻辑理性为生命的民法典无疑是严重的伤害。
第二，分解融合式立法亦会形成制定商法通则的障碍，阻断商事立法的进程。将商法通则完全植入民法总则，充其量能把商法通则中与民法总则联系最为紧密的一部分规范加以吸收。由此可能形成的一个结局则是商法通则中的部分内容被抽取融入进了民法总则，本来完整的立法架构被肢解，本来统一的法律体系被割裂，如果日后再要进行系统的商法通则立法，则势必形成与民法总则的内容重合或冲突，如果不再制定商法通则，则未被民法总则吸收的商法规范将无所依归和流离失所，永久失去立法的机会。由此，分解融合式立法的结果是将商法通则置于不上不下的尴尬境地和半生不熟的夹生状态。这样的立法安排与其说是兼顾和统筹了商事立法，不如说是制造了商法通则未来立法的客观障碍，阻断了商事立法的前路。因此，放弃前述在民法典内制定商法通则的第二、三种方案，尤其是放弃分解融合式的第四种方案，而在民法典之外制定单独的商法通则，既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论，也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排。
作者信息：肖海军
在民法典编纂中，由于商事主体在民法典中的立法定位和体例安排，因涉及民商合一或民商分立等立法模式的选择，争议和分歧很大，其路径选择，有赖于对以几个关键性问题的解决。
一、商事主体与民事主体关系的正本清源
可见，从营业视角来分析，商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域的角色和功能转换形式而已；易言之，商事主体与民事主体的关系本质上就是一种特殊与一般、具体与抽象、下位与上位的关系。
二、民法典延纳商事主体的应然立场
更为重要的是，在现代大私法背景下，民法典最重要的制度功能就是对私法规则的一般性统摄与体系性整合，就主体规则而言，我国民法典编纂不惟要对民事主体规则作体系化的统摄与整合，还肩负着对独立于民事基本法之外的其他民商事主体特别法的体系化统摄与整合。特别是面对《民法通则》规定的准商事主体体系和《民法通则》之外单行法、特别法所确定的商事主体体系，就更需要通过民法总则对其进行提炼、概括和抽象，按照自然人、法人、非法人组织，到商自然人、营利性社团法人（即企业法人）、非法人型商事组织（即非法人型企业），再到个体工商户与农村承包经营户、公司型企业法人与非公司型企业法人、合伙企业与个人独资企业，这一从一般到特殊、抽象到具体的立法技术路径，在民法总则所定一般性主体规则之下，所有现有立法规定的和未来可能出现的各种不同类型的特殊商事主体，均可在民法总则主体分类一般性规则的统辖下，整合、组成一个既有法理内在逻辑、又有类型活泼多样的庞大商事主体体系。
三、民法典调整商事主体的模式选择
通过对不同法系、国家或地区商事主体立法模式的粗线条考察，不难发现，商事主体的立法形式并非一成不变，而是随着历史演变和社会发展在不断调整，世界上从来就没有固定不变的商事主体立法模式。况且，无论选择哪一种立法体例和技术路径，均不可通过某一部法典而毕其功于一役，特别是19世纪中叶以降，随着营业的发展，大陆法系奉行民商分立的国家或地区，已没有能用一部统一《商法典》对全部商事主体进行有效调整，反而是大量商事主体被析分出《商法典》之外，以商事主体单行法、特别法的形式独立存在。晚近以来，商事主体单行法、特别法模式，几乎成为两大法系、不同国家或地区商事主体立法体例的共同选择，并成为当今世界的主流。
就国内诸多学者的观点和多部民法典草案所主张的方案来看，商事主体完全融入《民法典》、独立成章或独立成编等方案，虽然考虑到了民法典适应当今营业行为普遍化和民事活动泛商化的特质，但显然对营业领域和商事主体的特殊性、复杂性和专业性估计不足，其提出的方案不具有可行性。至于商事主体在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立，虽然从表面来看，强调了商事主体的个性，突出了商事主体的重要性和独立性，但综观历史上奉行民商分立的国家或地区，还是我国大陆前述不同学者版本的《商事通则》或《商法典》体例、内容，其有关“商人”或“商主体”章节所涉及的问题，无非就是前述《民法典》所需要解决自然人、法人、非法人组织的一般性私法规则和登记问题。世界上现保留有《商法典》的主要国家或地区，《商法典》“总则化”或“通则化”的历史演变和现实图景，其既有记载内容已充分证明，商事主体如选择在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立，除了重复《民法典》有关商事主体的自然人、法人、非法人组织的一般性、原则性、通用性规定外，其对商事主体的具体形式和特殊内容似无更多的贡献和作为，自然也就丧失必要性。
四、民法典定位商事主体的切入思路
在民法典编纂中，商事主体究竟以什么方式切入到民法典中，被既有民法理论、制度和规则所吸纳，并通过某一特定连接点，搭建起民法典与商事主体单行法、特别法之间的适用桥梁，而这恰恰是现有理论、立法思考最为欠缺的地方。可见，寻找并引入新的能统领、连接并贯通民事主体与商事主体之间的法概念或法范畴，是实现商事主体在民法典中恰当定位的逻辑起点。
当下，民法典编纂特别是民法总则制定过程中，最需要解决的问题是：（1）引入“营业”以搭建民事主体→营业行为→商事主体的中介和桥梁。由于民事主体转换为商事主体的标志性要件是其进入了营业领域，从事了以投资、经营、交易为表征的营业行为。基于此，在民法总则中引入“营业”这一核心且具标志性的法概念或法范畴，搭建起民事主体→营业行为（商事行为）→商事主体的过渡、转换桥梁，为民事主体随时进入营业领域，扮演商事主体角色，创造法律、制度中介，可克服既有《民法通则》概念、体例、规范上的混乱不一和商事主体单行法的分散无序状态，其积极意义是十分明显的，在学理上、立法上具有极大的包容性和可行性。（2）确认营业自由原则为民事主体转换商事主体创造法权依据。
五、民法典中商事主体规则的顶层设计
1．在民法总则一般规定中增加“营业自由”基本原则条款作统领。具体行文可表述为：“民事主体有自由从事国家法律不禁止的营业活动的权利。民事主体从事营业活动的权利受法律保护，非经法律、行政法规规定不得限制。”“民事主体因营业需要获得的特定主体资格和营业所得财产、利益，受法律保护，禁止任何机关、社会组织和个人进行非法限制或剥夺。”
2．自然人营业条款的引入与整体设计。即在自然人营业这一大的法范畴背景下对商自然人的营业形式、商事登记、营业住所、经营权利、债务责任等一般性问题作出规定，则既可克服目前《民法通则》和几部代表性《民法典》专家建议稿有关“个体工商户、农村承包经营户”规定的不周延，又可解决未来民法总则与既有自然人营业特别立法的交叉、重复和法律效力冲突问题。
4．重视非法人商事组织的立法使之具有全面性、完整性与开放性。（1）除规定合伙组织（企业）外，应对其他非法人型商事组织进行必要规定，如个人独资企业、未经登记的企业等。（2）为有效衔接民法总则中有关合伙的规定与现行《合伙企业法》的关系，民法总则只需对组织型合伙的一般规则作出规定即可。（3）必须把未经登记的商事组织纳入到立法视野，按照合伙规则进行处理。
作者信息：李建伟
在编纂民法典作为既定决策的前提下，从实现商事立法的体系化之视角，上述两种主张可以总结为，民法学界多主张以“民法典＋单行商事法”范式构筑之，商法学界多主张以“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构筑之。应该说，此间的共识是主要的：编纂民法典，不制定商法典，实行形式上的民商合一（商法通则不破坏形式上的民商合一），单行法为商法的主要存在形式等。其直接分歧是，在民法典与单行商事法之间有无必要制定一部商法通则？民法学界多持否定论，商法学界则力主之。歧见的背后，是商法基本规范（包括商法的一般性规范，和不能为民法典提供、又无法为单行商事法规定的商法领域特有的共通制度规范）的立法路径选择问题，核心则是民商合一体例下制定的民法总则设置商法基本规范的限度问题。既然存在着两种选择的可能性，关于两种范式进行制度优劣比较的理论探讨是必要的且重要的。对此，我们可以从民商立法体例选择的法理依据、立法技术以及立法实践等三个不同的视角来展开理论探讨，来发现究竟哪一种立法范式更具科学性与可行性。
选择民商合一抑或分立，背后的法理支撑是关于商法与民法关系的学理认知，该学理认知直接影响民商立法体制的选择。学理认知的核心争点是，民法与商法属于一般法与特别法的关系吗？笔者有四个基本的判断：1.商法是私法的特别法，不是民法的特别法；2.商法的民事化与民法的商事化现象，从不意味着商法独立性的丧失；3.商法之实质区别于民法之处，在于对私法自治原则的双重背离；4.实质商法的独立是一个客观事实，不是一项价值判断。综上，如从学理上描述民法与商法的关系，“两点论”仍须坚持：一是民商法的溶合关系，二是民法与商法的划分仍有必要，“就像公法和私法确有划分的必要那样”，没有界分就谈不上溶合，此乃一体两面。民商法的实质区分反映在立法体例上，就是实质商法的独立立法。应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在？在于‘实质商法’的独立性。
作者信息：谢增毅
一、大陆法系民法典中的雇佣合同（劳动合同）：模式与演变
根据雇佣合同的内容及其在民法典中的地位，雇佣（劳动）合同在民法典中的体例，大致可以概括为四种模式。
法国民法典制定于1804年，年代较早，其对待雇佣关系，仍未脱离历史窠臼，有关雇佣的内容被置于租赁契约的内容之中，雇佣被作为租赁契约之一种。而且，有关家庭佣人和工人雇佣的内容只有三条，其实质内容是就雇佣进行定义，并规定当事人一方可以随时解除合同，雇佣合同的内容极为简陋。但将雇佣放在债法中，贯彻意思自治的理念，承认雇佣契约当事人缔结和解除契约的自由，无疑是具有进步意义的。
与法国民法典相比，经过近百年的发展，德国制定民法典时的背景与法国已有显著不同。德国模式将雇佣契约从租赁契约独立出来，赋予雇佣契约新的内涵，并注意到了雇佣契约的人身属性。德国模式的突出特点是将雇佣合同独立于租赁合同，作为独立的一类合同置于债编的合同之中，突出雇佣合同标的为劳务的特征，围绕劳务提供和报酬支付的基本义务设定当事人的基本权利义务；贯彻意思自治原则，雇佣合同当事人享有解除或终止合同的较大自由；内容虽触及了雇佣合同的人身属性，粗略规定了雇主照顾和保护雇员的义务，但仍十分简单，对劳动者的保护依然十分有限。
瑞士债法在1911年规定了雇佣契约。1971年瑞士债法进行了重大修正，将其原规定的“雇佣契约”改为“劳动契约”，并将劳动契约的大量规则纳入债法之中。这种体例一方面反映了劳动法理念和内容的变迁，另一方面也与瑞士民法典尤其债法的体系结构较为灵活和开放，以及民商合一的立法体例有关。《意大利民法典》包括六编。其中第五编“劳动”极具特色，虽名为“劳动”，实则不仅包含劳动法的规范，还包括合伙、公司、合作社等商法的规范，还包括著作权、专利和商标等知识产权规范，甚至还包括了对公司等犯罪的规定。意大利之所以将劳动法纳入民法典，并独立成编，主要原因有三：劳动法自身的发展，私法统一的运动和民商合一的立法体例，以及合同法理念的进步。从规则的实质内容看，瑞士、意大利可归入同一模式。
二、从雇佣合同到劳动合同：概念区分与价值嬗变
雇佣合同强调的是合同的标的是劳务，这是雇佣合同的本质，也是雇佣合同区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。劳动合同区别于一般雇佣合同之处在于雇主对劳动者的“领导和指挥”，即劳动者从事的是“从属性”或“依附性”劳动。在德国，对雇佣合同和劳动合同的区别较为明显；在日本和我国台湾地区，虽然从文本上可以区分雇佣合同和劳动合同，但现实中并不严格区分雇佣合同和劳动合同，主流观点认为二者是一致的。
雇佣合同和劳动合同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，而更在于法律对雇佣合同调整的理念更新和内容变化。雇佣契约乃是以“物”为中心，劳动契约乃是以“人”为中心；前者以劳务的给付为其核心要务，后者以劳动者的保护为其核心要务。这是雇佣契约和劳动契约在法的价值追求和规范内容上的根本区别。
随着实践的发展，民法典中雇佣合同规则日渐式微，作用越来越小。欧陆大部分国家如德、法虽在民法典中保留雇佣合同，但在民法之外出台了大量劳动立法，劳动法成为调整劳动关系的独立部门；少部分国家如瑞士和意大利则在债法或民法典中用劳动合同取代雇佣合同，并配以特别劳动立法。雇佣合同面临“死亡”的危机。
三、雇佣合同法的存与废
从目前主要大陆法系国家民法典看，雇佣合同规则尚且存在，雇佣合同规则并不会快速“死亡”。第一，劳动合同本质上是私人（私法）合同，私法原则和规则仍有适用于劳动关系的余地。尽管劳动法产生了大量异于民法特别是雇佣合同法的规则，但雇佣合同规则及其背后的私法理念和基本原则仍可适用于劳动关系。第二，虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法的调整范围，但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法纳入劳动法，只能依靠传统的雇佣合同规则进行调整，还有一部分雇佣关系无法完全适用劳动法，只能适用劳动法的部分规则，雇佣规则仍有适用的余地。第三，雇佣合同规则自身也有一定的包容性和弹性，并可以融入劳动关系的某些规则。虽然民法典中的雇佣规则和特别劳动法的建构理念不同，但民法自身也在追求现代化以及实质的公平正义。因此，民法中的雇佣规则可以照顾到劳动关系的实质，而对自身的规则加以调整和改良，民法典中不妨也可专门针对劳动关系规定若干重要规则。
四、我国雇佣（劳动）关系法律调整的特殊路径与雇佣合同规则确立的必要性
我国百年来在雇佣关系和劳动关系的法律调整上也经过了漫长的探索和曲折的过程。1911年完成的《大清民律草案》、1926年完成的《民国民律草案》、1930年完成的《中华民国民法》均有关于“雇佣”的规定。除了民法典，南京国民政府时期的劳动立法也相当可观。新中国成立后，包括民法典在内的旧制度被废除。民国时期民法典的体例以及有关雇佣合同的规定在建国以后没有得到延续，我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等法律中再也没有正式出现“雇佣”合同的规定。2002年立法机关公布的《民法》（草案）在第三编“合同法”中也没有关于“雇佣合同”的规定。因此，新中国成立以来，“雇佣合同”的理论和制度实践在我国已经荡然无存，我国仅有劳动合同的立法和理论。
五、雇佣（劳动）合同在未来民法典中的体例
明确了在民法典中规定雇佣合同后，面临的便是立法体例和立法技术问题。我国是采用德国、日本的模式规定雇佣合同规则，还是直接在民法典中规定劳动合同规则？如果直接规定劳动合同规则，是借鉴瑞士模式，将其置于债编，还是借鉴意大利模式，将劳动合同独立成编？这都需要在借鉴国外立法和理论以及中国立法实践的基础上做出科学回答。相较而言，德国模式即在债的合同部分规定雇佣合同的一般规则，比较适合中国民法典编纂中雇佣合同规则的体例。理由在于：第一，这种模式清晰地表明了雇佣（劳动）合同规则和合同法、债法的关系，明确了雇佣（包括劳动）合同是合同之一种，当劳动法规则不敷使用时，可以借助于合同法、债法或民法的规则，从而为债法或民法规则的适用提供了依据和基础。第二，这种模式只是规定了包括劳动关系在内的雇佣关系的最基本的规则，最大限度保持了劳动法的独立性和灵活性。第三，德国的模式符合我国当前民商法和劳动法的立法实践。改革开放以来，我国采用在民法之外，制定单行商事法的模式，目前学者也在积极倡导制定《商事通则》，因此，我国并不具备瑞士、意大利民商合一的立法传统和实践。
六、民法典中的雇佣及其他规则与劳动法的关系
民法典中的雇佣规则和劳动法关系极为密切，二者规范的对象具有高度的重合性，但因规范方式与价值理念存在差异，二者之间也存在一定张力。雇佣合同规则存在的重要意义之一在于提供劳动法和民法规则的连接点。在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范，更在于为劳动关系找到其法律坐标，打通其与民法规则的关联，并使其有适用民法规则的可能。同时，民法与劳动法立法理念和价值追求不同，前者侧重于平等保护和意思自治，后者强调实质公平和雇员特殊保护，二者之间天然存在一定张力，如何协调二者关系、共同调整好劳动关系的确是一个重要课题。通过寻找法律的原则精神，明确法律适用规则，借助于立法和判例，可以协调民法和劳动法二者的关系，避免简单将民法规则适用于劳动关系而带来的不公。
七、结论
按照历史和逻辑的统一，雇佣（劳动）规则在民法典中的体例大致经历了法国模式、德国模式以及瑞士和意大利模式三个阶段，形成四种立法模式，雇佣关系也逐步演化为劳动关系，民法典中的雇佣规则功能日益弱化。从雇佣合同到劳动合同，体现了法律对雇佣关系调整的理念和内容的变化。虽然民法典中的雇佣规则地位式微，但雇佣合同规则并未“死亡”，其尚有存在的基础和必要。雇佣合同规则既为那些无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，也架起劳动法和民法沟通的桥梁，为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。因此，应当在民法典中规定雇佣合同规则。我国不必将劳动合同规则大量纳入民法典，也不必将劳动合同单独成编。相反，我国应在债法的合同法部分规定雇佣合同的内容，规定雇佣合同最基本的规则，这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位，又充分尊重劳动法的特殊性，满足劳动法独立性和灵活性的要求。雇佣规则和民法其他规则与劳动法之间也存在一定张力，应通过适当机制，合理协调二者关系，使民法规则公平合理地适用于劳动关系。
作者信息：葛洪义
本文无意对本体意义上的地方法制进行对象化考察研究，而是试图以“地方法制”作为知识进路，解释中国法治发展的另一样态，建构一个分析中国法治状况的新的可供选择的理论框架，也提供一个思考法治问题的不同进路。
一、法学研究的整体性视角及其方法论问题
法学研究存在一个视角问题。我国的法学研究者比较倾向于一种总体性、整体性、综合性的思维方式。
这种思想方式确信并立足于法律现象之间的内在联系，进而从整体、总体、综合的视角展开研究。从科学的角度看，事物之间固然存在一定的内在联系，但是理论上的总体化却需要建立在对各个构成要素的细致观察与分析的基础上，否则，总体化也可能就意味着简单化。
例如，几乎所有的法学教科书都将法律体系理解为法律部门有机联系的整体。法律体系有一个龙头老大——宪法。尽管中国的宪法并不具有可诉性，而且没有建立起有效的宪法审查机制，根本无法保证法律部门与宪法内容的内在统一。
还有，按照人民法院组织法的规定，本来，上下级人民法院之间不存在领导与被领导的关系，但事实上，我们还是把法院编织成了一个整体。
总之，我国的政界和法学界，无论是领导还是学者，都有一种将法律问题总体化的主观偏好。我不否认法律现象可能是一个总体，但是，反对将这一问题简单化，甚至怀疑这种思考法律问题的方式是否有意义。尤其是，理论问题的总体化很可能会强化本质主义的思想方式，这就更应该引起注意了。
法律并不是一个不以人的意志为转移的“实体”性的“自在”之物。法律这个概念语词所对应的对象，曾经被认为是上帝的意志、统治阶级意志或者客观规律。这些认知的共同之处在于，法律都被认为是不以具体的人的意志为转移的，任何一个具体的有生命的人都无法左右它。无论如何，从知识论的角度看，这样的结果只有一个，即概念化的法律与真相越来越远。或者是被归结为具有某种客观性的自在的东西，与赋予其意义的生命个体反而无关了，与人的意志和活动无关；或者是被归结为某种抽象的人、组织的意志，同样与有生命的个人无关。这种脱离了人的感性与生活实践的法律，也就成为没有生命力的概念空壳。
法律实体化的后果，一方面与法律实践的多样性现实不符，另外一方面，则是造成知识上的混乱。
法学研究不能仅从中央、上级、领导、干部等角度入手，去把握、推动总体化，即使法律现象是一个整体，整体化、总体化也未必具有足够的正当性。完全可以换一个角度，从地方、下级、普通群众等角度，去观察中国社会现实中丰富的法律生活，或许会有新的认识和启示。
二、“地方法制”的六个方法论向度
地方法制并非地方性法规及其实施问题，也不存在一个对象化的实体意义上的与中央法治相对应的地方法制。地方法制是指地方实施法律的活动，包括为了实现国家宪法与法律的要求而进行的制度创新。
与总体化的理论倾向相比，地方法制试图从地方与法制的角度，深入观察中国法治发展。如果说，本质主义思想方法侧重于以总体化方式把握法治建设全局，进而自上而下有领导地、有理论地、有组织地理性推进法治发展，那么，地方法制研究则侧重于以具体化、制度化及地方性为概念工具，立足于法治实践活动本身，构建法治发展研究的理论框架，重点把握法治发展中自下而上的作用力。
地方法制研究通过以下六组概念之间关系的重建，试图提供一个新的观察中国法治发展的知识进路。
第1组：统一与分散
统一是本质主义法律观点赖以形成的整体性、总体性思想方法的基础性概念。实际上，统一与分散的关系问题，一定意义上，也就是整体与局部、抽象与具体的关系问题，不讨论、研究、分析构成整体的各个部分及其它们之间的关系，不研究整体与部分之间的关系，是不可能真正了解整体的。统一的前提是差异，是不同部分之间的统一，如果没有差异，没有多样性，统一又有什么意义呢？就法治建设而言，统一是不同的地方、不同的人，服从同一个规则体系。由于他们之间属于不同的个体，因而必然对规则产生不同的理解，进而形成一个协调不同认识的机制。真正的统一是建立在尊重差异的基础上。
第2组：权力与权利
在总体性法律思维中，权力居于优先地位。以加强与巩固权力为出发点与归宿点，并不符合法治思维。法律的核心、中心与重心都是权利，而不是权力。权力是政治的核心，权利才是法律的核心。法学研究应该侧重于分析研究权利义务的配置状况及其实现情况，所以，要把权利主体及其活动作为研究重点，分析权利人在生活实践中如何实现自己的权利以及是否具有实现自己权利的必要的制度条件。
第3组：中央与地方
地方服从中央，既是作为单一制国家的结构性特点，也是中国共产党领导地位与体制的体现。但是，地方服从中央的不同方式，决定着我国究竟是走人治还是法治的道路，能否坚持依法治国的重大问题。党的十八届三中、四中全会提出全面推进依法治国，目的之一就是解决全党全国的统一问题。所以，各个地方全面依法办事，本身就是维护中央权威。地方法制研究不仅关心中央的领导能力和执政水平，关心国家大政方针的贯彻落实，更关心地方层面如何以认真执行法律、服务公众的方式维护中央权威。
第4组：中心与边缘
与一元化的政治实践相一致，我国政治话语长期强调维护一个中心的权威，这也是单一制国家必要的政治纪律。然而，在实践中，如何理解和实践一个中心，一直是一个难题。研究中国的法治发展问题，要从中国实际上的不平等的状况出发，从被几千年的发展所固化的不平等的阶层关系出发，从解放边缘群体出发，通过解放出来的边缘群体的生产力，推动国家的发展。
第5组：法治与法制
法治一词在中国提出并被写入中国共产党的政治文件，无疑是中国人民政治生活中间的一件大事。但是，应该注意到的是，在我国的语言环境中，法治是以法制为基础和前提的。法制是法律与制度的总和，是法治的基础条件，没有完备的法律和制度，不会有法治。从地方的角度看，是否有条件按照规则与制度办事，而不是根据领导人的看法与意见办事，是目前法治建设面临的更为紧迫的任务。
第6组：自上而下与自下而上
人治社会，治理方式是自上而下的。法治社会则相反，治理方式是自下而上的。所谓自下而上，首先，是指国家法律一经制定，其实施的主要力量和基本力量是在国家基层、社会底部。其次，是指法律的实施是一个自下而上的过程，再次，自下而上的治理方式中，基层需要依法享有一定的自治权利。
三、法治在中国：地方法制的进路
第一个改变来自于公权与私权关系的变化。今天，当我们观察中国法治发展的时候，首先应该注意到的就是越来越多的人民群众愿意拿起法律的武器，维护自己的合法权利。这是中国法治不可逆转的基本保证。
第二个改变来自于中央与地方关系的变化。这一改变的关键是干部责任制的建立，即干部必须依法依规承担责任了。在传统的计划经济体制下，中央国家机关控制着全部生产资料与生活资料，按计划组织生产和分配。在这个体制下，各级干部都是按照上级意见开展工作和承担责任的。当经济体制改变之后，生产活动的组织者成为企业与劳动者自己，干部不再是一个收钱的和花钱的，还必须创造条件，让别人赚钱，以开创更多税源。在财权上移的过程中，事权则是不断下移。因此，各级官员干部必须要有工作能力和责任意识，而且不能影响社会稳定。依法办事的意识开始逐步进入官员的生活中
第三个改变来自于国家与社会关系的变化。生产力的解放首先是人的解放，而人一旦被解放，国家与人的管理、治理关系就开始发生了变化，客观上，社会已经被重建。这些社会组织形成了一个个新的利益共同体，在与国家的关系中，具有了独立的利益。相应地，国家与社会、社会成员的关系，不可能再依据上下级、领导与被领导关系来构建，而是要依靠公平合理的规矩。
作者信息：姜峰
一、央地关系与社会矛盾
社会矛盾不仅是由于横向的官民关系恶化造成的，其背后也有中央与地方关系失衡的原因。1994年分税制改革实现了中央财政收入占全国财政收入比重的提高，但没有改变中央和地方的事权划分格局，财权向中央集中，事权向地方下沉。失衡的央地关系在地方政府之间得到复制并且被放大了，并激励了地方政府的逐利冲动，特别是逐步形成了对土地财政的严重依赖。现行土地制度使政府和市场在土地资源配置中的功能边界变得模糊，也强化了地方政府的“经济人”角色。巨大的利益诱惑容易使权力超越法律的边界，致使强征强拆、补偿不公引发矛盾频频发生，不少研究成果显示这类矛盾已经成为我国社会的主要矛盾。据统计，我国每年的上访多达400万～600万人次，其中行政权力的不当行使是上访最主要、最直接的原因，而在影响社会稳定的诸多群体性事件中，征地拆迁引发的矛盾又占了多数。因此，地方层面官民矛盾多发与公共政策引发的央地关系失衡存在明显的关联。外部约束强化了对地方政府的反向激励，扭曲了官员的决策和行为方式，引发了大量的社会矛盾，而新一轮司法改革的最终目的，即希望以司法审判方式来回应丛生的社会矛盾。
二、“矛盾回应型”司法改革
对于滥用权力引发的社会矛盾，法治国家一般有两种制度方式予以应对——政治过程和司法过程。政治过程旨在于防患于未然，避免官民矛盾发生，以及有效改善公共政策的绩效。司法过程旨在通过对个案的司法审判来倒逼政府依法行事。现实情况是，这两种制度方式在我国都没有发挥应有作用。无论是执政者还是社会，出于对政治体制改革的谨慎，司法改革成为回应危机不二法门。与疏通政治过程牵涉面广、外部效应大等特点相比，司法改革具有某种天然的优势。首先，司法系统是封闭的，容易自上而下推行改革，因此司法改革的空间较大，可以试错、调整、中止甚至回转，改革的后果也具有内在性，其引发的风险主要是技术性的，不容易溢出体制而引发连锁反应。第二，司法过程具有专业性和程序性特征，对社会矛盾中夹杂的情绪性因素能够加以隔离、过滤和中性化，法律性处置能够防止其过于社会化和政治化。最后，强化司法权力能够通过诉讼抑制行政机关滥用权力的冲动、促进决策过程的优化、增强政府对民众诉求的回应性。
同样重要的是，司法改革所追求的法制统一及消除地方保护主义，不仅是化解矛盾、维护社会稳定的需要，也是回应我国在转型时期面临的经济发展、社会公平等诸领域问题以实现“全面深化改革”的需要。这些问题与上访过程显示的社会矛盾在成因上具有同构性。我们看到，分税制既启动了地方经济的发动机，但其引发的“政府间竞争”也造成了诸多外部性问题：重复建设、产能过剩、环境污染、地区不平衡，等。经济上的地方保护，也延伸到了司法领域，同样要求中央通过司法改革来做出回应。
三、司法改革的法理问题
首先，人财物省直统管改革力图通过切断地方对法院人财物的供给联系，以消除地方保护主义的外部条件，这与我国宪法的规定并不一致。省直统管改革似乎要把法院的“地方性”等同于“地方保护主义”一并消除。但是，看一下各法治国家的情况，会发现法院的某种地方性并不罕见。第二，关于司法责任制，法治国家的通行做法是“行为主义”的：构成法官责任的是枉法裁判、贪污腐败等“不当行为”，而单纯的裁判结果错误不构成追责理由。我们对错案的终身追责却是“结果主义”的——只要被证明是错案，都要追究法官责任，这过分加重了法官的职业风险。第三，关于立案登记制。这一措施是基于“有案必立、有诉必理”的指导方针设计的，它直接体现了本轮司法改革的意图——扩大法院受案以将矛盾解决地方化。但是，它也同司法规律的要求短兵相接。它忽视了司法权在现代国家权力体系中的特殊地位。法官职业的独立性与专业性，都决定了司法既不可能也不应该成为矛盾化解的主要手段，有限的司法资源只应用于那些具有法律性质的争议。
四、不堪重负的法院
以去除地方保护主义为目的的司法改革，既然源自重整央地关系的政治考虑，且回避通过激活地方人民代表大会机制来回应问题，就势必把法院推到矛盾解决地方化重任的最前沿，而不论这些矛盾是法律性的还是政治性的。因此可以说，本轮司法改革是“矛盾回应型”的，它立足于期待法院替代政治过程的纠纷预防和化解功能，可能会加重其本已沉重的负荷——负荷既包括因受案量增加带来的“案件负担”，也包括承担非司法功能而造成的“功能负担”。
沉重的负担对司法赖以安身立命的独特品质正构成严重威胁。首先，它削弱了司法的专业性和独立性。法院的独立与专业依赖于适当的案件负担，但汹涌而至的案件使法官无暇业务提升，行政目标嵌入案件审理过程则直接削弱法官对理论、知识和规则的需求。由于必须屈从于地方的行政目标，法院独立审判的空间受到挤压，尽管这或许能维护一时一地的社会效果，长远来看则严重扭曲了法院不同于立法和行政机关的功能。
第三，影响法官职业群体稳定。案件负担和功能异化致使法官压力大、责任大、尊荣感降低、职业前景黯淡，与法官待遇低的矛盾变得十分突出。堪忧的是，司法改革不但没有增强司法职业的吸引力，反而造成许多精英法官流失。据最高人民法院统计，2015年全国辞职的法官有1000多人。
法院案件负担和功能负担的加重，实际上与司法改革所试图回应的治理危机有相同的成因，即央地博弈关系格局中的“权力上浮、责任下沉”规律。司法改革因回应社会矛盾的需要而会被强力推进，但在人事权纵向化的“压力型体制”之下，支撑司法的“中央事权”性质的财政负担却难以轻易从地方转归中央。沉重的司法负担，一方面削弱法院的独立、专业与稳定性，使其回应社会矛盾的效能进一步衰退——这不利于试图以司法过程替代政治过程和“全面深化改革”目标的实现；另一方面，将引起法院系统自身对司法改革的疑虑和消极应对，这将与央地博弈中的地方利益形成联盟，成为司法改革措施顺利落实的无形障碍。
五、优化央地关系与“规则确认型”司法
央地财权与事权的失衡，对基层官民关系的恶化起到了推波助澜的作用。央地关系失衡不仅是一个财税体制的问题，而且关乎社会和政治稳定，它既是新一轮司法改革的发生背景，也是改革措施偏离法理要求的诱因。因此，我们可以更多地从改善央地关系入手，思考怎样有效地回应官民矛盾以及矫正司法改革的方向。
就第一个问题而言，首先要实现央地事权、财权、人事权的平衡。只有各级政治单元在事权、财权、人事权三方面均保持平衡，才能将目前集聚于中央的责任分摊至不同政治层级。其次，应当实现央地关系的法治化和制度化。不通过刚性立法而是借助政策性调整，这种看似灵活的方式实则构成了央地关系走向平衡的障碍，而中央与省的关系在省以下政府间被复制，则凸显了问题的严重性。政策化调整导致央地之间、地方上下级政府间的博弈无序化。
就第二个问题而言，一个可以期待的方向，是让司法改革有助于一种刚性、平衡的央地关系的构建，其中也包括适当平衡央地之间的政策博弈能力。通过中立的司法审查机制来限制政策调整方式，维持法定的分权安排，应当成为新一轮司法改革的重要目标。这一目标引领我们将目前的“矛盾回应型”司法改革转到“规则确认型”司法改革的方向上来。
结语
作者信息：胡敏洁
一、问题的提出
二、缘何需要公法责任：民事合同调整之不足
三、政府购买公共服务合同中公法责任的转变
四、行政机关（服务购买商）的公法责任
多数情况下，行政机关作为服务购买商与服务提供商之间形成了一种民事合同关系，不需要承担公法责任。但是，即使是作为服务购买商的行政机关因其身份的双重性，即它既作为合同当事人也作为监管主体，进而也要承担必要的公法责任。这种公法责任的承担表现在如下两个方面，其一是作为服务购买商的行政机关对于服务提供商的公法责任；其二是作为服务购买商的行政机关对于公民的公法责任。
第二个层面上，作为服务购买商的行政机关，虽然已经退出了直接的服务提供主体身份，但仍负有保护性责任及担保责任。
之所以将其概括为“保护性责任”，原因有三点：（1）很多情形下，作为最后的消费者，公民却并无法事前知晓服务的提供内容、提供主体等内容。契约多为服务购买方、服务提供商幕后签订，进而存在着严重的信息不对称情形，需要政府借助信息公开、完善参与程序等手段，承担更多的保护性责任；（2）在政府购买公共服务，尤其是在基本公共服务的购买中，受益者多是弱势群体，获取并享受基本公共服务是公民的权利，提供基本公共服务也是政府的职责之一，不能单独依赖市场化方式。（3）公共服务的提供往往涉及到某种普遍性的公共利益，而带有公共性的目标设定。这在前文已有所涉及。基于上述三点缘由，即使从形式上看行政机关已经转而借用私法形式提供服务，但也需要承担这种保护性责任，为相对处于弱势地位的公民提供必要的信息导引和权利保障。
确立担保责任的目的则在于，当私主体无法实现公共服务提供目标时，由行政机关承担必要的责任，既确保公民最终利益的享有，也防止行政机关通过合同转嫁其责任，进而避免公法责任遁入私法。本质上，行政机关对于担保责任的承担最终是人民利益的体现，并是出于公民权利保障之需求。同保护性责任相比较，这是一种“兜底性”的责任。担保责任的内容主要包括：确保服务提供商提供服务不中断的担保责任；维护与促进市场竞争的担保责任；确保提供的服务具有持续性的合理价格并符合相应的服务质量；确保权利保障义务及国家赔偿责任承担的担保责任。特别当政府通过购买服务的方式来提供一些涉及到公民基本生存福祉或对其有重大影响的设施时，更应强调担保责任的承担。例如，一些地方在租赁性住房领域所推进的政府购买服务，这些住房涉及到公民的基本生存保障，进而需要更为严格的监管和保护，一旦发生履约不当或不能，应由政府履行担保责任。
五、私主体（服务提供商）的公法责任
基于合同关系，私主体与公民之间的责任仍以私法责任为主。然而，依旧会由于提供服务的公益性、合同的目的等因素存在着私主体承担公法责任的空间与可能性。
实践中，社会组织是政府购买服务的主要对象。当然，也存在着向商业机构购买服务的情形，如政府向商业保险机构购买医疗保险。当下，这一责任尤以信息公开责任为主。
基于政府购买公共服务合同中，公法责任主体、内容的多元性与复杂性，进一步考察政府购买公共服务的实践，可以发现在立法规范上，仍存在需要进一步厘清与完善之处；对于监管责任以及私主体责任的强调，也需要相应的制度完善来加以确保。
其次，监管责任的强化。这种强化，或可转化为一种内部的问责制。特别是对于进入政府购买服务领域中的商业机构而言，由于商业机构的天然属性，可能更容易出现腐败、管制俘获等问题，这更需要强化行政机关的监管责任。在一个具体的政府购买公共服务合同之中，当服务提供商无法正常、按质量的提供服务时，作为服务购买商的行政机关有权力终止并接管相应的服务，这会更为直接表现为“退出机制”的确立。最后，私主体在与行政机关签订契约的过程中，需要确保其自身的独立性并获得发展，这才是私主体能够独立承担责任的前提基础。
七、结语
通过本文研究可以发现，政府购买公共服务中的公法责任谱系极为复杂，不再只是传统意义上的法律责任，更多地被扩展至监管责任、保护性责任以及担保责任等，也会要求私主体来承担一定的公法责任。对于这种多层次、多主体的公法责任确保，也并非简单的法律问题，还涉及到政治、政策等因素的考量。国家与社会的关系在深层次上决定着私主体的介入和参与是否能够真正实现契约治理之目标。特别是在当下中国，行政权向来占有主导性的强势地位，若想通过政府购买服务的方式进行制度变革，就需要尽可能地确保私主体的自主性，防止其过度依赖公权力。这也才是社会组织的应有状态。
正如英国学者哈洛所言：“契约不是一个简化问题的方法，而是另一条通往过分规制与复杂化的道路。”面对日渐复杂的契约治理方式，妥当的公私责任分配只是问题之一。借助责任，可以看到在公、私不断走向合作、共赢的道路上，行政法的活动方式、组织形态、救济手段等都需因时而动。
作者信息：苗连营
税收法定原则在我国已不再仅仅是抽象的学理概念或理想的价值诉求，更成为实实在在的法治实践与制度建构。在这一时代背景下，探讨税收立法体制的基本格局和演变态势，分析地方税收立法权的存在形式、逻辑结构和运作机理，无疑对落实税收法定原则、深化财税体制改革具有重要的理论价值和现实意义。
一、税收法定的宪法意义与税收立法权的配置格局
税收法定直接决定着税收立法权的性质与归属，统领着税收立法权的配置格局，形塑着税收立法体制的基本样态，并演绎着现代社会中三对最基本的宪法关系：其一，人民和国家之间关系的理性定位，是宪法政治的逻辑起点。税收法定则通过调谐公民财产权与国家财政权之间的关系而直接演绎着人民与国家、公权与私权之间的宪法关系。其二，议会与政府之间的关系是人民和国家之间的宪法关系在制度层面的延伸与转化。对政府税收能力的控制就成为控制政府财政收入、进而控制政府的政策选择及施政行为的有效手段。其三，中央与地方的关系关涉到中央权威与地方自治的平衡、国家统一与地方创新的结合、整体利益与局部利益的协调。各国央地之间的税收立法权限划分有着各种各样、复杂精巧的变异与组合。
从税收法定的历史渊源和价值定位来看，该原则所首要解决的是人民的立法权问题，并通过对议会与政府之间关系的制度建构而确保民意代表机关对税收问题的最终决定权。然而，我国《立法法》在矫正税收行政立法之偏颇的同时，不经意间又触及到了中央与地方税收立法权限的配置问题，从而使以下问题真切而现实地呈现在了我们面前：在我国《立法法》上的“税收法定”框架内，地方税收立法权有没有存在的空间？地方税收立法权的正当性能否得以证成？如何认识和破解地方税收立法的难题与障碍，并实现地方税收立法的良性有序运转？等等。这些显然都是我国财税法治建设中必须直面的现实问题。
二、地方税收立法权的缺失与央地财政关系的失衡
尽管我国没有财政自主权这一规范概念，但一般认为我国却存在事实上的财政分权制度；然而，作为财政自主权的重要组成部分和显著标志，地方税收立法权却无论是在法律上还是在事实上始终都不存在。地方立法无权涉足税收问题不仅是我国一以贯之的基本立场和法制传统，也符合长期以来人们关于单一制的思维定式。
税收立法权的合理配置是构建税权体系的核心内容和税收法定主义的首要考量。在缺失税收立法权的情况下，地方就不可能有真正的财政自主权，也不可能形成稳定的财政收入增长机制和提高财政资金的使用效率。在税收收入无法满足正常的财政需求的情况下，地方政府便只有寻求替代性财源来缓解财政压力，甚至通过制度外的非正常手段去谋取财政收入。应当说，地方财政所出现的一系列混乱与无序现象与此有着直接的关联。
税收立法权的缺失不仅导致地方财政自主权和主体性地位的丧失，而且使地方无法通过正常的制度化渠道与中央进行利益衡量。同时，在中央独占税收立法权的情况下，地方的税收政策和税制安排完全受制于中央，使得地方几乎丧失了探索和试错的制度空间。这不仅压抑了地方进行税收制度创新的生机与活力，也影响着地方税体系乃至整个税制的科学建构。
三、地方税收立法权的法理逻辑与规范依据
在我国，赋予地方一定的税收立法权不仅具有现实的必要性，同时也具有法理逻辑上的正当性和规范依据上的合宪性。让地方以立法形式做出不同的税收安排，不仅有助于地方因地制宜地发展经济、培植财源，形成稳定的财政收入预期和长远规划，而且有助于地方优化配置区域性资源，有效地提高公共物品的供给数量与质量。
税收立法经由本地人民代表经过民主化的立法机制与程序，在广泛表达民意、充分交流协商的基础上而做出，可以确保纳税人真正参与到公共政策的形成过程之中，从而体现着公民对于地方公共事务自我管理、自我决定的宪法逻，增强税收决策的正当性和权威性。
赋予地方适当的财政自主权及税收立法权，尊重和保障地方的主体性和分殊利益，让其真正成为一级权力主体和责任主体，可以增强地方的制度创新和财政自救能力，避免出现因权力过度集中而可能造成的“无责任”或“无限责任”局面。
问题的关键在于，地方税收立法权能否在《立法法》这样一部专门规范立法活动的基本法律上找到直接依据呢，作为规制税收立法权第一位原则的“税收法定”条款能否容纳地方税收立法权的存在呢？从文义解释的角度看，《立法法》第八条第六项关于税收法定之规定，几乎涵盖了税收立法的全部内容，从而几乎彻底剥夺或挤压了地方税收立法权的存在可能性。因此，如果要赋予地方以税收立法权的话，首先就应当对《立法法》上的税收法定条款做适度的修正以使其能够容纳地方税收立法权的存在。
四、税收法定条款的修正与地方税收立法权的建构
《立法法》对税收法定的确认开启了我国税收法治建设的新航程，然而，立法理念的进步并不必然代表着制度设计的合理与科学，地方税收立法权的缺失，已经直接造成了地方财政自主权的萎缩和对地方经济社会发展的制约，而《立法法》上的税收法定条款却可能恰恰是地方税收立法权难以逾越的制度屏障。
我国确立税收法定条款的动因和实现税收法定原则的关键在于理性定位全国人大及其常委会与国务院之间在税收立法方面的权力关系格局。因此，如果从中得出排除地方税收立法权的结论，可能并不符合税收法定的本意，也超越了税收法定的功能。我国《立法法》上的税收法定条款承载了其不必承载之重，所以，为这一条款瘦身、减负，强化其在控制行政立法方面的功能、弱化其在束缚地方立法方面的作用，使税收法定回归其本来意义，是完善我国税收立法体制的现实选择。可以考虑将该条款回归到2000年时的表述，从而使该条款有足够的模糊性和概括性。同时，可以考虑对第九条进行改造，将“税种的设立”这一税收制度的最核心事项列为法律绝对保留事项，以使税收法定真正发挥约束政府立法的作用。
五、地方税收立法权的规制与宪法实施监督制度的启动
税收法定原则以法律保留和法律优位为基本要义，然而，这只是一种先在的制度约束，并不能保证税收立法权在实际运行过程中不发生偏差。尤其是考虑到我国地方立法实践中的种种混乱与无序现象，在论证地方税收立法权必要性的同时，更应该强调对其加以监督与制约。而宪法在规制税收立法权方面则发挥着无可替代的作用。
在我国，宪法为税收立法权提供了基本的体制框架和权力结构，也为税收立法权筑起了不可逾越的边界。这就要求必须将宪法的精神和原则熔铸于地方税收立法的全过程，合宪性应当成为评判地方税收立法的首要标准。
鉴于税收法定的宪法价值和意义，该项原则一般首先应当在宪法中得到确认和体现。仅仅在《立法法》中对其做出规定，难以驾驭整个税收法律体系的协调统一，也难以有效防范地方税收立法的扩张或懈怠。这就需要在条件成熟的情况下修改宪法，使税收法定上升到宪法层面，成为宪法所明确设定的一项基本原则和制度安排，进而提升税收法定的效力位阶和辐射范围，并据此构建起以宪法为统率的层次清晰、统一完整、运转协调的税收立法体制。
对地方税收立法的规制，或许可以成为激活我国宪法实施监督制度的一个突破口。因为：首先，基于自身经济利益的考量，人们对税收立法存在的偏颇也有着更为敏感而真实的感受，这样对地方税收立法进行审查监督的社会心理也会更为直接和强烈。其次，相对而言，税收立法关涉的主要是经济因素，其间虽然伴随和反映着各种政治力量的利益博弈，但这种博弈毕竟可以完全限制在经济利益的范畴之内而回避政治层面的激烈纷争。再次，对地方税收立法的监督可以体现国家干预和调整经济社会生活的广度和深度，推动中央权威与地方创新、公民权利与国家权力的良性互动，从而塑造出整个宪法秩序和治理结构的新格局。因此，加强对地方税收立法的监督既是因应税收立法体制变革的必然要求，也可以在启动和健全宪法实施监督制度方面发挥示范性的效应；在基本的宪法性制度已经大致构建成型的情况下，一些微观制度的运作过程往往可以引发整体性的制度变迁与回应。
总之，税收立法权是整个税权体系和立法体制中极为重要的内容，直接关系到宪法秩序的建立与良法善治的实现，关系到资源的优化配置与经济社会的发展。深化财税体制改革是一场关系国家治理现代化的深刻变革，是立足全局、着眼长远的制度创新，而税收立法权的系统性重构对于调整政府间财政关系、理顺中央和地方的收入划分、建立事权和支出责任相适应的制度具有重要意义。
作者信息：冯术杰
一、著作权法上的过错要件——“明知”和“应知”
在有关“知道”、“明知”和“应知”的讨论中，相对于“明知”（即实际知道actualknowledge），“应知”被赋予了两种不同的含义：一是指推定的知道（constructiveknowledge），区别于客观上的实际知道。它在证据法上表现为：不能确定无疑的证明但可以依据达到高度盖然性证明标准的证据来认定当事人很可能知道有关事实。二是指应当知道而不知道，即过失--因违反注意义务而不知道。
在网络著作权法的规则层面，“应知”仅包含“故意（很可能知道或推定的知道）”一种过错形态，因为，《信息网络传播权司法解释》以网络用户的具体侵权行为是否明显，作为认定网络服务提供者“应知”的条件。但司法实践中，如果仅在网络服务提供者明知或可以被推定知道的情形下才让其承担侵权责任，则意味着完全免除了此类主体的注意义务，有失公平。基于这两个理由，法院在司法实践中也将“应知”作“过失”来解释和适用。在大量有关网络著作权侵权案件中，法院更多的是分析网络服务提供者是否应负有注意义务以及是否尽到注意义务，并据此认定其是否有过错。
但是，《信息网络传播权司法解释》将故意和过失两种过错形态收置于“应知”这一个词汇里，并将两者的认定标准不加区分的糅合在一个规则中。这不仅引起理论上的混乱和法律适用相对于法律规则的错位，并且导致了某些情况下法律适用的不合理结果，不利于鼓励侵权预防结果的采用。
二、商标法上的过错要件——从故意到过失
根据商标法的规定，故意为商标侵权人提供便利构成帮助侵权，这与侵权责任法第36条第3款的适用条件没有差别。这明确表明，在规则层面，过失提供帮助不产生商标侵权责任。
三、侵权责任法上的过错要件——“知道”
关于《侵权责任法》第36条第3款的讨论主要集中在“知道”的解释上。与知识产权司法界的观点相反，目前民法学界的多数观点认为《侵权责任法》第36条中的“知道”不包括“应知”，即不包括因违反注意义务而不知的过失。法律解释学的多种论证也支持这一观点。但也有人认为这里的“知道”包括“明知”和“应知”，网络服务提供者在故意和过失的过错形态下都要承担责任。司法实践经验也表明，就网络用户侵害他人权益的行为，如果一概免除网络服务提供者的注意义务，则有失公平。
2014发布的《网络人身权司法解释》没有从法理的角度对《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”做出解释，而是直接对这一过错要件的认定标准给出了规则。尽管《网络人身权司法解释》的制定重点参考了《信息网络传播权司法解释》，但在网络服务提供者的主观过错形态的规定上，前者的规定已经与信息网络传播权领域的规定明显不同：前者没有把“网络用户的侵权行为是否明显”作为认定网络服务提供商是否“知道”的必要条件。该司法解释的主要起草者就该文件的解释和适用所给的权威解读也明确表明，促进网络服务提供者履行注意义务是过错认定标准宽严的决定因素。
四、过失作为网络服务提供者责任的过错形态
网络服务提供者对于网络用户的侵权行为应承担的注意义务并不与网络服务提供者不负有一般审查义务的原则相矛盾。一般审查义务免责条款的适用范围仅限于特定的几种网络服务提供者，更准确的说，是仅适用于特定的几种网络服务。这意味着，对于其他类型的网络服务，法院需要根据一般法来确定其是否承担审查网络信息和活动的义务。一般民法上的“过失”作为网络服务提供者侵权责任的过错形态之所以会成为一个问题并导致诸多混乱，主要原因就在于，在借鉴欧美网络著作权法特殊制度的时候，我们忽视了存在于该特殊制度之外的所在国的一般制度，并将特殊制度一般化。这主要表现在，在确立网络服务提供者侵权责任构成条款的时候，《信息网络传播权司法解释》采用了欧美法上作为免责条款之条件的主观过错概念（“明知”和“应知”）及其定义，加之对网络服务提供者一般审查义务免除条款的理解偏差，最终导致在规则层面排除了一般侵权法中的过失作为网络服务提供者的过错形态。
五、网络服务提供者的过失与连带责任
我们也可以将网络服务提供者的间接侵权形态与《侵权责任法》中无意思联络但承担连带责任和补充责任的其他过过失间接侵权形态做个对比：
将过失明确为网络服务提供者间接侵权责任的过错形态，基于四点理由：一是承认网络服务提供者应采取合理、有效措施预防网络用户利用其网络服务侵害他人权益，该义务的违反产生连带责任（即便不构成帮助侵权），因为网络服务增加了侵权的风险，网络服务提供者对该风险有一定管控能力，客观上为网络侵权提供了必要条件，并从侵权活动中直接或间接获利；二是过失宜采客观主义定义方式，以作为行为义务（合理、有效的措施）而非结果义务的注意义务的设置为核心，以此引导网络服务提供者预防侵权行为；三是网络服务提供者的注意义务范围和程度取决于被保护的权利类型、网络服务的性质、网络服务提供者应具备的风险管控权利和能力、其客观上对侵权行为的参与程度、其从网络用户侵权行为的获利情况等；四是网络服务提供者的该注意义务不与网络服务提供者一般审查义务的免除原则相冲突，也不与网络服务提供者免责条款相矛盾，其性质也不因被侵害的民事权益不同而不同。基于此，网络服务提供者过失间接侵权责任制度可以在整个侵权责任法体系内做一般性适用。
作者信息：何挺
一、实证研究中的数据
实证研究所依赖的数据，不仅指“进行各种统计、计算、科学研究或技术设计等所依据的数值”，而应做更为广义的理解。一项研究是否基于可以量化的数值并非判定其是否属于实证研究的关键，而是用于区分定量研究与定性研究的标准。实证研究强调的是获取数据的途径与研究者自身经验之间的密切程度，而非数据的形式。实证研究的独特价值，除了在“发现”的基础上进行逻辑推论，更重要的其实在于这种“发现”是研究者自身直接而非间接的发现。虽然强调实证研究数据的核心内涵是直接获取，但并不完全排斥间接获取数据的运用。
二、实证研究的基本观念：用数据进行测量
用数据进行测量，即在数据与拟回答的问题或拟验证的假设之间建立联接。科学研究中的测量，则是指对特定的研究对象进行有效地观测与量度，并在观测与量度的基础上描述研究对象。刑事司法实证研究中的测量具有很大的弹性和不确定性，并有自身的特点。如何在纷繁复杂的刑事司法实践中寻觅最为恰当且具有可操作性的测量标准，并采用相对较为科学的方法直接进行测量，是实证研究所独具的研究体验。
测量是一个将抽象的概念、理论与具体的实证数据相联接的过程，测量必须经历概念化与操作化两个步骤始能付诸实施。概念化，是指对抽象的概念进行清晰的界定与详述的过程。概念化的结果是使研究主题明确、清晰、丰满，并具有与经验事实及实证数据相联接的可能性。操作化的核心内容是确定测量的标准与具体方法。在刑事司法实证研究中，测量标准与测量方法实际上决定了研究成果的呈现形式和研究结论的依据，并进而决定了研究的结论。在受限于各种客观条件的情况下，如何在客观条件允许的范围内选择效度和信度相对更高的测量标准与方法，是刑事司法实证研究所必须面对和解决的问题。
三、刑事司法实证研究的数据分类
第一种分类是定量数据与定性数据。定量数据是定量研究所主要依据的数据，是基于一定规模或数量的研究对象而获得，以数字的形式呈现出来并可以进行统计分析的数据；定性数据则是定性研究所主要依据的数据，即以感受、文字和照片等形式呈现出来的对研究对象的性质、特征进行描述或概括的数据。两者的最大差别在于是否数值化及能否基于一定数量的样本进行量化分析。定性数据还可以借助内容分析法中的编码技术转化为定量数据。定量数据与定性数据本身并无高低之分，而是各具优势与缺陷，选用哪一种类数据完全取决于研究的需要和现实可操作性。一项理想的刑事司法实证研究应当综合运用定量数据与定性数据，集二者之所长。
第三种分类是原生数据与新生数据。原生数据，即原本就会产生并以原始状态存在的数据，包括在刑事司法实证研究开展之前即已存在的数据，以及在实证研究期间未受实证研究影响而自行产生的数据；新生数据，指由于开展实证研究才新产生的数据。不同类型的研究对于原生数据与新生数据的倚重有所不同。划分原生数据与新生数据的目的主要在于凸显这两类数据与实证研究的匹配度上的差异。新生数据与实证研究对数据的要求具有较高甚至完全一致的匹配性。原生数据产生于研究设计之前，与实证研究的数据要求匹配性较差，规范性也相对较低，需要进行系统的筛选、分类、整理甚至技术处理之后才能运用，还可能存在原生数据缺失的情况。
第五种分类是一手数据与二手数据。一手数据即研究者为了某项研究所直接收集的新的数据。二手数据，则是指研究者所运用的其他研究者为了其他目而收集的数据。与二手数据所具有的“非直接性”这一“天生缺陷”伴生的则是其在收集、获取方面的便利性这一“天生优势”，二手数据在刑事司法实证研究的多个方面都有运用的价值。
第六种分类是真实数据与模拟数据。真实数据产生于真实的刑事司法情境和过程之中，模拟数据则源自为开展实证研究所人为模拟出来的情境。真实数据与实证研究所强调的“经验性”或“直接性”更为契合，但特定研究主题以模拟研究的方式收集模拟数据也是一种必要的替代。模拟数据的质量以及模拟研究中测量的效度，在很大程度上取决于模拟的情境与其所代表的真实情境之间的差距。
第七种分类是官方数据和研究者自行收集的数据。官方数据是一种二手数据，其优点在于覆盖的样本规模较大、内容全面、具有一定的权威性并且常常是公开的，方便研究者获取。在我国官方刑事司法数据薄弱的背景下，主要甚至完全建立在分析官方数据基础上的研究无疑在科学性上是存有问题的。
四、刑事司法实证研究数据运用的基本原则
一是寻求较佳数据原则。运用数据不能以获得最佳数据为目标，而应当在虑及各种客观制约因素的前提下，寻求“较佳”数据。以寻求较佳数据作为数据运用的一项基本原则，既可以避免脱离刑事司法实际“过度”追求完美无瑕的数据，也可以为研究者提供一项衡量实证研究科学性的务实标准。
三是组合运用数据原则。研究者应当以更宽广的视野和互补的思维看待可供收集与运用的数据，而不用执念于理论上某一类型的研究应当运用某一类型的数据。在大多数实证研究中，数据的组合运用应当成为一项原则。
四是不迷信数据原则。如果在分析和运用数据的过程中完全被数据所引导甚至误导，可能陷入迷信数据的泥潭之中。依靠数据但又不迷信数据，应该是对待数据的正确态度。
五、我国刑事司法实证研究数据运用的初步反思
我国刑事司法实证研究面临着较为逼仄的数据环境，这使实证研究中的数据运用处于一种先天不足的状态。在我国数据环境的很多方面短期内无法改变的情况下，更为重要的可能是如何在观念和技术层面提升数据收集与运用的科学性，以我国刑事司法实证研究数据运用的总体情况而言，下列问题值得反思与改进：
一是对于实证研究数据核心内涵的理解不准确，存在两种误区：一是从数据的形式进行界定，最常见的就是将定量数据等同于实证数据，并进一步将定量研究等同于实证研究；二是忽视研究者的自身经验对于实证研究的决定性作用。
三是数据视野相对狭窄，运用的数据种类较为单一，组合运用数据的原则尚未确立。如何结合研究主题和司法环境的客观条件拓展运用的数据种类，并通过不同种类数据的组合运用提升研究结论的科学性是我国刑事司法实证研究在技术层面迫切需要解决的问题。
四是对某些种类数据的特点与运用规则的理解并不准确。例如，在一些单纯测量主观态度和评价的研究中不适当地引入了客观性数据，而在一些应当依据客观性数据的情形却又主要基于主观性数据得出结论。
五是缺乏对自身收集和运用数据方法的反思。只有建立在研究者对数据收集与运用方法的自我反思与学术共同体的共同反思基础之上，经由具体方法的科学化，我国刑事司法实证研究才能逐步走向成熟，并真正发挥其在推动理论发展和完善法律制度方面的独特功能。
六、大数据与刑事司法实证研究
作者信息：刘艳红
中国正处于现代化转型以来腐败治理的重要转折点与战略机遇期，面对腐败治理的难题，有效汲取传统腐败治理的有益经验，积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，是中国腐败治理转型期需要着力解决的重大问题。
总之，中国反腐长期依赖以刑法为中心的“压制型”惩治，导致腐败治理的表层化、低效化现象明显，腐败“粘性”不断增大，进而形成与反腐败的对峙状态，“中国式”腐败治理陷入困境之中。积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，实现反腐败立法由形式治理向实质治理功能的转化，是破解当下“中国式”腐败治理困局之关键。为此，科学评估反腐败立法治理能力的状况，在宏观战略层面确立“积极治理主义”理念在国家腐败治理体系中的首要地位，创新由国家法与政党法“二元”规范体系与衔接机制，创立国家腐败治理基本法、分步推进体系完善，是推进中国反腐败立法战略转型的必然选择。在微观制度层面，明确立法原则，实施功能立法，公布立法清单，实施重点化构建、系统化推进、协同化衔接，形成以《反腐败法》为中心，重点预防性立法为支撑、控权性法律相配合的多层次、立体化、综合化的反腐立法体系，是中国反腐败立法之体系化构建的核心。
作者信息：王剑波
2014年全国“两会”审议“两高”工作报告时，有全国人大代表提出了发生在不同地区的三个受贿案件：“第一个受贿10万元，被判了10年；第二个受贿514万元，被判了14年；第三个受贿金额为300多万，判了10年”；对此，有不少代表提出批评，“目前在职务犯罪的量刑把握上，各地不是很统一，受贿10万元和500万元都判10年左右，量刑幅度差异过大，容易导致不公”。受贿犯罪是权力犯罪，受贿罪犯曾经是国家权力的行使者，法律如何惩罚他们，社会公众都在观望。那么，对于相似的受贿犯罪案件，不同地区的司法机关是否真的会做出具有明显差异的量刑结果？对此，不少社会公众主要是基于自己朴素的法律意识和对刑事法律的简单理解做出的判断，这种判断建立在对受贿个案的列举和具体刑罚量的加减基础之上，而非来自于对受贿罪整体量刑结果的研究，因而相对欠缺说服力。有鉴于此，本研究于2015年6月从中国裁判文书网上抽取了约2000份受贿罪判决书，并从中提取了1400名受贿犯罪人作为研究样本，然后通过回归模型检验了东北、华北、华东、华中、华南、西南、西北七个地区在受贿罪量刑结果上的差异程度及其影响因素，具体研究结论如下：
（一）我国部分地区对受贿罪的量刑确实存在显著差异
第一，在通过模型控制受贿数额、法定与酌定量刑情节的差异后，检验结果显示：部分地区在受贿罪的量刑结果上确实存在显著差异。例如，华东、华中和华南地区在受贿罪的量刑结果上要显著低于东北地区。
第二，进一步检验发现，受贿罪量刑地区差异的存在，很大程度上可以由受贿数额和法定与酌定量刑情节的不同来解释，但又不能完全归结于受贿数额和量刑情节的不同。从上述发现推断，受贿罪量刑地区差异的存在，与法官在量刑时享有过大的自由裁量权有关，且不能排除是由其他因素所导致。具体而言：
（1）各地区对相同受贿数额的危害性评价各不相同，选择适用从轻、减轻处罚功能的依据并不明确，计算从轻、减轻处罚幅度的标准也不统一，这实际上反映了法官自由裁量权过大，且缺少有效地约束。所以，对于受贿数额和量刑情节相同的案件，也可能会因法官掌握的尺度不同而选择适用不同的处罚功能和处罚幅度，从而造成量刑结果的失衡。
（2）尽管受贿数额和量刑情节的不同，对受贿罪量刑地区差异的存在具有重要影响，但在这些因素之外，仍可能存在着能够影响到刑罚裁量、而本研究在样本案例中没有能够完整采集到的其他案内因素，如犯罪动机所反映的犯罪人的主观恶性程度、犯罪行为是否给国家和人民利益造成重大损失、是否为他人谋取到不正当利益等；还可能存在着能够影响到司法公正、而本研究在样本案例中根本无法观察到的异质性，如主审法官是否受到了来自外部的压力、是否有徇私枉法行为、是否有玩忽职守行为等。
（二）受贿罪量刑标准的调整亦难以消减量刑地区差异
第一，我国1997年《刑法》主要依据具体数额将受贿罪的法定刑划分为四档。然而，随着实践中大额受贿案件的不断增加，由数额标准过低、量刑区间狭窄而导致的重刑案件集聚和量刑失衡问题日益严重。在所有1400例样本中，受贿10万元以上的共计843例，占样本总数的比例高达60.2%，其中：10万元以上不满100万元的有578例，占样本总数的41.3%；100万元以上不满1000万元的有239例，占样本总数的17.1%；1000万元以上不满1亿元的有25例，占样本总数的1.8%；1亿元以上的有1例，占样本总数的0.07%。但是，在“严格控制和慎重适用死刑”刑事政策的影响下，这些10万元以上案件的量刑大多集聚在10-15年有期徒刑和无期徒刑这一狭窄的区间，具体量刑分布情况为：被判处10年以上有期徒刑的有439例，占样本总数的31.4%；被判处无期徒刑的有32例，占样本总数的2.3%；被判处死缓的有26例，占样本总数的1.9%；被判处死刑立即执行的只有1例，仅占样本总数的0.07%。通过观察样本案例，甚至能够发现受贿数十万元的案件与数百万元甚至上千万元的案件在量刑结果上无任何差异的情况。
第二，为了解决数额规定过死给受贿罪统一量刑带来的难题，2015年《刑法修正案（九）》删去了受贿罪的具体数额规定，确立了“数额＋情节”的弹性定罪量刑标准；2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步细化了受贿罪定罪量刑的数额和情节标准。这在一定程度上扩大了法官平衡受贿罪量刑的空间，能够减少实践中受贿数十万和上百万、上千万的案件判处刑期差别不大的现象，有利于惩治贪腐犯罪和实现量刑均衡。但是，根据前文的检验结果，如此的调整方式和细化程度，依然难以消减受贿罪量刑地区差异，具体理由如下：
（三）消减受贿罪量刑地区差异需要“有差别的统一”
由上可知，因区域经济发展不平衡而形成的不同地区对相同受贿数额的危害性评价不同，以及因处罚功能的选择和处罚幅度的确定欠缺明确统一的法律标准而导致的法官量刑自由裁量权过大，使我国部分地区对受贿罪的量刑陷入了差异过大的困局。因此，要实现受贿罪量刑的地区均衡，首要问题就是要因地而异地确定受贿罪定罪量刑的具体数额标准，依法确立各个量刑情节的处罚功能选择依据及其调节基准刑的具体比例，使“数额＋情节”的定罪量刑标准走向“有差别的统一”。具体而言：
第一，实施差别化的具体数额标准。关于受贿罪的具体数额标准，可以借鉴盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪的做法，在司法解释中规定：（1）受贿3万元至5万元以上、20万元至50万元以上、300万元至500万元以上的，应当分别认定为《刑法》第383条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑当地犯罪状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。（2）受贿数额虽然未达到本解释规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的最低数额标准，但达到最低数额标准50%以上，且具有法律规定的情形的，应当认定为《刑法》第383条规定的“其他较重情节”、“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
第二，构建统一化的量刑指导意见。关于受贿罪的量刑步骤，可在《量刑指导意见》中规定：（1）构成受贿罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：其一，达到数额较大起点或者有其他较重情节的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；其二，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点；其三，达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点；其四，达到数额特别巨大起点并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，可以处无期徒刑或者死刑。（2）在量刑起点的基础上，可以根据受贿数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑；在确定基准刑的基础上，可以根据自首、坦白、立功、共同犯罪、索贿、认罪、退赃等法定与酌定量刑情节，选择处罚功能、增减刑罚量、调节基准刑。（3）综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
作者信息：杨严炎
德日等大陆法系国家从民事诉讼法诞生之际就对突袭性裁判防止作出了规定，并在近一百多年来不断的强化。即便如此，突袭性裁判在德国仍被认为是司法之癌，可见其防范的难度和危害的严重性。
突袭性裁判扭曲了诉权与审判权的关系，造成诉权无法对审判权形成有效制约，程序进程与结果的不可预期性加大，司法裁判的可信赖度和接受度大为降低，上诉、申诉甚至涉诉上访的案件数量大幅攀升，司法公信力受到严重损害。那么，司法体制、司法环境、法官的素质、司法腐败等因素都是造成上述结果的原因，为什么将突袭性裁判和落后的庭审方式的结合作为主要原因呢？因为从后文分析中可以看出，以突袭性裁判防止引领的庭审方式能够大幅度提升庭审的透明度，降低其他因素对公正裁判的影响，加大作出不公正裁判的风险和成本，提高法官的专业水平。要落实十八届四中全会决定提出的保证公正司法，提高司法公信力，突袭性裁判的防止引领的庭审方式改革无疑是一个重要的切入点。
二、我国突袭性裁判的实证分析
为深入了解我国生效法律文书突袭裁判方面的情况，笔者在参与庭审方式改革的调研活动中通过多种方式收集到了10份一审判决后没有提起上诉的案件的全过程案卷和10份申请再审案件的全过程案卷。通过分析这些案卷，笔者发现，严重突袭性裁判在申请再审案件中所占比重超过50%，没有提起上诉的案件中突袭性裁判严重程度和比重明显低于上诉案件，上诉案件的突袭性裁判又明显低于申请再审案件。没有上诉的一审判决中有4件也在不同程度上存在着突袭性裁判的问题，但由于突袭性裁判对实体问题的影响不大，当事人也就没有上诉。下面分析的案例，就是从上述10个申请再审案件中选出的三个典型案例。
案例1：李明诉南海市道路公司人身损害赔偿纠纷案
该案例主要问题是，二审法官在作出判决时没有回应原告针对一审判决理由提出的上诉意见，仅在原告一千多字篇幅的上诉意见中归纳一句与一审判决理由没有太大关系的话作为当事人的上诉意见，在判决书中予以分析后驳回了原告的上诉。
案例2：王飞、王小莉诉张文彬不当得利纠纷案
本案基本案情非常简单，仅涉及一笔银行转账的事实，但原告主张权利却先后提出了不同的请求权基础。其中原告先后提起了民间借贷之诉和不当得利之诉，均未获法院支持。第三次起诉又明确为侵权损害赔偿，一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。原告上诉后，二审法院在未释明的情况下判决中将本案的案由改为返还原物纠纷而非财产损害赔偿纠纷。
案例3：李龙诉赵峰合伙协议纠纷案
该案中，原被告双方依据的主要证据合作协议书规定甲方将其公司中所有的经营权、管理权全部交由乙方负责，乙方同时担任甲方公司的总经理；合作期限8年，期满还清债务后原告可分得公司一半的财产。原告起诉状诉称，根据双方的合作协议书，原告要做的工作主要是帮被告控制的公司渡过难关，期限是8年。被告认为：（1）原告主张的帮助被告公司渡过难关和合作协议中的50%没有对价关系，合同中没有渡过难关这一前提；（2）原告仅做了3个月总经理就不辞而别，作为法定代表人又开了一家公司，没有履行8年经营管理义务。
一审法院在判决中没有评价双方围绕合同提供的证据，而是通过推定原告作为总经理在被告公司工作8年支持了原告的诉讼请求。
三、改变落后的庭审方式，引入和应用现代庭审理论
现代庭审理论与应用是近几十年来在法治发达国家特别是以德国为首的大陆法系国家逐步形成并通过实践检验有助于法院正确、适时地审理案件，体现诉讼民主、诉讼规律和程序保障的理论。这些理论主要包括：争点的确定、集中审理、突袭性裁判的防止、释明义务的行使、心证的公开，疑点的排除、法官内心确信的形成等等。这些体现庭审民主和程序保障的庭审理论与应用，不仅我们的法官知之不多，而且在我们的法学教育中整体上也是缺位的。
要改变目前庭审的这种落后状况，借鉴以突袭性裁判防止为核心的现代庭审方式是非常必要的。突袭性裁判的防止，需要许多制度的配合，但争点的确定、释明权的行使、心证的公开居于重要地位。
以德国为代表的大陆法系国家或地区，争点确定前法官不得调查证据。争点确定后，在言词辩论开庭审理中主要是围绕争点举证和辩论。由于争点明确且围绕争点举证、辩论，大大提升了庭审的针对性和透明度，当然也就必然会减少案外因素对案件裁判的影响和突袭性裁判的发生。
其次是释明义务的行使、心证的公开。这是两个联系非常密切并有一定重合的对防止突袭性裁判具有重要价值的制度。为节约篇幅，笔者将其放在一起分析。释明义务是法院行使诉讼指挥权的重要方法，传统的释明，大都系利用对当事人发问的方法进行，法官行使释明义务的目的，是为了发现真实，形成心证和确信，正确处理案件。法官对形成的心证要适时的向当事人公开，心证公开的目的是保障当事人的辩论权，是暂时的心证公开，是为了听取当事人意见后再做终极性的判决。如果法官应当行使释明义务而未行使，应当公开心证而没有公开，其诉讼程序即有重大瑕疵，其判决就可能被上级法院撤销。
实现这一目标的关键是争点确定后围绕争点举证，强化法官的释明义务和心证公开，凡判决涉及的主要内容都应该给予当事人发表意见的机会，辩论的机会。一审法院没有做到的，二审法院应坚决予以纠正。如果我国法院能够跨越这一步，就能够大幅度减少突袭性裁判的发生。
四、强化庭审中的程序保障，使裁判产生正当化的效果
在诉讼程序中，使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。因为败诉当事人已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。即诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会的尊重和当事人的认可。我国许多案件判决生效后当事人仍不能服判息诉，申诉和涉诉上访案件数量众多，执行难的问题特别突出，与程序本身的“正当性”不足有很大关系。要解决这些问题，必须强化程序保障，将程序正当化落在实处。笔者认为，这方面的主要任务是：
（一）将防范突袭性裁判作为法院文化的重要组成部分
我国许多法官虽然不了解“突袭性裁判”，但是，绝大多数法官也会尽量避免此类问题的发生，以减少当事人上诉、申诉时对自己的攻击。之所以还不能仅仅依靠这种自发的纠正来改变，是因为突袭性裁判的做法在我国目前并不是一种明显的错误和受到谴责的行为，对其危害性普遍认识不足，这也助长了部分法官在自觉不自觉的继续这种做法；许多突袭性裁判导致的错误在上诉审和再审中并未得到纠正，也在一定程度上助长了此种错误做法的延续。如果我们加强这方面的宣传工作，舆论导向、法院文化和氛围以及评价标准的改变，制裁力度的加大，法官防止突袭性裁判的意识也就会有较大的提升，突袭性裁判案件的数量就会有明显的减少。
（二）改变落后的绩效考评办法，从制度上为突袭性裁判的防止提供保障
我们的法院甚至整个司法机关都制定了不少对单位和个人的考评指标，但实践中许多绩效评估数据在贯彻执行时往往被“异化”。要使程序正当化落在实处，必须彻底改变落后的庭审方式和评价标准，为法官提供能够正确行使释明权和自愿公开心证的制度环境，使其有充分内在动力抑制突袭性裁判的发生。各级法院应当将上诉、申诉和涉诉上访率下降作为评价和考核法院和承办法官审判质量的重要指标，而不是将改发率作为重要考核指标。使法官和法院由千方百计影响上级法院改判转变为法院和法官在程序的正当化方面下功夫，减少突袭性裁判。
（三）通过修法以及上诉审和再审程序对突袭性裁判予以制约
作者信息：胡东海
在有些部门法中，基于某个实质性原则，证明责任仅由特定一方当事人承担。例如，在刑事诉讼中，证明责任分配的实质性原则是疑罪从无原则，根据该原则，证明责任由原告（检察机关或自诉人）承担。与之不同，在民事诉讼中，由于分配正义原则和当事人平等原则的要求，证明责任并非简单地仅由特定一方当事人承担，而必须在原告和被告之间进行分配。但这两项法哲学原则仅表明应当在当事人之间进行证明责任的分配，而未解决证明责任如何分配的问题，故而它们并非民事证明责任分配的实质性原则。
民事证明责任分配的实质性原则问题早已是当代证明责任理论的中心议题。首先，规范说基于法条的规范结构以及法条之间的相互关系，对证明责任的分配问题采形式标准，故而未涉及实质性原则问题。其次，当代证明责任理论的各家学说对规范说的这种缺陷提出尖锐批评，并试图借助某个实质性原则（如盖然性原则、证明危机原则、消极事实原则、危险领域原则、进攻者原则、损害归属原则）直接分配证明责任，就像在刑事诉讼中依据疑罪从无原则来分配证明责任那样。此种理论倾向被称为“当代证明责任理论对规范说的背离”。然而，这些实质性原则并未能取代规范说的形式标准而成为主流学说。由此可见，关于民事证明责任分配的实质性原则问题，学界仍未提出令人信服的解决方案。
当代证明责任理论中关于民事证明责任分配的实质性原则问题，在我国表见代理制度中善意要件的证明责任分配中体现明显。一方面，我们无法根据规范说的形式标准解决善意要件的证明责任分配问题。另一方面，2009年最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）与我国民法学说基于不同的实质性原则（盖然性原则与证明危机原则、消极事实原则），获得了关于善意要件的不同的证明责任分配。
《指导意见》第13条规定，主张表见代理的合同相对人应就自己的善意承担证明责任。从《指导意见》第12条的规定可知，第13条关于善意要件的证明责任分配的法政策考量在于，由于表见代理是极其例外的情形，以及合同相对人的善意也是极其例外的情形，所以，相对人应证明自己的善意。
从当代证明责任理论的角度来看，《指导意见》第13条基于实践中善意发生的概率来确定其证明责任的分配，这属于依据盖然性原则分配证明责任。立法者将所要调整的法律事实（善意）出现的盖然性作为证明责任分配的标准：将盖然性低的对象（善意）作为证明责任分配的对象（由合同相对人证明），而非将盖然性高的对象（恶意）作为证明责任分配的对象（由被代理人证明）。
但根据盖然性原则来分配证明责任存在两方面问题：其一，从表见代理的盖然性标准并不能必然推导出关于相对人主观善意的盖然性标准，表见代理中的善意在实践中的概率未必很小；其二，善意的证明责任分配并不取决于善意在实践中发生的盖然性，立法者也未将这种盖然性作为证明责任分配的决定因素。因此，盖然性原则只是证明责任规范的立法动机和政策考量标准，而非民事证明责任分配的实质性原则。
我国民法学说普遍持相反观点：在表见代理制度中，合同相对人不必证明自己的善意，而应由被代理人证明合同相对人的恶意。我国民法学说采纳的是当代证明责任理论中的证明危机原则和消极事实原则，来说明表见代理制度中善意要件的证明责任分配的正当性问题。
所谓证明危机原则，是指根据证明的难易决定证明责任的分配，免除证明困难一方的证明责任，并将之交由对方承担。然而，在表见代理制度中，我们并不能从合同相对人的证明危机（证明自己的善意较为困难）当然地推导出被代理人的证明接近（被代理人证明相对人的恶意较为容易）。不只是合同相对人会遇到证明危机问题，被代理人也会遇到证明危机的问题，因为要求被代理人证明合同相对人的恶意这种主观状态，也非易事。事实上，对于证明困难问题，一般通过表见证明、赋予证明困难一方询问权等诉讼手段来解决。因此，证明危机原则不可能是证明责任分配的实质性原则，它不能为表见代理制度中善意要件的证明责任分配提供正当性说明。
根据消极事实原则，作为消极事实的善意（不知情）不是证明的对象，而作为积极事实的恶意（知情）才是证明的对象，被代理人应就合同相对人的恶意承担证明责任。然而，对于表见代理制度中的善意要件，我们既可从语词的表面意义出发认为善意是积极事实，非善意则是消极事实，也可从善意的内含的角度认为，善意（不知情）是消极事实，非善意（知情）是积极事实。另外，在表见代理制度中，即便善意是消极事实，较难证明，但证明难度高不意味着不能被证明，也不意味着主张者无须承担证明责任。因此，消极事实原则也不能为善意的证明责任分配提供正当性说明，它也不可能是证明责任分配的实质性原则。
根据现代证明责任理论，客观证明责任具有民事实体法的属性，民事证明责任是一个民法概念。既如此，我们应当从民法的基本价值理念或民法基本原则的角度探寻民事证明责任分配的实质性原则。事实上，惟有循着这种进路，才能获得民事证明责任分配的实质性原则。
我们探讨证明责任分配的实质性原则，并不能直接在证明责任的抽象概念与实质性原则之间建立起意义脉络的关联，而应通过证明责任的功能概念，探寻其背后的实质性原则。民法中的任一概念既表现为一种抽象概念（或技术概念），也表现为一种功能概念。对民法概念的澄清不应局限在抽象概念的层面，还应从功能概念的角度探讨其规范目的，并且，规范目的将最终决定该抽象概念的内容和形式。
同样，证明责任概念也有两种不同的面向。首先，证明责任的抽象概念涉及实在法要求哪一方当事人就特定要件事实举证。此种概念存在于民事立法中两种不同的证明责任规范之中：一是证明责任分配的基本规范（如《民事诉讼法》第64条）；二是证明责任分配的特殊规范（如《指导意见》第13条有关表见代理制度中善意要件的证明责任规范等）。其次，证明责任的功能概念旨在说明证明责任分配所要实现的规范功能，它本身蕴含着一定的规范目的，具有实现民法基本价值的目的论性质。
在抽象概念意义上，证明责任概念不是一种可独立构成某项民法制度的概念，而必须与其他概念共同构成一项民法制度，即一项证明责任规范。例如，“证明责任”概念既可与“合同成立要件”概念结合构成“合同成立要件的证明责任规范”，也可与“合同生效要件”概念结合构成“合同生效要件的证明责任规范”。
将证明责任概念划分为抽象概念与功能概念，对于解释表见代理制度中善意要件的证明责任分配具有前提作用。从证明责任的抽象概念来看，《指导意见》第13条包括一条由善意概念和证明责任概念构成的“善意要件的证明责任分配规范”。从证明责任的功能概念来看，《指导意见》第13条中“善意要件的证明责任”，并无独立功能，其功能从属于善意要件的功能。
表见代理制度通过被代理人的可归责性要件与合同相对人的善意要件来协调私人自治原则与信赖保护原则之间的冲突。其中，可归责性要件是自己责任的典型体现，而自己责任又是私人自治的应有之义；善意要件通过对无代理权的权源补正，旨在表达信赖保护原则的要求。由于证明责任的功能具有从属性，所以“可归责性要件的证明责任”的功能从属于“可归责性要件”的功能，即维护静的安全，该证明责任分配的实质性原则是私人自治原则；“善意要件的证明责任”的功能从属于“善意要件”的功能，即维护动态的交易安全，该证明责任分配的实质性原则是信赖保护原则。
在表见代理制度中，由于善意要件的证明责任分配的实质性原则是信赖保护原则，所以，《指导意见》第13条将证明责任交由合同相对人承担，不利于对合同相对人信赖利益的保护，该条证明责任规范较不利于实现（有关善意要件的）证明责任分配的功能，违反了证明责任分配的实质性原则（信赖保护原则）。与之相反，我国民法学说关于善意要件的证明责任分配观点，虽然在证明责任分配的正当性或实质性依据方面（证明危机原则和消极事实原则）存在缺陷，但其结论“由被代理人就合同相对人的恶意承担证明责任”，相比于《指导意见》第13条的证明责任规定，更符合善意要件的证明责任分配的规范功能，有利于对合同相对人的信赖保护。
因此，对于表见代理制度中善意要件的证明责任分配产生疑问时，我们必须首先通过证明责任的功能概念回溯到证明责任分配的实质性原则，并以此实质性原则为基础对证明责任分配问题进行目的论解释，就可获得问题的答案，即被代理人对合同相对人的恶意承担证明责任。这项研究结论并非一个简单的善意推定的一般规则就可解释。事实上，在私法领域的特定情形，就存在“不推定善意”的规定，如《德国商法典》第15条第2款。
在当代证明责任理论中，修正规范说倡导通过目的解释来完善规范说，但它遭遇的问题是，证明责任分配的规范目的是什么？如何进行目的解释？本文的研究表明，应首先通过分析证明责任的功能概念来探求证明责任分配的实质性原则。其次，再以该实质性原则为价值导向，对特定要件的证明责任分配进行目的论解释，以此得出合目的性的证明责任分配规则。