作者简介：周光权，清华大学法学院教授，博士生导师。
客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能归属于行为人，客观构成要件符合性的判断也才能完成。虽然德国也只在“货车案”等少数判决中直接认可客观归责论①，在我国实务上采用客观归责论来说明裁判理由的案件更为罕见，但是，并不能由此得出客观归责论对于实务没有指导意义的结论。该理论实际上在很大范围内得到适用，而且其法理能够毫无障碍地适用于所有案件，只不过这一判断过程在司法上常常未被意识到而已。因此，不能认为客观归责论只适用于少数案件。②
由此出发，特别值得深入研究的问题是，实务上认同客观归责论的必要性究竟在哪里？在认可该理论的前提下，如何更好地将其适用到具体案件处理中？在我国司法实务中，在事实的因果关系之外，进行结果归属判断是否就是贯彻了客观归责论？换言之，能否认为即便司法判决没有直接使用理论上通常所说的制造法所禁止危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语，也可能是在做客观归责的判断？此外，实务上，客观归责论的射程在哪里，即其是否有助于延伸思考和解决客观构成要件符合性之外的其他问题？以上这些，都是客观归责论研究中未竟的话题。
一、实务上采用客观归责论的必要性
理念是实践的先导。只有充分认识到运用客观归责论的必要性，实务上才会产生用好该理论的内在推动力。
(一)实务上需要规范思考而不能仅做事实性思考
1.经验判断和规范判断之间具有递进关系
在客观归责的两个下位规则(风险制造与风险实现)中，都含有规范判断的内容。就风险制造而言，一方面，对行为是否制造或明显提升了风险，必须利用生活常识进行可能性判断(事实判断、经验判断)，审查那一部分风险是否让一般人感觉到危险，可能对其正常生活造成困扰；另一方面，行为人所制造或提升的风险，必须是根据“法”的立场难以容忍而被禁止的风险，此时是对依据生活经验所判断的风险再从规范的角度进行审视或“二次挑选”，以确定刑法对这样的风险制造行为是否需要表明态度。对于风险制造的这两重判断，可以认为其具有递进关系：基于生活经验的判断是为规范判断做必要准备；即便某些行为从一般生活经验看非常危险，但只要其不被刑法规范所反对，就不属于法所禁止的风险，而是容许的风险。此外，从常识的角度看制造风险的行为，如果能够被规范地评价为降低风险的，也不属于制造风险。
就风险实现的判断而言，同样是在经验判断基础上的规范判断。一方面，必须通过生活常识判断某一行为是否通常或大概率地可能引发某一结果，这是考虑国民规范意识之后的事实的、经验的判断；另一方面，如果将某一结果归属于行为存在争议时，需要从刑法保护规范的立场进行限定，将那些从生活经验上初步认为可以归责的行为再从规范的角度限定风险是否真的实现。例如，甲重伤乙，后者送医后，医生丙治疗有小的失误，乙最终死亡的，从生活经验上看，乙直接死于医生之手，但是从规范的角度看，甲制造的重大风险才应该被认为实现于死亡结果之中，医生的失误不被认为是对结果有重要影响，对于医生行为应排除风险实现。
上述经验判断和规范判断二分的逻辑提示我们：在司法上，某一行为是否危险，某一结果是否要“算”到被告人头上，仅仅靠事实判断和经验判断所得出的结论未必是正确的，规范层面的检验无论对行为危险性还是结果归属的判断都很重要，即“单凭一个对行为与结果间因果关联的事实考察是不能确定刑事责任的，还需要规范性(限制性的)评价，用于限制一种纯经验因果性结论”。③
2.实务上不进行规范思考就无法实质判断行为的违法性
对上述情形，无论从条件说还是从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在，可以进行构成要件该当性评价的结论。但是，从客观归责的角度看，降低法益风险的行为并未制造法和社会所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，客观违法性从一开始就不存在。
(二)实务上的因果关系相当性判断不能取代规范思考
有的学者认为，相当因果关系理论就可以替代客观归责论。④但是，这对相当性说和客观归责论的双重误解。
这样说来，客观归责理论与相当性说等传统因果关系理论之间存在的差异并非形式上的或技术性的，而是根本性的。这种差异体现在客观归责论具有“规范思考”特色，而相当性说无法完成这一任务。因此，实务上绝对按照相当性说的逻辑处理案件，在某些场合会得出不合理的结论。这一点，以刑法判断上重视客观化及事实基础的“可视化”为取向的日本刑法实践能够给予我们不少启示。
所以，今天的日本刑法学界和实务部门已经充分认识到，在传统的因果关系(条件说)之外拒绝规范判断是完全不可能的。即便口头上宣称要坚持相当性说的学者也承认规范判断方法的重要性。例如，前田雅英教授认为，因果关系论中狭义的相当性的判断，需要展示判断的方法，亦即要考虑：实行行为引发结果的概率大小，介入事情的异常性大小，介入事情对结果的贡献大小这三点组合起来考虑的方法。如果介入因素对结果的发生只起到催化作用，不具有独立的重要作用，则表明导致结果发生的主要原因力是先前的实行行为。如果介入因素对结果的发生起到独立的重要作用，则表明介入事情对结果的“贡献”很大，其属于导致结果发生的主要原因力是介入因素，而非先前行为。⑨事实上，考虑“介入事情对结果的贡献大小”的“危险现实化理论”已经接近于客观归责论。按照德国的客观归责论，固然可以批评日本的危险现实化理论的规范化程度不高，但是按照日本的审判实践，危险现实化理论已经能够满足实务需求，应当肯定其具有正面功能。因此，就广义的因果关系判断而言，在实务上拒绝规范判断不是明智的态度。
(三)规范思考背后具有特殊的政策考量
客观归责论是将刑事政策很好地嵌入犯罪论体系的理论。古典犯罪论体系阐明了行为构成的客观内容；新古典体系使构成要件具有主观色彩；目的行为论将故意融入行为判断中，这三种体系的共同特点都是尽量使得对行为、因果关系的判断纯粹化。受刑事政策思想影响的功能性犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，取决于行为是否在构成要件的作用范围内实现了一种不被允许的危险。客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且符合构成要件的结果中的危险被实现，对于由人的行为所造成的结果才可能有客观归责的问题。根据这一理论，可以归责于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的危险，并使这一危险现实地实现在了作为构成要件的结果之中。
客观归责试图根据刑法的需要来限制因果关系的存在范围，将刑法中的原因行为归结为对被保护法益“危险的增加”，是对结果进行客观归责的前提；这种风险的增加因一系列导致危害后果发生的事件而具体化，并在结果发生时达到顶峰。
客观归责论有助于顺利实现刑法的目的。一般认为，刑法的目的是保护法益。但如何才能保护法益？从刑事政策的角度，必须禁止行为人制造不被允许的、可能侵害法益的风险，这才能最大限度地保护法益。
二、规范思考与客观归责论的司法运用
(一)我国法院完全按照客观归责论下位判断规则所做的探索
在实践中如何结合客观归责论进行规范判断，我国法院对此作了一些探索，最为典型的是北京市海淀区人民法院就一起故意伤害致人死亡案所做的判决。[例5，美容致死案]经审理查明，2015年5月6日，被害人W(女，殁年24岁)在被告人A所经营的本市大兴区北京某美容有限公司实施吸脂手术，过程中被害人W因注射麻醉药物导致其不适。被告人A与其朋友王B等人将被害人W送往北京市RH医院(位于本市大兴区)治疗，后因W病情严重，被转入重症监护室治疗。5月8日16时许，被告人A不顾医务人员的病危劝告，冒充被害人W的姐姐，在医院的《病危病重通知书》《自动出院或转院告知书》上签字，强行将被害人W接出医院，并用私家车将其送回被害人W的暂住地，导致被害人W未得到及时医治。同日22时许，由于病情严重，被害人W联系王B，王B与被告人A取得联系后，将被害人W先后送往SJQ医院、解放军SLS医院(位于本市海淀区)进行救治，后被害人W于次日16时许在解放军SLS医院死亡。经鉴定，被害人W系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。被告人A于2016年11月20日被抓获。在本案审理期间，被告人A在家属帮助下赔偿被害人W家属人民币70万元。
对于本案判决应当给予高度评价，因为本案的因果流程较为复杂，对伤害行为的认定本身有难度，加之介入了被害人的同意，以及转院后到其他医院的治疗等情形，被告人对此做无罪辩解，法院判决要确定被告人对结果负责，让其口服心服，按照客观归责论的下位规则进行说理，不仅层次分明，而且说理透彻，有效地回应了被告人的辩护，是一份难得的好判决。这一判决也说明，在实务中明确采用这一理论做出裁判并不存在根本性障碍。有的学者由此主张，我国司法实务完全可以选择客观归责论作为理论工具进行裁判；理论上应该以这个判决为契机，推动客观归责论的判断规则的建构，使其得到更多运用，以促进理论和实务的互动。(11)
对此判决进行分析不难发现，客观归责论是实质的规范判断，与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，其属于一种经验的、事实的评价。客观归责是在条件关系得以确认的前提下所做的规范判断，即在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为，是对结果发生这“账”能否算到被告人头上的判断。可以说，因果关系是初步的事实判断，但法律人不能仅仅停留在“眼见为实”，还要有规范思考，这样刑事司法人员与其他刑法“门外汉”的差别才能显现出来。
(二)实践中的规范思考大多在无意识中完成
可以说，每一个犯罪案件的违法性判断都离不开规范思考，只不过这一思考过程在司法实务中是由司法人员无意识地完成的而已。许玉秀指出，甲开枪打死乙的，之所以要求甲对乙的死亡结果负责，“是因为刑法不准许一个无理由开枪打死人的事实存在，而不是有人开枪打中他人的基础事实自动成为可被非难的事实。换句话说，归责不是直接来自一个自然事实，而是来自已经存在的评价观点”。(12)换言之，在故意杀人罪中，似乎是开枪导致人死亡的因果事实流程成为司法评价对象，其实是行为背后禁止杀人的规范在起作用，即行为人违反规范制造了法益风险才受到处罚。这一道理，在故意杀人罪中是如此，在盗窃、抢劫或其他任何犯罪中也应该做相同理解。
需要指出的是，在很多情况下，我国司法实务的特色是将客观归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起一并予以考虑的，而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断。确实，对于所有案件都要像[例5，美容致死案]那样进行客观归责论之下的一步步检验，似乎也没有必要。事实上，也只有疑难、复杂案件才需要司法人员进行行为制造风险、行为实现风险、规范保护目的的多层次检验。对于绝大多数案件而言，分析实行行为违反何种行为规范，以及其危险性何在，其是否直接指向结果等，就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。因此，认同客观归责论，不需要全面接受其下位规则，但应重视其规范思考的方法论，同时针对行为危险性、结果归属的判断较为复杂的情形，认真进行规范维度的检验，以节约司法资源，确保“好钢用在刀刃上”。
(三)行为制造风险的特别判断
在司法实务中，就下列情形需要对行为是否制造法所反对的风险进行特别判断。
1.过失犯
客观归责论在过失犯论中有特殊价值，这主要就是因为过失犯没有类型化的行为。类型化行为也就是团藤重光教授讲的“定型化的构成要件行为”仅仅在故意犯中存在，而在过失犯中恰恰缺少这个要素，因此，在过失犯论中借用客观归责论可以有效限定处罚范围。
2.中性业务活动(中立帮助行为)的可罚性
从客观归责论的角度判断中性业务活动违法与否的主张在我国有关司法解释中得到体现。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998)第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这一解释的言外之意是单纯使用他人挪用的公款的行为，属于日常生活中的中性行为，并不构成共犯，唯有参与共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，才能认定其行为超越了中立帮助行为的界限，从而以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
不过，在具体的审判实践中，对中性业务活动通常不能归责的理念还未完全确立。(14)[例7“对杀人犯还债案”]李某一直欠刘某若干借款。刘某在杀人后苦于没有路费逃窜，便至李某家中告知了杀人的事实，并索要欠款，后李某无奈将欠款还上，刘某得到钱款后迅速逃跑。法院最终以窝藏罪对李某论罪处刑。“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”的，构成窝藏罪。从本案实际情况来看，刘某已经明确告知了李某杀人的犯罪事实，其仍然予以还款，法院从事实判断和形式解释的角度认定被告人有罪似乎言之成理；我国有学者认为，不能否认李某创设了有助于刘某逃避处罚的危险，但刘某与李某事先存在正当的债权债务关系，从民法的角度来说，即便是犯罪的人也有主张归还欠款的权利，从而否定被告人的风险实现，没有必要将该类中立的帮助行为论罪处刑。(15)对此，我认为，如果认为行为人是按照民事法律的要求还款，按照法秩序统一性的原理，一个履行民事义务的行为就属于法秩序必须接受的行为而非违法行为，就不能认为被告人的行为制造了法所不允许的风险，因此，在规范判断上对于这种履行民事债务的行为很早就能够否定其客观归责的可能性。
(四)实现法益风险的司法判断
在有的案件中，从形式上看有危害结果，但实际上将“账”算到被告人头上，由其“背锅”很不合理时，运用客观归责论来否定结果的归属，就是必要的。
这样说来，本案就和那些使用锐器伤害被害人，被害人纯粹因为刀伤“失血”死在现场，或被送医后因为伤情重大而“失血”死亡的情形不同。在那些伤害行为直接导致死亡后果的场合，被告人对死亡后果负责，构成故意伤害(致人死亡)罪是没有太多疑问的。但是，在本案中，因为有后续三起事故，控方无法排除的是，死者李某虽然生前被单刃锐器刺击腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，但极有可能是因为三次车祸导致“失血”进而引发死亡。因此，在本案中，问题的关键不在于刀伤，而在于何种原因引起“失血”。刀伤客观存在，刀伤会引发出血，这是事实。但是，后续的三起撞击事故可能会加快失血进程，从而引起“失血死亡”，这也是本案的具体事实。
对于死亡结果的归属，辩护方可能认为：在本案中，被害人离开现场时，还能够自行驾车，说明其具备独立判断能力、意思能力，在能够进行选择的情况下，自行选择具有一定危险性的驾驶行为，并引发三起事故，再扩大伤情，被害人应当承担一定的风险。由于无法判断“失血死亡”中的失血是由王某之前的伤害行为所直接导致，还是车祸后诱发或扩大出血量，不能排除被害人自己自愿选择风险性较高的方式离开现场而对“失血死亡”的后果负责的情形，按照“存疑有利于被告”的原则，只能对王某论以故意伤害(致人重伤)罪，无法要求其对死亡结果负责。应当说，这一辩护理由主要是从事实判断的角度提出的，存在规范性思考不足的疑虑。
对此，控方完全可以从规范判断的角度进行反驳：被害人李某受伤后离开现场是正常人的通常举止，其后来连续导致三起交通事故，也是因为其之前遭受王某伤害后陷入意识模糊和控制力下降的状态所致，因此，车祸的发生以及因为车祸所扩大的出血等后果都需要被告人王某负责，对其不能适用“存疑有利于被告”的原则。换言之，如果王某之前的伤害行为直接导致被害人失血死亡，该结果需要被告人负责；如果王某之前的伤害使得被害人即便勉强能够驾车也无法正常控制车辆，撞车行为扩大伤情后导致失血死亡的后果也需要被告人负责。应当说，控方的这一规范判断有相当的道理。当然，即便按照这一观点，也必须承认被害人在可以有其他选择(寻求医生、警察或他人的急救或帮助、自己打车前往医院、要求犯罪嫌疑人送医等)的情况下，选择带有相当风险性的自行驾车方式，其对危害结果的扩大、死亡的加速等有相当程度的影响，这至少会成为对被告人从轻处罚的影响量刑因素。否则，就是将本案和那些使用锐器伤害被害人，被害人纯粹因为刀伤“失血”死在现场，或被送医后因为伤情重大而“失血”死亡的情形完全混同。
(五)规范保护目的与实现风险的判断
我认为，一、二审法院对于本案的判决说理是比较充分的，是规范维度的思考而非仅做事实判断。按照检察机关事实判断的立场，由于对防卫者实施猛烈攻击的人数是有限的，而防卫行为却导致多人死伤，明显不能成立正当防卫。但是，法院的逻辑思考逻辑则是规范性的：被告人持刀挥舞的姿势始终是防御性的，“只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到”，因此被害人往防卫者所在方向去扑打的属于自陷风险，应当对自己受伤的结果负责，因此，虽然直接击打到陈天杰头部的只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，属于不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫，两人的死伤后果不能归属于陈天杰；同时，由于不法侵害者行凶行为的暴力程度很高，“当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱”，其防卫行为误伤刘增荣，该结果也不能归属于防卫者，而应该由行凶者对此负责。上述分析说明，客观归责论的规范思考方法对于正当防卫的认定也是有所助益的，对于客观归责论的射程以及其对疑难案件处理的有益性，在实践中都应当予以认真考虑。
与刑事政策紧密关联的客观归责论除了能够解释构成要件符合性、正当防卫问题外，其射程还可以拓展至区分未遂犯和不能犯的领域：从事前角度看，行为只有在制造不被允许的风险的场合，才能被以未遂处罚。世界各国未遂犯的范围并不相同，而且总是处于发展变化的状态，与刑事政策思想影响未遂犯判断以及规范思考方法的运用有关。此外，就实务上共同犯罪的认定而言，规范思考也是重要的分析工具：正犯、教唆犯、帮助犯的成立，都要以制造风险为前提条件。客观归责论能够将那些连帮助作用的因果性都不存在的行为剔除出共犯成立的范围，从而实现妥当的处罚。
结语：实务的应有态度
其一，刑法理论必须顾及方法论的合理性，必须考虑司法逻辑，必须有助于解决某些司法难题；法律人需要考虑国民的正义直觉，但也要养成从法规范的视角出发的方法论。
其二，客观归责论的概念、原理说起来似乎很抽象，但其实际上是在思考“结果能不能算到行为人头上”，能否让行为人“背锅”？因此，对于客观归责论及其下位规则、适用范围等，在理论上或许有不同看法。但是，一定要看到，其所指明的刑法规范判断方向是完全正确的，至于是否非得使用客观归责这一术语，是否必须按照制造风险与实现风险的进路进行思考，倒是不那么要紧，只要在实务上不排斥客观归责论的方法论即可。换言之，犯罪认定必须考虑法规范的基本态度，分清是非曲直，规范地考虑究竟将结果“算”到谁的头上更合适。惟其如此，司法上才能够敢于担当，也才能切实维护司法的公正和权威。
注释：
①[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第116页；[德]罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第11页以下。
②认为客观归责论适用范围有限的主张，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第182页。
③[德]布莱恩·瓦利留斯：《因果关系与客观归责》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《刑法体系与客观归责》，北京大学出版社2015年版，第131页。
④参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期。
⑤[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第162页。
⑥参见黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版有限责任公司2012年版，第284页。
⑦参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第90页。
⑧参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第59页。
⑨参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第122页。
⑩北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。
(11)对于本案判决的深度分析，参见孙运梁：《客观归责论在我国的本土化：立场选择与规则适用》，《法学》2019年第5期。
(12)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第429页。
(13)[德]罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第263页。
(14)参见周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定》，《比较法研究》2019年第5期。
(15)参见姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，《法学家》2017年第6期。
(16)黑龙江省大庆市公安局庆公(刑)诉字(2018)1266号起诉意见书。
(18)[德]罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第75页。
(19)海南省三亚市中级人民法院(2016)琼02刑终28号二审刑事附带民事裁定书。