法律的生命不在于逻辑而在于经验

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2022.05.19浙江

“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”霍姆斯这一著名论断并非是否定逻辑的作用，而是指如果把逻辑当作法律的唯一，那就会使法律僵化。民事欺诈和刑事诈骗的区分实践，很大程度上契合了这句法谚给我们的启示。

主流观点认为，诈骗罪比民事欺诈多了“非法占有目的”要素。但核心技术问题是，非法占有目的怎么判断？毕竟诈骗罪不像盗窃罪、抢劫罪等其他非法占有型财产犯罪那样具有较强的“现场性”或“强迫性”，很容易认定。实务案例中，行为人直接供述自己实施欺骗行为时就具有非法占有目的几乎不可能，这样一来，难免会让承办人产生一种“难以触及真相”的无力感。

为了解决非法占有目的的判断难题，最高法曾数次颁布规定，从类型化的角度对能够推定行为人主观上具有非法占有目的情形进行了条目式列举，这对实务认定起到了很好的指导作用。

但从实践看，如果机械适用列举的非法占有目的类型，常常导致从不同角度分析指向的结论不一致，比如有的案件关于非法占有目的的判断，无论是检察机关内部还是检法之间均存有分歧。有些被认定诈骗罪的案件又欠缺那么点“火候”，被最高法改判无罪的诈骗案例足以说明。

比如之前遇到的一起发生在同事之间的“借贷式”诈骗案，犯罪嫌疑人以还贷为由向多名同事借款用于赌博，期间在一名借款人催要还款的情况下，犯罪嫌疑人向借款人发送虚假还款记录截图，并告知已还款，在“纸包不住火”后向同事承认真相，后犯罪嫌疑人因涉嫌其他罪名案件被立案，立案后，行为人父母帮助其还清欠款。

此案中借款人借钱的真正原因主要是基于对同事的信任，事实上该案也并不是因被害人报案案发，而是因涉嫌其他罪名立案侦查而被发现，也就是说彼时借款人都没觉得自己已成为刑事诈骗案件的被害人，此时刑事打击为时过早。

另外，在被问及无能力还款时打算怎么办时，行为人供述其寄希望于父母帮助还款，最终其父母也确实帮助还款了。有观点指出即使后期父母帮助还款，但子女作为独立承担民事责任的个体，其个人借款与父母之间没有法律上的关联性，不能说明行为人具有还款能力。但对于这个问题还是要一分为二地看，“啃老”行为应当受到道义上的谴责，但在诈骗犯罪的语境下，刑法还需保持克制。

不难看出，有些法律概念经常会产生歧义和争论，比如“非法占有目的”，只有通过融入一定的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，我们才能做出恰当的分析判断，才能得到人民群众的认可，法律也才会焕发出新的生命力。