【中文关键词】误想防卫过剩；假想防卫过当；犯罪论体系；二分法
【摘要】日本刑事司法中用来解决所谓“误想防卫过剩者”犯意认定及刑罚适用问题的“两分法”，彰显在刑事立法不完备的前提下，三阶层犯罪论体系的内在局限性。反观中国，因为刑事立法中规定了具备实质含义的故意以及较为宽泛的无限防卫权，使得类似问题即便在传统犯罪论体系当中亦可得到较好解决，但同时，这又引发了中国刑法语境下具备特殊含义的“假想防卫过当”问题。对此，应当在考虑到各国刑法文本差异性的前提下，放弃照搬概念的传统做法，转而从方法论的价值维度，实现从国际视野到本国问题的话语转换，体现比较法视野下刑法基本概念范畴研究的本土意识与自觉嬗变。
【全文】
目次
一、问题的提出：日本刑事司法中“误想防卫过剩”的认定困境
二、原因的辨明：二分法与既有话语背景的契合与背离
三、话语的转换：刑法体系语境下的概念嬗变
(一)“误想防卫过剩”的情景预设
身为空手道高手的英国人X，某日晚八点在日本千叶县某暗巷，目睹A男强行推搡B女，遂走近看个究竟。见状后，B女大喊英文“Help！”(救命)，X于是认定A男意图对B女不轨，欲施救时，A男忽然转身，并将双手伸向X:
[情况一]：X使用空手道中的回旋踢技法，一脚踢中A男的头部，A男摔倒，头部着地，导致颅内出血死亡。事后查明，A男与B女为朋友关系，A男当时正在阻止醉酒的B女闹事。
[情况二]：X使用空手道中的回旋踢技法踢中A男头部，A男摔倒，因(脑组织异常脆弱而破裂/头部插入地上碎玻璃酒瓶)死亡。事后证明，A男与B女为朋友关系，A男当时正在阻止醉酒的B女闹事。
[情况三]：X使用空手道中的回旋踢技法没有踢中A男，但踢到A男身边的B女，导致B女摔倒，头部着地，导致颅内出血死亡。事后证明，A男与B女为朋友关系，A男当时正在阻止醉酒的B女闹事。
[情况四]：X使用空手道中的回旋踢技法没有踢中A男，但踢到A男身边的B女，导致B女摔倒，头部着地，导致颅内出血死亡。事后证明，A男当时正在试图强奸B女。
[情况五]：X使用空手道中的回旋踢技法踢中A男的头部，A男摔倒，X继续踢打A男下腹部，A男不久因头部/腹部出血死亡。事后证明，A男与B女为朋友关系，A男当时正在阻止醉酒的B女闹事。
(二)“误想防卫过剩”的司法分析路径
“英国骑士精神事件”与“父亲救儿心切伤人事件”[14]一道，被视为日本进入到“最高裁时代”[15]之后，极具标志性的刑事裁判例。其重要意义在于，对于误认存在急迫不正的侵害且实施了过剩防卫的被告人，认定成立“故意犯”，同时“准用”《日本刑法》第36条第2项。自此，这种认定模式俨然成为日本刑事司法的主流。[16]在此之前，日本的刑法实践与理论一般认为，误想防卫成立过失犯，过剩防卫成立故意犯。但是，“英国骑士精神事件”等裁判例的出现，使得上述稳定的司法与理论现状出现动摇，理论界就是否承认误想过剩防卫的独立性，以及如何解决这一概念与既有刑法理论体系的冲突，展开激辩。[17]
首先，对于认定误想过剩防卫人的故意责任，日本刑法中存在“绝对说”与“二分法说”。
“两分法说”，并没有像“绝对说”那样简单适用逻辑推理，而是从误想防卫人的主观认识出发，认为尽管不存在急迫不正的侵害，但防卫人误认其存在，因此实施了防卫行为，当其对防卫的过剩性不存在认识时，可作为误想防卫处理，但当其对于过剩性存在认识时，作为过剩防卫处理。这是因为，如果将误想防卫理解为过失犯，第一个误认就将支配全体，并不涉及第二个错误的评价问题。[21]但是，如果在防卫人对过剩事实有认识的情况下仍然认定其成立过失犯，自然存在相当程度的疑问。
虽然相较于绝对说，“两分法”说更具说理性，也成为“英国骑士精神事件”司法认定的实然理论根据，但其最大的问题在于并不承认“误想防卫过剩”概念本身具有独立性。“两分法”，意味着必须在过剩防卫(有认识)抑或误想防卫(无认识)之间做出非此即彼的选择。但是，因为误想防卫过剩是误想防卫与防卫过剩的竞合，做二选一的解决不太合适。这种担心并非毫无道理，从逻辑上来讲，无法单纯依据误想防卫或过剩防卫，对误想防卫过剩进行充分说明。[22]
其次，对于“准用”《日本刑法》第36条第2项减轻或免除处罚的正当化解读，存在“违法减少说”、“责任减少说”以及“违法、责任减少说”。
“二分法”不仅引发了“误想防卫过剩”概念本身是否有必要存在的质疑，还导致其与《日本刑法》第36条第2项之间出现紧张关系。在前面的注释中不难发现，《日本刑法》第36条第2项的适用，需要以存在急迫不正的侵害为前提，正因如此，“英国骑士精神事件”的司法认定才对误想防卫过剩，使用了“准用”《日本刑法》第36条第2项的表述。
“责任减少说”认为，《日本刑法》第36条2项规定，对于超越防卫需要的行为，需要根据“情节”，认定是否减免刑罚，而这种情节，既应该包括违法情节，也应该包括责任情节。和违法减少说不同，“责任减少说”认为，防卫过剩行为不属于正当防卫，而是违法行为，但是防卫者因为兴奋、惊愕、恐惧或狼狈等心态实施过剩防卫的，期待可能性减少，因此责任减少。[28]误想防卫过剩也是在误想防卫者具有上述心态的情况下实施的，因此可以作为防卫过剩的一种加以把握，“准用”《日本刑法》第36条第2项就是自然而然的结果。[29]但“责任减少说”也存在无法自圆其说的矛盾。一方面，如果防卫者对于误想防卫的误想存在过失，应当作为过失犯处理，并不存在刑的减免余地，但是在“误想防卫过剩”的场合，却适用《日本刑法》第36条第2项，减免刑罚，缺乏量刑的均衡，不妥当。[30]另外，如果防卫人认识到急迫不正侵害，并因此处于这种心理的压迫状态之下，对其肯定过剩防卫，就会与误认为存在现实的急迫不正侵害的情况缺乏可区分性。质言之，并没有反映出二者在理论构成上的不同。[31]
违法、责任减少说试图缓和上述两种观点的冲突，在其看来，准用《日本刑法》第36条第2项的根据在于，误想防卫也是为了保护自己或他人，故可减少违法。同时，《日本刑法》第36条第2项中规定了根据情节减免刑罚的可能性，其中包括责任的减少。这意味着，在双重误想防卫的场合，准用《日本刑法》第36条第2项减免刑罚并无争议。[32]如果误想防卫人对于过剩有认识，则可在一定程度上减轻责任。该说也是“英国骑士精神事件”判决对于误想防卫人准用本条减刑的实质性根据。
(三)“两分法”在误想防卫过剩边际样态中的适用困境
相较于典型的正当防卫、误想防卫与防卫过剩，“误想防卫过剩”在所谓主观方面，即防卫人对于侵害性质以及防卫相当性的主观认识乃至罪责方面，都呈现明显的“不确定性”。这一点，也导致了“误想防卫过剩”基本样态与衍生样态的极度含混。
应该说，最典型的“误想防卫过剩”，应该是被日本学者划入广义“误想防卫过剩”的所谓“双重误想防卫”。在这种情况下，防卫人不仅对是否存在急迫不正侵害出现了认识错误，还对防卫的相当性出现了误认。[33]之所以这样强调，是因为必须区分所谓“误想防卫过剩”与“误想过剩防卫”。
对于正当防卫，如果从错误的角度来看，分为三类。除了上面提到的典型的“误想防卫过剩”之外，还存在典型的误想防卫，即防卫人仅仅因为误认存在急迫不正的危险而实施了具有相当性的防卫。[34]第三类误想防卫，就是所谓“误想过剩防卫”，又被称之为“过剩防卫的误想”，是指虽然存在客观的急迫不正危险，且防卫行为客观上超越了相当的程度，但是防卫人误认为没有超过而实施防卫的情况。也就是说行为人主观认为属于正当范围，但是客观上产生了防卫过剩效果的情况。[35]一般来说，日本学者认为，此类防卫人，对于侵害和防卫行为的事实前提没有错误认识，只是对于防卫行为的相当性存在错误认识，因此属于违法性错误，可以通过责任论加以解决。“误想过剩防卫”属于过失类型的过剩防卫，[36]而这种认定显然也与日本司法实践中对误想防卫过剩的处理结果不同。
本来，是否成立故意犯，与是否适用《日本刑法》第36条2项刑罚减免，属于“不同纬度的问题”，[47]但在处理所谓“误想防卫过剩”问题时，日本刑事司法实践却通过所谓“二分法”，将定罪与量刑作为一个问题加以处理。针对这一理论争端与实践困境，在某种程度上，需要从日本刑法犯罪论体系的合理解读与批判中，寻找答案。
(一)三阶层犯罪论体系[48]中故意的暧昧定位
如上所述，日本刑法通说及裁判例都将典型的误想防卫作为事实认识错误加以理解。但是，这就会导致一个问题，也就是说，其所阻却的是构成要件的故意，还是责任故意？[49]如所周知，德日刑法犯罪论体系的核心特质，在于阶段性区分违法与有责。德国学者罗克辛认为，“违法性与责任的区别，是过去百年间刑法学中的最重要见解”。[50]诚如日本学者松原芳博教授所言，如果不是违法性与责任之间的区别，全部无罪判决能够传递给大众的信息只能是“这些行为是法律所允许的行为”。正是因为违法性与责任的区别，可以在不承认行为正当性的前提下，将行为人解放出来。而且，对于不具有违法性的行为，不得进行正当防卫，但是对于缺乏可责性的行为，可以进行正当防卫。
说到底，导致如此混杂局面出现的根本原因，在于故意存在与否实际上是一种经验判断，而非法律判断。正如“德国联邦最高法院”(BGH)所认为，如果行为人明知会发生导致被害人死亡的结果，仍然实施危险行为，就认定其具有杀人故意，否则必须得出相反的结论。但是，对于其内容或根据，并无太多说明，因此，其还不能算作是一种成熟的理论。也就是说，故意成立与否，根本无法用语言对其理论构成加以说明，而仅仅是一种经验判断。[66]换句话说，“真正决定正当防卫成立与否的也不是‘急迫’这种规范性标准，而是某种超规范的东西。”[67]
(二)防卫过剩的类型划分悖论
整体评价原则的问题在于，实施了第一防卫行为导致侵害行为终了的，继续实施的第二行为已经不是针对急迫不正的侵害实施的防卫行为，从逻辑上来讲不再是防卫行为，无法阻却违法。如果侵害行为的终了对于防卫的成立十分重要，那么将量的过剩视为过剩防卫的一种，是否存在逻辑上的问题？[73]毕竟从量的防卫过剩这一概念本身来看，其突出特征即在于前半部分为正当防卫，而后半部分为违法行为，在这个意义上，坚持整体判断是否与误想防卫过剩中采取两分法的做法相矛盾？如果侵害人已经丧失意识，客观上已经无法继续侵害，在此时点之后防卫人的侵害行为，就应被视为完全建立在攻击的意思基础上，并不具有防卫的意思。换句话说，以是否具有所谓防卫意思为界限，第一暴行与第二暴行之间出现了所谓“断绝”。[74]
总之，将防卫过剩区分为质的过剩与量的过剩两类，坚持在量的过剩防卫中适用整体评价的方法，本身存在将违法性判断与构成要件判断混同等逻辑悖论，同时也在形式上与误想防卫过剩的司法认定中所采取的二分法存在冲突。
(三)裁判员制度引入对于既有认定范式的冲击
概括而言，适用裁判员制度对于误想防卫过剩问题加以认定造成的冲击后果，主要体现在如下几个方面：
(一)比较解读前提的合理确定
因为中日刑法规定、刑法理论乃至刑事司法体制的不同，在不预设前提的情况下，就将诸如“误想防卫过剩”这一概念以及解决这一问题的二分法作为一个“中国问题”的“中国答案”，显然有待商榷。事实上，如果不解决大陆刑法中的概念范畴与中国体系的语境对接问题，无疑将对于疑难事案的定性难有助益，或更添纷争。[88]这一观点的正确性在于强调了比较刑法研究需要在确定前提语境的情况下进行研究这一十分重要、但又经常被忽略的基本原则。
首先，误想防卫概念及其对应的二分法是解决日本刑法与犯罪论体系固有龌龊的司法“急就章”。
其次，我国刑法中因为存在故意的实质性规定及无限防卫权的规定，使得“误想防卫过剩”概念丧失了继续存在的立法基础与司法需要。
再次，二分法的方法论根据在于行为数量的实用主义刑法认定，而非基于行为无价值或结果无价值前提的逻辑推演结果。
(二)中国刑法语境下的假想防卫过当的合理解读
首先，我国刑法语境下存在应被概括为“假想防卫过当”的特殊防卫情况。
事实上，既有研究的问题点在于讨论得过于笼统概括。从逻辑可能性的角度，可以将假想防卫分为质的假想防卫与量的假想防卫两大类。所谓质的假想防卫，是指在根本不存在任何不法侵害的情况下，行为人基于错误认识实施防卫并造成了无辜者的人身伤亡结果。所谓量的假想防卫，实质虽然存在较低层级的不法侵害，但行为人误认为其所实施的是该当无限防卫的行凶、杀人等特定犯罪进而实施了防卫，造成了不法侵害者的人身伤亡结果。
和传统观点不同，本文认为，对于质的假想防卫，无论假想防卫行为人实施的防卫行为在手段与结果两个维度[113]上是否明显过当(如果行为人假想的不法侵害真实存在)，都可以从错误论的角度，将质的假想防卫视为法律认识错误，不承认其阻却故意。[114]对此，需要指出的是，质的假想防卫不阻却故意，行为人对于过当危害结果的心态，只能作为责任评价的依据之一加以区别考量。即使在行为人实施了数个假想防卫行为的情况下，无论采取个别评价还是整体评价，[115]都不会导致与行为人实施一个假想防卫行为实质不同的结论。例如，“加油站见义勇为事件”中，行为人误认为正在发生抢劫，遂用车高速追撞受害人并拖行15米未采取制动，无论将假想防卫人开车追撞以及撞倒行为人未采取制动行为视为一个防卫行为，抑或分开评价，都不影响最终的司法认定。[116]值得一提的是，如果行为人误认为存在行凶、杀人等特殊不法侵害存在而实施了过当的假想防卫行为，因为刑法中特殊防卫权的规定，其刑事责任应当总体轻缓于误认为存在普通的不法侵害而实施的假想防卫。当然，属于何种假想类型，需要进行事后的合理性判断。
反观量的假想防卫，因为存在不法侵害，只是行为人误将普通的不法侵害当作该当特殊防卫权的行凶、杀人等特殊不法侵害而实施了超过制止普通不法侵害限度的防卫行为，造成了严重危害结果，属于事实认识错误框架下的法律认识错误，是假想防卫与防卫过当的结合体，是我国刑法语境下的“假想防卫过当”。将量的假想防卫整体视为事实认识错误，一方面承认阻却故意，另一方面讨论如何适用防卫过当的责任认定问题。这样一来，可以避免在我国刑法语境下，简单套用三阶层理论，认为假想防卫“既是事实认识错误，也是针对违法性阶层的认识错误”[117]的矛盾观点，同时可以解释有学者所提出的在假想防卫的问题上，我国司法实务界对故意概念采取的是实质解读，而在防卫过当的问题上却倾向于形式解读，从而在不法评价上出现轻重倒置，缺乏起码的合理性，存在明显逻辑漏洞[118]的疑问。
其次，我国刑法语境下“假想防卫过当”的应然司法认定标准。
之所以强调“假想防卫过当”概念的独立属性，是因为在不法侵害的确存在的情况下，假想防卫过当和普通假想防卫不同，其所针对的是“不正”的不法侵害。另一方面，假想防卫过当与防卫过当虽然都针对的是“不正”的不法侵害，且都造成了不法侵害人重伤或死亡的结果，但假想防卫过当是对于作为防卫权发动原因的不法侵害程度存在认识错误，属于一种事实认识错误，不同于可以纳入防卫过当范畴考量的针对防卫手段或防卫程度的认识错误。
据此判断，“加油站见义勇为事件”虽不应属于假想防卫过当，但不法侵害性通常存在是一个事实。如果承认存在一定程度的不法侵害，防卫人的行为就不能用假想防卫来解释。[119]假设该案中被告人追击的不是无辜者，而是因实施盗窃或抢夺而被追击的犯罪嫌疑人，但被告人误认为其实施的是抢劫，因此行使无限防卫权开车撞死该嫌疑人的，就应被视为典型的假想防卫过当事例。
最后，我国刑法中“假想防卫过当”彰显的刑事司法示范价值。
正如日本学者松宫孝明教授所言，对于包括犯罪构成在内的中国刑法学问题，要由中国学者从本国的刑事司法实务中面对的具体问题出发，做出自主判断。[132]日本刑法语境下的误想防卫过剩，在我国刑法语境下已经丧失了存在的基础，但围绕这一概念进行的理论反思与司法争鸣，为我国刑法语境下“假想防卫过当”概念存否、成立范围与解决范式的研讨，提供了以问题解决为导向的实用主义方法论参考。
[责任编辑：王钢]
【注释】吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，法学博士。
本文为国家社科基金青年项目“我国死刑案件审理过程中民意的拟制与导入机制研究”(13CFX060)，2016年“吉林大学哲学社会科学青年学术骨干支持计划”(2016FRGG05)，吉林大学犯罪治理研究中心专项研究课题“人民陪审员制度改革研究——以青少年死刑案件的审理为例”及国家司法文明协同创新中心研究成果。
本文在写作过程中得到国家留学基金委资助，同时得到日本中央大学高桥直哉教授、国学院大学关哲夫教授、早稻田大学山口厚教授(已改任日本最高裁判事)、松泽伸教授及松原芳博教授给予的悉心指导。感谢《清华法学》匿名评审专家给出的中肯批评。特此鸣谢，文责自负。
[1]有学者主张，在传统四要件犯罪构成理论体系中，成立犯罪，除了应具备积极条件——犯罪构成外，还应具备消极条件，符合犯罪构成的行为不是正当行为。参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第40页。亦有学者认为，正当防卫属于独立于犯罪构成这一“犯罪基础要件”的“犯罪充足要件”。参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第177～178页。
[3]〔德〕艾尔宾埃泽尔、高桥则夫、仲道树译：“正当化与免责——作为马克斯普朗克研究项目的《刑法的一般构造比较》一书的出发点”，《比较法学》42卷3号(2009年)，第143页。
[4]日本刑法通说认为，误想防卫过剩，是指虽然不存在客观的急迫不正侵害，但是基于误信实施了超越抗制侵害必要程度的防卫行为。进一步，又可将其分为对于过剩性有认识，以及对于过剩性无认识的误想防卫过剩。后者就属于所谓“双重误想防卫过剩”。参见〔日〕野村稔：《刑法总则》(修订版)，成文堂1998年版，第237页。
[5]针对误想防卫过剩是否该当故意犯，以及是否可以适用或者比照适用《日本刑法》第36条第2款的减刑规定，在日本刑法理论与实务界，存在极大争议。类似的情况，也出现在德国刑法当中。参见〔日〕铃木彰雄：“针对误想防卫：以德国理论状况为视角”，《比较法杂志》46卷3号(2012年)，第1页以下。的确，德国刑法学者金德霍伊泽尔也承认，二阶层犯罪构造体系与三阶层犯罪构造体系仅仅在一个点上存在差别，亦即在发生正当化构成要件之前提条件事实性的认识错误的情况下，是否可以排除故意？如果可以排除故意，那么就能得出二分的构造，如果无法排除故意，就得出三分的构造。参见〔德〕乌尔斯金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第52页。同时，这一观点多少也印证了本文从三阶层犯罪构造体系展开论说的逻辑前提成立。
[6]“判断有误的见义勇为事件”，日本最高裁昭和62年3月26日决定(刑集41卷2号182页)。
[7]参见〔日〕大谷实：《新版刑法讲义总论》(第4版)，成文堂2012年版，第289页；〔日〕西田典之：《刑法总论》(第2版)，弘文堂2010年年版，第178页；〔日〕山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2009年版，第134页。
[8]参见黎宏：“论假想防卫过当”，《中国法学》2014年第2期，第269页。
[9]参见〔日〕千叶地方裁判所昭和59年2月7日判决《昭和57年(わ)第713号》。
[10]《日本刑法》第205条规定：“伤害身体，致人死亡者，处三年以上有期惩役。”《刑法》(明治40年4月24日法律第45号)。
[11]《日本刑法》第36条规定：“针对急迫不正的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得不实施的行为，不处罚。超越防卫程度的行为，根据情节，减刑或免刑。”《日本刑法》(明治40年4月24日法律第45号)。
[12]参见〔日〕最高裁判所第一小法廷昭和62年3月26日决定(最高裁判所刑事判例集42卷2号214页)。
[13]例如，如果旁观者Y明知A男当时正在阻止醉酒的B女闹事，但出于个人恩怨，故意告知不知情的X说A男正在试图伤害B女，或者Y看到不知情的A男试图“见义勇为”时，为其提供杀伤性武器等复杂情况。
[14]被告人在家中听到长子在屋外呼救，于是拿着猎枪出门，看到背对着自己的长子(但据称没有看到其手里拿着的链锁)，以及拿着菜刀和长子对峙的受害人。被告人并不知道，之前他的长子在受害人没有实施任何侵害行为的情况下，用链锁殴打受害人，并在受害人拿刀之后，没有放弃的意思，依然与其对峙。在这种情况下，被告人开枪，打伤了受害人。最高裁支持了原判的看法，认为被告人的行为属于针对急迫不正侵害的误想防卫，同时超越了其程度，因此准用《刑法》第36条第2项。参见最高裁昭和41年7月7日"定(刑集12卷1001页)。但有学者认为，在本判决中，最高裁并没有使用“误想防卫过剩”一词来指代这种状况。参见〔日〕内藤谦：“误想过剩防卫的一种情况——承认构成杀人未遂罪的事例”，《警察研究》45卷5号(1974年)，第103页。
[15]1947年(昭和22年)5月3日，根据新颁布的日本国宪法及《裁判所法》(昭和22年法律第59号)，日本废除了司法省与大审院，将司法省的司法行政权与大审院的裁判权交由新成立的最高裁判所，日本也因此进入到“最高裁时代”。
[16]如所谓“爱知大学事件”。参见〔日〕名古屋高裁昭和45年8月25日判决(刑月2卷8号789页)。类似的裁判例还包括〔日〕大阪高裁昭和62年10月28日判决(判タ662号243页)等。
[17]参见〔日〕渡边誉：“误想防卫过剩”，《南九州大学研究报告人文社会科学编》39号(2009年)，第43页。
[19]参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2011年版，第211页以下。
[20]参见〔日〕佐久间修：《新演习讲义》，法学书院1988年版，第208页。
[21]参见〔日〕石原明：“针对杀人未遂罪承认成立误想过剩防卫的事例”，《法学论丛》81卷1号(1967年)，第97页以下。
[22]误想防卫过剩、误想防卫和过剩防卫的逻辑关系，可见下表：客观面主观面罪责正当防卫急迫不正、相当急迫不正、相当无罪违法性阻却过剩防卫急迫不正、不相当急迫不正、不相当有罪刑的减免误想防卫非急迫不正、相当急迫不正、相当无罪故意阻却误想防卫过剩非急迫不正、不相当急迫不正、(不)相当有罪/无罪转引自前注[4]，〔日〕野村稔书，第239页。
[23]参见前注[17]，〔日〕渡边誉文，第43页。
[24]参见〔日〕川端博：《刑法讲义总论》，成文堂2006年版，第384页以下。
[25]参见〔日〕山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2010年版，第134页。
[26]参见前注[18]，〔日〕伊东研书，第200页。
[27]参见前注[20]，〔日〕佐久间修书，第207页。
[28]参见前注[17]，〔日〕渡边誉文，第43页。
[29]参见中山研一：《刑法总论》，成文堂1986年版，第285页。
[30]参见前注[19]，福田平书，第161页。
[31]参见前注[25]，〔日〕山口厚书，第133页。
[32]参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第447页。
[33]参见前注[20]，〔日〕佐久间修书，第208页。
[34]前科累累的被害人迫近被害人的住宅并大喊大叫，在被告人出来询问情况时，被害人突然将右手伸入到自己的口袋，被告人误认为被害人要取凶器，于是用木刀打伤了被害人。参见〔日〕广岛高判昭和35年6月9日(高刑集13卷5号399页)。
[36]参见〔日〕野村稔：《刑法演习教材》，成文堂2004年版，第51页。
[37]根据空手道的一般规则，因为飞腿等回旋踢技法杀伤力极大，故不得用其击打对手头部及腰部以下部位。
[38]被告人与自己的哥哥等四人，与包括A在内的十多名男女发生口角，遭到A等使用木刀的攻击，被告人逃入停在附近停车场的家用轿车内时，发现在车辆后方，自己的哥哥和受害人正在争夺木刀，情急之下为了保护哥哥，决意开车去撞对方，随即发动车，朝向A的方向，以时速约十五到二十公里的速度倒车，虽然撞到了A，但同时还撞到了自己的哥哥，导致其肝脏挫伤，送病后因出血性休克死亡。裁判所认为，检方提供的证据，无法证明被告人成立故意犯。同时，因为被告人当时受到了强烈刺激，产生了心理的动摇，很难认定存在认定被告人过失责任的基础，即注意义务。因此，认定被告人无罪。参见〔日〕大阪高等裁判所平成14年9月4日第三刑事部判决(判例TIMES1114号293页)。
[40]参见〔日〕齐藤彰子：“防卫行为造成第三方死亡情况的处理；大阪高判平成十四年九月四日(判例タイムズ一一四号二九三页)”，《金#法学》47卷1号(2004年)，第342页以下。
[41]参见〔日〕最高裁判所第一小法廷昭和46年6月17日判决(刑集25卷4号567页)。
[42]参见前注[25]，〔日〕山口厚书，第134页。
[43]参见〔日〕仲道树：“过剩防卫中的行为把握”，《早稻田社会科学总和研究》第12卷第2号(2011年)，第2页。
[44]参见〔日〕最高裁平成20年6月25日第一小法庭决定(最高裁判所刑事判例集62卷6号1859页)。
[45]参见〔日〕最高裁平成21年2月24日第一小法庭判决(最高裁判所刑事判例集63卷2号1页)。
[46]例如，为了正当防卫，被告人对着受害人的脸猛击一拳，导致该人摔倒在地，在这种状态下，被害人仍然对着被告人伸出双手比划并骂。东京高裁认为，应当承认被告人有理由认为急迫不正的侵害继续，加上对因为酒精中毒而粗暴的被害者感到反感，因此也有攻击的意思。但不能否认其有防卫的意思。参见〔日〕东京高裁1980年11月12日判决(判例时报1023号134页)。
[47]前注[32]，〔日〕前田雅英书，第351页。
[48]在德国和日本，“多数人采取三阶层体系(构成要件符合性、违法性、有责性)，但也有不少学者采取四阶层体系(行为、构成要件符合性、违法性、有责性)或者两阶层体系(不法与责任)。”参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第24页。
[49]参见前注[4]，〔日〕野村稔书，第308页。
[51]德日犯罪论体系的争论，大都涉及故意的体系位置，故意的体系位置构成了检测犯罪论体系是否妥当的一个非常重要的标准。参见杨春然：“论故意在三阶层犯罪论体系中的位置”，《中外法学》2011年第4期，第729页。
[52]例如，德国刑法学在故意概念问题上发展出意志要素无用论、意志要素必要论和间接故意与有认识过失合一论三种基本主张的对立，以及十余种标记鲜明的理论学说。参见陈磊：“类型学的犯罪故意概念之提倡——对德国刑法学故意学说争议的反思”，《法律科学》2014年第5期，第190页以下。与之相对应，德国刑法学中针对误想防卫过剩的责任类型，也存在不同的看法。较为主要的分歧在于一种观点认为原则上成立故意责任，另外一种观点认为误想防卫过剩最多只能承认过失责任的看法。参见前注[17]，〔日〕渡边誉文，第43页。
[53]三阶层犯罪论体系需要面对的难题还包括共犯问题、未遂问题等。具体参见〔日〕松宫孝明：“犯罪体系论再考”，《立命馆法学》6号(2007年)，第321页；〔日〕松宫孝明：“讨论犯罪体系的意义”，《立命馆法学》1号(2011年)，第378页。
[54]参见〔日〕川端博：《刑法总论25讲(论点法律学)》，青林书院1990年版，第45页以下。
[55]参见张亚平、郑永川：“故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位”，《天津法学》2014年第1期，第30页。
[56]〔日〕曾根威彦：“正当化事由的错误”，《早稻田法学》58卷2号(1983年)，第87页。
[58]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第321页。
[59]参见前注[2]，张明楷文，第263页。
[60]参见〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第42页。
[62]参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年版，第429页。
[63]〔日〕井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第350页。
[64]参见前注[55]，张亚平、郑永川文，第30页。
[65]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第337页。
[66]参见〔德〕鲁斯莱星格冯萨恩：“未必的杀人故意与联邦普通法院的《心理抑制的障碍论》”，大庭沙织译，《早法》88卷2号(2013年)，第331页。
[67]欧阳本祺：“正当防卫认定标准的困境与出路”，《法商研究》2013年第5期，第123页。
[68]参见〔日〕大审院昭和7年12月8日判决(刑集11卷180页)。
[69]参见〔日〕松尾昭一：“防卫行为中量的过剩的反思”，《小林充先生=佐藤文哉先生古稀祝贺(上)》(2006年)，第126页。
[70]参见〔日〕伊藤司：“刑法总论备忘录(1)——过剩防卫的质与量”，《成蹊法学》76号(2012年)，第82页。
[71]〔日〕桥爪隆：《刑法总论之困惑(二)》，王昭武译，《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期，第129页。
[72]参见前注[42]，〔日〕山口厚书，第134页。
[73]参见〔日〕桥田久：“外延的过剩防卫”，《产大法学》32卷2=3号(1998年)，第227页。
[74]〔日〕桥田久：“量的过剩防卫——以最高裁平成20年6月25日第一小法廷决定定为素材”，《刑事法杂志》16号(2009年)，第28页。
[75]参见李立丰：“政治民主与司法‘独裁’悖论的制度破解：以日本裁判员制度为视角”，《比较法研究》2015年第3期，第158页。
[79]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第321页。
[80]参见〔日〕林弘正：“裁判员裁判制度内在诸问题——以广岛高裁松江支部平成26年3月20日判决为素材”，《岛大法学》56卷3号(2013年)，第5页。
[82]参见〔日〕司法研修所编：《平成19年度司法研究(第61辑第1号)难解的法律概念与裁判员裁判》，法曹会2009年版，第3～9页。
[83]参见〔日〕浅田和茂：“裁判员裁判与刑法——《难解的法律概念与裁判员裁判》读后”，《立命馆法学》56号(2009年)，第1425页。
[84]参见〔日〕半田靖史：“裁判员裁判的判决书中读到的《杀意》概念”，《法律时报》83卷1号(2011年)，第92页。
[85]参见〔日〕松宫孝明：“《裁判员裁判与未必的故意》的问题与看法”，《法律时报》83卷1号(2011年)，第81页。
[86]参见〔日〕松泽伸、高桥则夫、桥爪隆、稗田雅洋、松原英世：《裁判员裁判与刑法》，成文堂2018年版。
[88]参见冯亚东：“违法性认识与刑法认同”，《中国法学》2006年第3期，第112页。
[89]参见〔日〕铃木茂嗣：“犯罪论的存在目的究竟为何：法科大学院裁判员时代的刑法学”，《近畿大学法科大学院论集》1号(2005年)，第112页。
[90]〔日〕松宫孝明：“犯罪体系论再考”，张小宁译，《中外法学》2008年第4期，第568页。
[91]参见前注[83]，〔日〕浅田和茂文，第1426页。
[92]参见彭文华：“德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突”，《法学》2010年第5期，第27页。
[93]参见〔日〕平泽修：“当罚性与构成要件的充足”，《中央学院大学法学论丛》23卷2号(2010年)，第111页。
[94]在德、日三阶层犯罪论体系中，故意呈现多元化。不同的故意，在不同的犯罪成立要件中，具有不同的性质和功能。参见前注[92]，彭文华文，第23页。
[97]参见前注[92]，彭文华文，第23页。
[98]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第378页以下。
[99]参见〔日〕大谷实：“构成要件的符合说について”，《同志社法学》36卷4号(1984年)，第1页以下。
[100]参见劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，《中外法学》2015年第5期，第1338～1339页。
[101]参见劳东燕：“结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开”，《政治与法律》2015年第1期，第24页。
[102]从伦理学的角度看，应当赋予错误攻击行为的受害人以正当防卫权，毕竟攻击人是风险的制造者。不过，如果结合《德国刑法典》第212条第2款、第11条第1款第5项、第32条第2款的规定，抛开所谓的犯罪论体系，从表面上看，该受害人似乎是可以实施正当防卫的。然而，这些法条经过三阶层模式整理，受害人却失去了防卫的权利。即这不是立法问题，而是由于犯罪论体系对思维素材进行组合造成的。就这一点上看，三阶层模式是有缺陷的，且目前还没有找到适当的解决途径。前注[51]，杨春然文，第739页。
[103]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第378页以下。
[104]参见前注[101]，劳东燕文，第13页。
[105]参见〔日〕三上正隆：“圣地亚哥米尔普伊格—规范、评价以及要件无价值——构成要件与规范的关系”，《早法》85卷2号(2010年)，第283页。
[106]参见前注[55]，张亚平、郑永川文，第30页。
[107]参见〔日〕高桥则夫：“《构成要件过早实现》的考察——以所谓氯仿杀人事件为中心”，《早法》80卷4号(2005年)，第7页以下。
[108]参见〔日〕松泽伸：“机能的刑法解释方法论再论”，《早法》82卷3(2007年)，第165页。
[109]参见杜发全、王耀忠：“‘正当’与‘不当’辨析——从防卫意图与防卫效果的角度透视防卫行为”，《宁夏社会科学》2004年第6期，第26页。
[110]参见谭德凡：“‘防卫过当’与‘无过当防卫’的构成”，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期，第294页。
[111]例如，有基层法院直接在判决书中明确：“经查，我国法律上并不存在假想防卫过当的说法。”参见绍兴市柯桥区人民法院刑事附带民事判决书(2014)绍柯刑初字第201号。
[112]参见陈璇：“论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的视角重构正当防卫的主观要件”，《法学》2011年第1期，第126页。
[113]参见林亚刚、龙洋：“正当防卫限度条件的理解与执行”，《西北大学学报(哲学社会科学版)》1999年第4期，第67页。
[114]质的假想防卫，可以从逻辑上分为如下几类：
[115]参见〔日〕桥爪隆：“刑法总论之困惑(二)”，王昭武译，《苏州大学学报法学版》2015年第2期，第130页。
[116]行为人尽管想通过实施两个连续的行为，导致特定的危害结果，但出乎意料的是，第一个行为实施完毕就导致了预期的结果发生。问题就变成了，这里的第一个行为，是否属于实行行为，同时，针对第一个行为导致的结果，能否认定行为人具有既遂的故意。日本的判例及通说认为，如果将第一个行为与第二个行为视为一个行为加以整体把握，那么行为人实施第一个行为，就满足了实行行为的条件，如果该实行行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系，就应该承认构成故意既遂犯。参见〔日〕金泽真理：“构成要件的阶段的充足与故意的归属(一)”，《山形大学法政论丛》40号(2007年)，第8页。
[117]前注[96]，蔡桂生文，第81页。
[118]参见前注[100]，劳东燕文，第1326～1327页。
[119]参见周光权：“正当防卫成立条件的‘情境’判断”，《法学》2006年第12期，第102页。
[120]参见前注[112]，陈璇文，第126页。
[121]相较于日本刑法，我国刑法中的防卫权一方面在防卫限度上要求较为宽松，在没有造成重伤或死亡的情况下，根本不存在成立防卫过当的余地。另外，对防卫过当的处罚，我国刑法坚持应当减免的立场。参见前注[101]，劳东燕文，第23页。
[122]参见伍金平：“正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地‘猝死’案的定性之争切入”，《河北法学》2012年第5期，第191页。
[124]参见前注[100]，劳东燕文，第1326～1327页。
[125]〔西班牙〕弗郎西斯科姆诺兹孔德：“正当化与免责之间的界限——以假想的自我防卫为例”，郭世杰译，《河北法学》2011年第8期，第17页。
[126]参见前注[51]，杨春然文，第740页。
[127]参见前注[67]，欧阳本祺文，第123页以下。
[128]JoshuaDressler,UnderstandingCriminalLaw,LexisNexis(4thed.，2006)，p.253.
[130]参见张明楷：“规范的构成要件要素”，《法学研究》2007年第6期，第80页。
[131]参见赵秉志、刘志伟：“正当防卫理论若干争议问题研究”，《法律科学》2001年第2期，第72页。
[132]参见前注[53]，〔日〕松宫孝明文，第398页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】2018年【期号】3
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