[摘要]：容缺办理行政许可是一种附解除条件的行政行为，在作出时即生效。但由于此时部分承诺的次要条件尚未达成，所以效力存在瑕疵。如相对人在承诺期内未能消除瑕疵，则解除条件达成，该行政许可失效；如承诺完成，则解除条件未达成，行政许可继续有效。容缺办理许可效力弹性空间突破了传统行政法限制，在对相对人和公共利益有利的原则下，结合解除条件和失信联合惩戒等效力保障措施，瑕疵治愈范围由程序瑕疵延伸至实体瑕疵。保持效力弹性空间，有利于改善地方营商环境，促进有效市场和有为政府的统一，实现行政程序中双方法律地位及多元价值的平衡。当然，效力弹性空间失控会造成多重风险，包括相对人信赖利益难以保护，行政主体面临追责风险，公共利益和其他利害关系人利益易受损害，失信联合惩戒的合法性边界被突破。对此，有必要依法界定容缺办理的合理范围，构建多元化的容缺办理许可评价机制，促进联合信用惩戒“效”“度”兼顾，扩展地方行政许可改革的容错空间。
[关键词]：行政许可；告知承诺；容缺办理；效力悖论
一、容缺办理行政许可的法律属性
（一）容缺办理和许可承诺关系的理清
根据既有实践，有学者总结许可承诺制主要包括七种类型：责任提示型、证明替代型、优化程序型、简化程序型、审批取消型、容缺受理型、容缺办理型。在许可承诺类型中，“容缺受理”和“容缺办理”最容易混淆，两者一字之差，却有质的区别。容缺受理情况下，行政主体必须等到申请人补交齐材料后才作出许可决定；容缺办理情况下，申请人是以信用承诺书先替代所缺材料，行政主体许可后再补齐所缺材料。其与简化程序也有区别，不只是简单地将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查，而且是在材料尚未齐备时就先授予许可。
（二）容缺办理行政许可法律属性的可能选项
鉴于容缺办理是行政许可告知承诺制的一种类型，其整个程序流程中又包含告知承诺这一关键环节，对容缺办理行政许可法律属性的考察有必要参考学界对行政许可告知承诺制的法律定性。代表性观点包括：行政契约说、具体行政行为说、附条件行政行为说、行政行为实施方式说、非型式化行政行为说等。其中，行政契约说认为，行政许可告知承诺制是“运用契约形式处理法律上的强制规定，是行政许可迈向市场化的重要举措”。具体行政行为说认为，“行政审批机关的告知因其行为的对象最终能够特定化，因此可归入具体行政行为的范畴，可被复议、被诉讼”。附条件行政行为说则认为，“行政审批机关告知申请人应当履行的义务，只要申请人承诺履行，即可核准申请人的申请并发放申请人许可证照或者文件”。行政行为实施方式说认为，“告知承诺仅仅是行政许可的一种实施方式，其本质是将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查而已”。最新的一种学说则完全跳脱了现有的行政行为框架，认为“许可承诺制是由市场主体的申请行为——许可机关告知行为——市场主体的承诺行为乃至后续监管等一系列行为构成的一体连贯过程”。
（三）容缺办理许可是一种附解除条件的行政行为
二、效力悖论的不成立
关于容缺办理行政许可效力问题，有学者已发现一个效力悖论：“虽然设置了2个月‘后续监管’期限，但未规定2个月后许可证才生效，而是规定了撤销的处理方式，应当是认可了相对人承诺之后行政主体所为行政许可行为的法律效力，严格来说这一行为是‘告知之时生效’而非‘附款规定之时生效’。这一情形下行政主体就将面临怠于履行监管职责的失职风险。但若规定2个月后才生效，相对人完全不需要这样一张许可证，此时告知承诺制度本身将会失去仅剩的一点存在意义，这就是告知承诺制度难以避免的‘效力悖论’。”这个效力悖论成立吗？
（一）效力悖论源于绝对化效力观
（二）非重大明显瑕疵不会影响许可作出时即生效
容缺办理行政许可属于重大明显违法情形吗？容缺办理的前提是基本条件具备但部分申请材料欠缺，排除了超越职权的可能，但是否属于明显缺乏事实根据或明显缺乏法律依据呢？笔者认为，只有立足于体系结构，对司法解释进行再解释才能回答这个问题。正如拉伦茨所言：“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整体脉络之功能为何。”从《行政许可解释》第7条的规范结构看，“其他重大明显违法情形”是一个兜底条款，表明无效标准是重大明显违法。这也就意味着，明显但不重大的违法不属于无效情形。该解释旨在控制法官的自由裁量权，防止法官认定非重大违法的情形无效。实际上，我国司法解释的倾向并非孤例，日本战后关于行政无效的通说和最高法院判例最终确立了重大明白说：“重大”是指违反重要的法规，“明白”是指瑕疵的存在是明确的。
综上，容缺办理行政许可具备主要条件但缺乏次要条件，不属于有重大明显违法瑕疵的行政行为，属于可撤销而非无效的行政行为。
三、效力弹性空间的拓展
在初步证成效力悖论不成立后，出现了一个新问题：在承诺实现前，虽然解除条件未成就，许可也未自始无效，但是一个欠缺实体条件的许可的效力确实存在瑕疵。这会对许可效力造成什么影响？是最终被撤销，还是可治愈？下文将进一步展开研究。
（一）瑕疵治愈范围由程序瑕疵延伸至实体瑕疵
不过，我国也有少数地方立法对可治愈瑕疵范围作了拓展，如《西安市行政程序规定》第29条规定，可补正瑕疵类型包括“具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利，且不损害社会公共利益的”。这显然不是明显轻微的瑕疵，而属于达不到重大明显瑕疵程度的一般性瑕疵。通常对其应作出撤销决定，但是西安的地方立法实践却将其与程序和形式瑕疵一样列入可治愈的瑕疵范畴。这对传统行政行为效力理论不啻为一种挑战，在行政法理上能否成立呢？该问题的答案对于容缺办理许可而言有特别重要的意义。因为容缺办理所缺的往往就是次要实体条件，而非程序或形式条件，如该种实体性的瑕疵也属可治愈瑕疵，许可效力将获得足够的弹性空间。对此，将在下文中详细探讨。
（二）治愈实体瑕疵的原则：对相对人利益和公共利益有利
要探讨为何传统行政法理论与实践未将实体性条件的缺失纳入可治愈的瑕疵范围，就要首先挖掘效力治愈及其限制范围的法理依据。林纪东认为，行政行为“由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。尽量扩张得撤销行为之范围”，是因为行政法治理论抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的。于是，“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或“瑕疵行为之转换”（无效）的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕”。
至于为何要限定为程序和形式瑕疵，笔者以为，主要原因在于：程序法和实体法在功能上是有区分的，实体法直接规范相对人的实体权利义务，最终目的在于维护公共利益。实体法瑕疵往往要么影响相对人的实体权益，要么影响其他利害关系人利益或公共利益。一般只有通过撤销或者宣告无效，才能使行政行为效力消灭，进而重新作出行政行为，并对无过错相对人的利益进行赔偿。相比之下，程序法不直接规范相对人的实体权利义务，除非时效性要求较高，一般也不对公共利益造成影响，故而程序法上的补正往往不会对相对人权益和公共利益造成损害。如因程序法上轻微瑕疵而重作一个新行政行为，对行政机关和相对人皆非经济。诚如毛雷尔所言：“仅以程序违法为由撤销内容正确的行政行为没有什么意义，在相同内容的行政行为可以立即作出时尤其如此。”
（三）治愈瑕疵的新型保障措施
与一般行政行为效力瑕疵成因不同，容缺办理行政许可效力瑕疵的产生基于立法设计。行政主体明知实体瑕疵存在，但认为主要条件具备，授予许可对公共利益无明显风险，进而作出许可决定。相对人对此亦充分知情并作出限期补正承诺。在实体要件补正后，对公共利益的风险彻底消除。同时，由于瑕疵的存在为双方预先认可，故而在瑕疵消除前，行政机关不会行使撤销权，相对人亦不会提起诉讼，许可效力不受影响。若这一切皆顺利运行，则相对人可提早获得许可权益，公共利益亦无损失。但当撤销这把“旧锁”在承诺期悬而不用时，凭何种保障确保瑕疵治愈？
笔者以为，容缺办理许可效力保障还有两把“新锁”：第一把“锁”为解除条件，由于解除条件的存在，瑕疵风险在法律上可控。若承诺期满之日瑕疵未能消除，则解除条件成就，行政许可失效。当然，不少地方的容缺办理规范有不能补齐材料即撤销许可之规定。撤销是行政主体消灭行政许可效力的方式，针对有效的行政行为，但解除条件成就，行政行为自动失效，为何还要再撤销呢？依笔者之见，这主要是一个行政技术问题。因为即使是容缺办理之行政许可证照，其外观亦与普通程序办理之许可证照无异，皆为要式文本。在多数情况下，相对人遵守信用承诺补齐材料。与其在许可证上注明解除条件未成就许可继续有效，不如不做任何文字添加。同样，少数不遵守信用承诺者，亦不必在许可证上注明解除条件成就许可失效，仅需将许可证撤销即可。第二把“锁”为失信联合惩戒措施。如《上海市行政审批告知承诺管理办法》第15条规定了诚信档案：“……申请人、被审批人作出不实承诺或者违反承诺的，行政审批机关应当记入申请人、被审批人诚信档案，并对该申请人、被审批人不再适用告知承诺的审批方式。市审批改革部门应当建立诚信档案管理系统，通过信息共享，供有关行政审批机关备查。”
四、效力弹性空间的积极功能与失控风险
容缺办理的弹性效力机制引发了一连串“化学反应”。从实践层面看，该机制之所以得到众多的青睐，是因为：其以一纸信用承诺取代了繁复的事前审查，以解除条件、信用惩戒为后盾让申请人先获许可后补次要条件。许可办理周期大为缩短，尤其在一些周期长的重大项目多阶段许可中，促成了“串联式许可”向“并联式许可”转变，为重大项目推进和企业成长创造了良好的营商环境，激发了市场活力。
从行政法理论角度看，容缺办理至少有如下突破：一是通过效力弹性机制，将效益理念引入行政许可制度构建中。效益理念在民事法律行为效力制度中有突出体现。在民法上，民事法律行为就算有意思表示瑕疵，如欺诈、胁迫，也不当然无效，而是可撤销或效力待定。民法上的效力弹性机制减少了无效合同数量，鼓励了交易，增加了社会财富，尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的浪费与损失，突出了效益在经济生活中的价值。毋庸讳言，尽管行政行为不能直接类推适用民法，但在法律技术上，民事法律行为对行政处分概念的型塑、发展产生了重要影响。由于民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”。行政许可效力弹性空间的拓展，本质上既赋予了行政机关更大的自由裁量权，又给予相对人程序选择权，使政府能动性和市场活力同步得到激发。这与民法效力弹性机制在促进财富创造上有异曲同工之妙。
当然，值得注意的是，容缺办理试图通过革新程序法来打破实体法给行政主体造成束缚的做法，也存在一定法律风险和现实问题。若处理不当，则可能与改革者的预期不一致。
（一）相对人信赖利益难以保护
（二）行政主体面临追责风险
由上文可知，相对人的承诺让行政机关免于承担信赖保护责任；但是对相对人免责不代表行政机关及其工作人员必然不会被追责。特别是当许可作出后，次要条件补足前，许可在实施中对公共利益和其他利害关系人利益造成损害时，行政机关将面临较高的行政诉讼风险。同时，上级行政机关和监察机关也可能对违法许可进行调查和追责。按照《行政许可法》第74条，追责风险主要分为两类：一是行政处分，由实施违法行政许可的行政机关的上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。二是违法实施行政许可的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。一般而言，单纯违法实施许可会受到行政处分，还不至于追究刑责，但如造成重大人身财产损失，容缺办理的工作人员可能构成滥用职权罪。
（三）公共利益和其他利害关系人利益易受损害
关于行政许可的类型，有学者以许可的功能与作用为标准，将其分为资源配置类许可、市场进入类许可、危害控制类许可三大类。这三类许可，尤其是危害控制类许可，如采取容缺办理模式，可能造成如下消极后果：一方面，在条件成就前实施许可，可能造成不可逆之损害。如涉及环保的许可，对欠缺条件未进行充分的风险评估，匆忙实施，所致环境损害可能短期内无法修复。另一方面，某些项目规模较大，涉及利益面较广。如前期条件未成就，迅速大规模运营，一旦纠正，就会耗费巨大的社会成本，面临要么被相对人绑架，要么出现无法整改亦无法运营的“烂尾”问题。正如有学者指出的，“公共安全领域的行政许可申请人合规成本较高，公众的风险容忍度较低，加上失信惩戒的边际效益有限，使告知承诺制在进入公共安全领域之后可能面临困境”。
（四）失信联合惩戒的合法性边界难以掌握
失信联合惩戒机制是容缺办理行政许可的效力保障机制之一，但如不能把握一个合适尺度，可能违反依法行政原则、尊重保障人权原则、不当联结禁止原则、比例原则、公平原则等行政法治原则，从而造成合法性问题。首先，失信联合惩戒虽为“行为束”，但其中将失信信息公开，引发名誉权、隐私权、资格权、人身权等权益损害的行为可归入行政处罚范围。然而《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）未将之列举于行政处罚的基本类型中，如要将之作为列举以外的新类型，则须由其他法律和行政法规设定。但其主要依据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》仅能归入其他行政规范性文件的范畴。在缺乏法定依据的情况下，行政主体作出事实上的行政处罚，限制公民的各项基本权利，与依法行政和尊重保障人权的要求不符。
五、控制风险的路径
（一）依法界定容缺办理事项的合理范围
（二）构建多元化的容缺办理许可评价机制
容缺办理方便相对人，提高行政机关办理效率，但容易出现忽视“沉默大多数”的问题。故在设定容缺事项时，不能完全靠行政机关内定或与相对人商定，而要构建多元化的容缺办理许可评价机制。《行政许可法》第20条规定了对行政许可的设定和实施的评价制度。容缺办理属于许可的实施方式，也应当接受评价。关于法律制度的效果评价，美国法经济学代表人物波斯纳推崇著名的利尔德·汉德公式——预防成本（B）<损失几率（P）×金额（L）。具体到对容缺办理许可的评价，我们可以做一个转化：B代表行政许可的行政成本，P是造成许可错误的概率，L是许可错误物质化所造成的损失数量。许可错误表现为两种类型：侵犯公共利益，但被授予许可；未侵犯公共利益，但未授予许可。如果某个许可设定了非常繁密的许可条件，但是发生许可错误的概率非常低，单位损失也有限，那么很可能出现B>PL的情况，即无法通过成本收益审查。在此种情况下，即可考虑对许可条件“减量”，推行容缺办理，反之亦然。
对于相对人利益的保护，则可以考虑另一个利益衡量公式：增加的程序所提高的准确性×原告的利益>给政府增加的负担。比如，许可要件包括形式审查要件和实质审查要件。如实质审查能提高准确性，但给政府增加之负担非常高昂。这一成本抵消了给原告带来的最终利益，则应考虑是否减少实质审查，采取容缺办理加上告知承诺的模式。当然，考虑到许可一般将公共利益置于首位，所以应先运用利尔德·汉德公式进行第一轮评价。只有通过第一轮测试，才能在第二轮采取利益衡量评价。当然，对公共利益至上的理解也过于绝对。如公共利益和私人利益都是财产利益，公共利益的数额与私人利益相比微不足道，此时也要考虑私人利益是否优先，同时采取公共利益补偿机制；或者公共利益是单纯财产利益，但私人利益是依法应受保护的生命权，此时也不能简单坚持公共利益优先。
（三）联合信用惩戒的“效”“度”兼顾
在容缺办理许可的行政程序中，要想让失信行政联合惩戒成为效力保障之“锁”，并不对相对人和社会产生负面影响，既要通过制度设计，使相对人惮于失信的成本而尽力兑现承诺；又要在行政法治框架下，从法定性、关联性、合比例性对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制，实现“效”“度”兼顾。一方面，对于确保失信行政联合惩戒的有效性，一定要充分评估惩戒是否足以遏制相对人的失信行为。事实上，对一些涉及环保、安全的行政许可，相对人会充分计算违法成本和收益。在一些重大项目中，由于一次获益巨大，即便将之纳入失信名单，也不能阻止其违法。在这种情况下，联合信用惩戒的力度是不够的，只能排除容缺办理适用的可能性。另外，若相对人是规模不大的法人，法定代表人并非实际控制人，无论对法人还是对其法定代表人进行失信联合惩戒都不足以产生足够威慑，实际控制人会不断改头换面套取利益。相反，有的相对人是大型上市企业，失信联合惩戒会造成难以挽回的影响。所以，对前者而言，也许大额罚款比失信联合惩戒更有效果，而后者正好相反。
（四）扩展地方行政许可改革的容错空间
鉴于容缺办理行政许可尚在探索中，不排除因违法或造成重大损失而导致行政机关及其工作人员被追责。要顺利推进这项改革，有必要建立有针对性的容错纠错机制，为改革者护航。具体来看：