余盛峰:历史社会法学视野下的中国法律与中国法学

黄宗智先生研究法律史的卓越之处,在于他深刻讨论了法律在作为悖论社会(paradoxicalsociety)的中国所呈现出的悖论形态。这不仅是指法律实践在中国经常违背形式理性法所预设的应然逻辑,同时也指向一双双相互矛盾、有此无彼的法律现象的并存。

黄宗智先生

改革开放之后的中国法治进程,预设了整合于统一的市场经济以及相应的产权形态和随之而来的一系列法律发展的历程,通过法律人和法律职业者的理念塑造,提供理性经济人在商品交易和资本流通过程中的基础法律保护。它假定了法治化进程最终会顺利突破城乡分立的社会格局,通过科学立法、严格执法和公正司法来保证一个“橄榄型”中产阶级法治社会的逐步形成。但与这种韦伯(MaxWeber)意义上的资本主义理性法的想象不同,中国当代法律的实践逻辑则是多重悖论和矛盾的并存。

一个基本的事实是,中国法治空间的构造依然延续了新中国成立之后城市发展但乡村落后的基本格局。这种城乡法律之间的格局落差不仅是传统延续和发展时序上的自然反映,正如黄宗智先生所敏锐指出的,它也是存在于城乡两种经济制度和两种产权形态的交接点上的庞大问题;在某种程度上,正是基于农村土地集体产权和小农家庭财产制的特殊安排,确保了一个规模庞大的临时性、半正式和非正式农村劳动力可以持续被城市资本以低成本吸纳,从而可以提供中国经济发展的比较优势。

这决定了中国的《劳动法》和《劳动合同法》不是针对所有就业人口的同等保护从而可以形成一个统一的劳动力市场,处于国家劳动法规保护和福利制度之外的非正规经济的大规模扩增,需要在法律上形成对“劳动”概念的特殊界定,需要把大量的劳动排除在法定“劳动”范畴之外。

通过在法律上对非正规“劳务关系”和正规“劳动关系”的严格区分,《劳动法》的适用对象最后就被限缩为国家公务员、事业单位人员和少数蓝领工人。改革时期所形成的大规模“非正规经济”,正是通过这种特殊的身份等差和城乡等差的法律结构安排,通过一整套相应的“非正规法律”才形成了为经济发展保驾护航的制度机制。这种特殊的法制结构成为了地方政府相互竞争和招商引资的重要法宝,不仅劳动法规如是,环境保护法执行等其他方面都如是。

在我们既有的法学研究视野之下,无论是偏重条文解释的教义法学,还是主张社会科学方法论的分析,乃至强调中国传统与本土资源的法学流派,都很难在其理论和概念体系里正视和处理1.53亿户籍农民在城镇就业,以及2.17亿农民在农村从事非农就业这两大事实。

中国当代法律关于人的形象的预设,按照黄宗智先生的概念,其表达与实践显然存在严重的背离。

真实的形态,既不是形式主义法学预想的城市中的理性经济人和法律人,也不是本土资源派浪漫想象的“无需法律的秩序”;而是伴随中国社会经济变迁所形成的具有悖论和矛盾身份重合的秩序形态,一种既巩固城乡等差身份又极其鼓励其持续流动性的法律格局。

罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2016年版

在某种程度上,形式主义法学和本土资源派正是基于对“城市/乡村”法律各执一端的表述和辩护,立基于城市制定法与乡村习惯法的不同气质,各自建立了一个关于中国法律图景的非此即彼的静态描述。

二者共同的问题则在于,没有正视和处理中国悖论社会下法律的悖论化特征,而假装中国法治进程只是西方法律现代化进程的一个简单复制版本,不同的只是对此采取拥抱抑或抗拒的态度。在黄宗智先生看来,今日中法学界的分歧表现为西化主义和本土主义,一方强调西方法律的普适性,另一方则强调中国历史与实际的特殊性。但这种普适主义与特殊主义之间非此即彼的选择,实际上都阻碍了对于中国法律实践历史真实逻辑的探寻。

在黄宗智先生跨越经济学、社会学和法学的通达历史视野下,他为我们展现了中国法律实践所依托的矛盾社会形态及其悖论法权特征。

以财产权为例,就至少存在多种不同的产权模式的并存:一是传统中国过密化的糊口小农经济和家庭财产制的延续,它也是今天的非正规经济和非正规法律的重要历史根源;二是旧有计划经济下庞大的国营工业体系及其产权结构,仍占全国民经济产值的将近一半;三是市场化转型下出现的资本主义意义上的私有产权体系的发育;四是国有企业抓大放小私有化以及大型国企资本的公司化股份制改造。在此之外,还有农村土地集体所有制和城市土地国有制所形成的复杂土地产权结构。

这个由多重悖论所组成的错综复杂的庞然大物,形成了一个难以被传统形式主义法学所概括和阐明的复杂法权结构。它无法用自由主义法权或社会主义法权的逻辑进行统一界定,也无法简单沿用传统的公法与私法的二元框架来加以认识,亦难以使用政治国家和市民社会的二元对立模式来进行认知。

中国改革开放时代以来所形成的财产法权格局,所依托的显然不是简单的私有化路径或既有国有产权形态的延续,而是采取了一种相当致密的法律制度框架重构来同时确保不同种类资产的市场化流动以及国家对于各类形态资本的持续影响和支配力。

正如黄先生所言,改革时期的市场经济和私营企业很大部分是在国家机器和官员扶持下兴起的,私人企业的很大部分和党—政国家权力机构带有千丝万缕的联系。同样道理,在中国改革语境下,各种私法意义上的物权转移行为和各种公法意义上的国家法律行为其实具有深刻的连带关系,它们都需要“社主义法律体系”通过各类特殊的法权制度安排予以落实。

黄宗智先生通过其典范研究清楚地指明,农民和农民工共同组成的非正规经济今天占到全国总就业人员中的83.2%。中国改革后期以来,正是通过各种特殊的法律制度安排,形成对劳动力、土地和资本的极为特殊的保护形态和法律界定;而地方政府正是借此利用非正规廉价劳动力以及各种各样的非正规补贴和优惠(包括法律政策倾斜)来吸引外资和内资,由此推动了中国的发展奇迹。

可以看到,正是通过地方政府的各种非市场行为和反法规行为,通过包括金融、财税、户籍、劳工和环保在内的多种国家公法手段,才建立起一个有利于资本逻辑发挥动员作用的市场结构和法权体系,从而可以用最有利的成本/收益核算来招引各种资本。

这种法治发展逻辑就不是传统左、右派之争中坚持的政府和市场、公法与私法非此即彼的二元对立;不是在于公权对于私权的一味压制或私权对于公权的自然胜利,而是在于两者特殊的协调与搭配机制。在黄宗智先生看来,新制度经济学和形式主义法学都没有考虑到这个基本的制度性因素。

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