杨代雄《法律行为论》序兼第一章读书笔记
序
一、法律行为是私法上的核心概念
私法问题归根结底是私权问题。
私权问题可以分为私权一般问题与私权特殊问题。
私权一般问题是各种私权面临的共同问题，包括私权主体、私权变动、私权救济中的共同问题等。关于私权一般问题的理论是私权一般理论。
法律行为理论是私权变动一般理论中最重要的组成部分，其体系辐射效应遍及私法的各个领域。毫不夸张地说，私法各领域无论如何特殊，皆有一根线与法律行为理论相连。
二、本书的价值立场：私法自治与信赖保护并重
传统学者如弗卢梅等，一以贯之地弘扬私法自治理念，注重私学传统中的自由保护理念，未对信赖保护思想给予足够重视。
杨教授看来，私法自治并非法律行为制度唯一重要的价值，法律行为制度与理念应当充分重视信赖保护——法律行为终究是人与人交往的手段，没有信赖则无从交往。
第一章法律行为的价值基础
法律行为制度建立在私法自治、信赖保护与公序良俗等私法价值的基础上。
它们相互制约、补充，构成法律行为制度的内部体系。其中，公序良俗是对私法自治的限制。私法自治、信赖保护及二者的关系，贯穿法律行为制度的整个体系，成为法律行为具体规则的灵魂。
第一节法律行为制度中的私法自治原则
一、私法自治原则的内涵
（一）私法自治的含义
1、私法自治的概念。
民事主体在不违反强行法和公序良俗的前提下，有权自由地决定或处分自己的事务，有权根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系或者发生私法上的其他效果。
2、私法自治的表现
双方当事人之间的关系：当事人应当在自愿的基础上与他人建立民事法律关系。
民事主体与国家之间的关系：民事主体在法律限度之内的自由行为，国家无正当理由、未经正当程序不得任意干涉，不得任意否定行为的法律效力。
3、私法自治、法律行为与民事法律关系的关联
私法自治以承认民事主体具备理性能力为前提。民法尊重民事主体的独立人格和理性能力，赋予其决策和行动自由。这种行动自由从过程上看，主要表现为法律行为自由，从结果上看主要表现为“法律关系形成”自由。
可见，法律行为是私法自治的主要工具，民事法律关系是法律行为的结果。在法律行为实施过程中，民事主体实现私法自治。
4、私法自治的效力
民事主体自由地达成一项法律行为相当于私人立法——法律行为的内容具有相当于法律的效力。由此产生的以权利义务为内容的民事法律关系是一种自治性的私法秩序，效力优先于任意性民法规范。
民法的主要任务是赋予这种私法秩序合法性与安定性。
（二）私法自治的内容
从逻辑上看：
1、“可以自治”
即当事人可以依自己的意思设计、处置民事法律关系。
（1）合同订立阶段的合同自由
（2）合同存续期间的合同自由
合同成立后，各方当事人可以自由地达成合意，对合同进行解除、变更、更新。
其中合同变更又称债务变更，指在保持债的同一性前提下对债的内容进行更改；合同更新又称债务更新，是指以新的债务关系取代旧的债务关系。
（3）合同订立与变动的方式
原则上：各方当事人共同决定；
例外：一方当事人依法或者依约享有合同订立或合同变动的单方决定权，即形成权，如解除权、选择权。
（4）选择权
A．概念：权利人可以依据自身需要选择通过单方意思表示订立或者变更一份合同的权利。
B、产生方式：由双方当事人预先在合同中创设，可能是独立的选择权合同，也可能是选择权条款。
C．通常适用情形：选择权人对自己将来是否需要订立或变更合同尚无确定计划，但又想掌握主动权，使对方当事人受到约束，在选择权人想订立或变更合同时，无须再与对方当事人磋商。
D．选择权和预约的不同。法律效果上，选择权仅使一方当事人承受负担，预约仅使当事人取得缔约请求权，本约成立尚需对方作出意思表示；行使方式上，选择权仅依权利人单方意思表示即可发生法律效果，本约的成立需要双方意思表示一致。
2、“不受他治”
即当事人只受自己意思的约束，不受不能归属于自己的他人意思或者不自由、不真实意思的约束。
当事人必须遵守合同意味着遵守双方的意思，但不等于说受对方意思的约束。合同尽管存在两个意思表示，但双方都仅受各自意思的约束，对方的意思只有经过自己的同意才能产生约束力。此时该当事人实际上是受自己同意的约束。
3、“必须受治于己”
即当事人应该受自己意思的约束，对自己的意思表示负责，即自我负责。
典型表现是“合同必须严守”。
4、“不能治他”
即当事人的意思只能约束自己，不能约束他人。
（1）合同的相对性
合同原则上只能在双方当事人之间产生效力。尤其不能给第三人设定义务，否则，从第三人的角度来看，导致其受他人意思的约束，违背了“不受他治”的私法自治原则。
（2）民法不承认“第三人负担合同”
《民法典》523条所规定的“可以约定由第三人向债权人履行债务”，并未使第三人负担一项对债权人的义务，因该条还规定“债务人应当向债权人承担违约责任”。
此种约定如果由债务人和第三人达成，则第三人成为了履行承担合意的当事人，并非“第三人负担合同”。
（3）例外：民法承认“第三人利益合同”
即利他合同，《民法典》第523条第2款对此做了规定，该合同可以对第三人发生效力。但第三人享有拒绝权，其私法自治未被排除。
二、私法自治的限度
“合同自由史就是合同自由的限制史。”
现代社会中人的经济、社会地位出现明显的强弱分化+社会的高度分工导致人们在专业知识、信息等方面产生不对称现象，星野英一认为现代民法面对的是“弱而愚”的人。这种现象会导致那些缺乏足够对话能力的民事主体签订权利义务关系不均衡的合同，坚持私法自治会产生很不公平的结果。
现代民法必须意识到：自治是以平等为前提的，且这种平等是事实意义上的平等（当事人的社会经济地位与能力在事实上的平等）而非规范意义上的平等，自治才能产生正当结果。
（一）格式条款的规制
1、概念
一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
2、本质
双方的磋商平等性不符存在，由此达成的交易是虚假的自治，需要国家公权力介入，以实现合同公正。
3、对私法自治的突破
“公权力不得介入私人关系”、“必须受治于己”
（二）强制缔约
ps：此处讨论的是法定强制缔约，意定强制缔约如预约，由自己当事人约定。
1、强制缔约的理论基础
（1）概念
1920年德国法学家尼佩代：基于法秩序上的某一条规范，一方当事人在欠缺意思约束的情况下有义务与另一方当事人订立包含特定内容或者应由中立方确定内容的合同。
（2）内容
当事人在某些情形中将会被迫与他人订立合同，其合同自由在很大程度上被限制：是否缔约、与谁缔约，甚至以何种内容缔约。
其中，强制缔约义务人应当订立包含权利人可以合理期待之适当内容的合同；否则，义务人很可能通过提出权利人难以接受的交易条件架空强制缔约义务。
（3）正当性基础
A．必要性
强制缔约可以在合同自由的固有结构中找到理论依据。
合同自由不等于一方当事人可以完全按照自己的意愿决定法律关系，就双方合同而论，合同成立需要另一方当事人的同意，一方当事人的自由受到另一方当事人的自由限制，合同是双方的自由的妥协。
上述限制是一种事实限制，通常具有正当性。
例外的是：特定领域仅存在一个或极少数相对人可供选择，相对人不愿意缔约或提出无法接受的交易条件。此时当事人的合同自由（积极缔约自由）受到相对人的合同自由（消极缔约自由）的事实限制而缺乏正当性。且符合以上特征的相对人通常是在市场上处于垄断或强势地位且供应生活必需品或服务的企业。
在这种例外中，合同自由的实现遭遇障碍，相除这种障碍只能以某种方式限制相对人的自由。
B．可能的路径
路径一：以法律规则取代合同规则，即规定企业和客户之间存在以有偿供应为给付的法定债务关系。
路径三：使此类企业负强制缔约义务。
C．各路径可行性评析
路径一：企业与客户之间的债务关系具体内容不可能由法律直接全部规定且相对人缔约自由受到的限制最多是是否缔约，而不是何种内容缔约。
路径二：民法虽承认向不特定人发出的要约，但构成此类要约仍需要一项比较具体的行为，此类行为共同在于依事物的本质或社会一般观念客户作出意思表示后，客观上没必要再给企业进一步考虑、调整或磋商的机会。对于电信公司、电力公司，客户再作出意思表示后，其需要作出必要的审查才决定是否缔约。应当把客户请求缔约的意思表示定性为要约，企业同意缔约的意思表示定性为承诺。
路径三：最可行的就是使处于垄断或强势地位且供应生活必需品或服务的企业负担强制缔约义务，不得拒绝客户的要约。
就路径三的本质而言，其通过给弱势方增加自由，强势方减少自由，使双方的缔约地位恢复平衡。其既是对合同自由（消极缔约自由）的限制，也是对合同自由（强制缔约自由）的强化。
2、强制缔约的类型
（1）以强制缔约义务的规范基础为标准
特别强制缔约：由法律规则特别规定在某种情形中一方当事人负担强制缔约义务。又称直接强制缔约。
一般强制缔约：在欠缺特别规定的情形下，从法律的一般规则中推导出强制缔约义务。由于一般强制缔约是从其他规范中推导出来，是侵权损害责任或不作为请求权适用的间接结果，又称为间接强制缔约。
A．比较法：德国
双方当事人均为企业：强制缔约请求权的基础是《反限制竞争法》第33条结合第20条。
如果一方是消费者：以往通说认为是《德国民法典》第826条，企业构成违背善良风俗的侵权，但这要求加害人主观的故意，太苛刻；拉伦茨主张整体类推适用铁路运输、能源供应等企业的强制缔约义务来解决消费者的一般强制缔约问题；布舍尔主张从合同法价值体系中直接推导出特定前提下的一般强制缔约请求权；多数学者主张类推《德国民法典》1004条，赋予消费者“准不作为请求权”，请求企业不再拒绝缔约，即请求对不作为予以不作为。
B．我国现行法
我国法律有不少条文规定了包括供电企业、公共运输承运人、执业医师和医疗机构等主体所有的强制缔约义务。
《民法典》第494条第3款并非一般强制缔约规定，适用该款前提是当事人因其他法律、行政法规的规定负担承诺义务。
《反垄断法》第17条第1款第3项可以看作一般强制缔约的规范基础，依其规定，禁止具有市场支配地位的经营者“无正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。
对于不具有市场支配地位的经营者在特定条件下是否负强制缔约义务只能采取迂回的教义学构造：先借助侵权法规则将拒绝缔约认定为侵权行为，再适用恢复原状意义上的损害赔偿责任或者适用《民法典》第179条第1款第1项规定的“停止侵害”，再从中推导出“必须缔约”之结论。
对上述迂回的教义学构造应采取克制立场，首先经营者拒绝缔约须违背公序良俗，其次原则上只有自然人才能主张经营者拒绝缔约构成侵权，企业不能主张。
（2）以强制缔约义务的主体为标准
通常意义上的强制缔约是指强制承诺。
强制要约是指一五二嗯须及时发出合理要约，使相对人可以通过承诺订立合同。
德国法的文献在例外情况下认为存在强制要约：强制缔约请求权人自己（因信息不足）无法作出一项内容具体的要约，其可以催告义务人作出一项要约。
我国《民法典》第494条第2款规定了强制要约，且主要适用的是上司公司强制要约收购。收购人的强制要约义务以“继续进行收购”为前提，属有条件的强制缔约义务，从该意义上说强制承诺强制性程度大于强制要约。
由于强制要约与传统意义上的强制缔约价值基础差别较大，仅法律有特别规定时，才能认定一方当事人有强制要约义务，故强制要约只存在特别强制缔约。
3、强制缔约的法律效果
在双方当事人之间发生一个法定债务关系，类似于先合同债务关系。
在该关系中，一方当事人对对方享有强制缔约请求权。
就强制承诺而言，当事人可以向法院诉请义务人对其要约作出承诺，此为强制缔约义务的强制履行。在德国法上，法院就此作出的生效判决依据《德国民事诉讼法》894条可以代替义务人的承诺表示（拟制意思表示），借此成立合同。且请求权人可以将承诺之诉与目标合同的给付之诉合并提起。
请求权人不起诉而径直请求义务人对其要约作出承诺的，义务人拒绝构成债务不履行，请求权可以依据《民法典》第577条结合第468条请求义务人承担损害赔偿责任。
（三）租赁合同关系中承租人的特殊保护
“买卖不破租赁”突破了私法自治的“不能治他”/合同相对性。
承租人优先购买权/优先承租权限制了出租人的合同自由。
（四）劳动合同关系中劳动者的特殊保护
对合同期限约定自由的限制：劳动者试用期以及特定情形下无固定期限劳动合同的强制缔约。
劳动者最低工资标准的规定。
（五）合同关系中消费者的保护
消费者与经营者因经济地位不平等、信息不对称，其决断自由受到妨碍。
1、有利于消费者的缔约控制：撤回权
各国法律都规定了有利于消费者的缔约控制，最具代表性的是赋予消费者一项撤回权。
消费者在一定期间内，对于已经订立的合同可以反悔，有权任意撤回合同，无须任何理由。突破了“契约必须严守”原则。
（2）我国撤回权适用范围略显狭窄
交易标的上，仅规定了商品交易，未规定服务交易；
交易方式上，仅规定远程交易，未规定上门交易。（德国立法例还包括金钱消费借贷、分期付款交易、分期供应合同）
2、有利于消费者的合同内容控制
与格式条款的一般规则（《民法典》497条）相比，《消费者权益保护法》第26条规制力度更大，文中没有“主要权利”之类的限制性表述。
（六）强制保险制度
最具代表性的是机动车交谈事故责任强制保险，要求任何拥有机动车的人都需要投保这个险种。这是对决定缔约自由之限制。
（七）情势变更原则
合同成立生效之后，因不可归责于双方当事人的原因导致作为交易之基础或环境的客观情势发生异常变动，如继续按照合同约定履行债务有失公平。
2、法律效果
赋予处于不利地位的当事人请求变更或解除合同的权利。此是基于公平原则和诚信原则对契约自由的一种限制。
（八）反垄断法对私法自治的限制
对垄断企业的契约自由予以限制，保护平等的市场竞争机制，维护其他市场主体的经济自由。