摘要:英国1215年的《自由大宪章》自晚清传入中国以来,对晚清中国的人权思想、立宪政治以及宪法学说产生了重要的影响。这一过程,也是《大宪章》“华化”的肇始。《大宪章》在晚清中国出现了多个版本的中文译本,其精神和内容获得了晚清士人的全面评介,从而促进了其在晚清中国的传播。同时,《大宪章》引发了晚清士人的深刻反思,他们思考的主要问题包括:《大宪章》与宪法的关系,应当照搬还是借鉴《大宪章》,以及晚清社会应当走改革之路还是行革命之道。
关键词:大宪章,晚清,华化,英国,立宪政治
目次
一、引子
二、入华:《大宪章》在晚清中国的译介
三、初步的转化:晚清士人对《大宪章》的阐释与评价
四、从英国问题到中国问题:晚清士人从《大宪章》出发的进一步探讨
自近代以来,大凡外域的重要思想与理论、法律典章与人权文本等,进入、传播、移植到中国,并不是简单的“东渐”与吸纳,而是一种“华化”的尝试和探索。所谓“华化”,不是说外域人或者外域某国的文化与制度“中国化”、“汉化”,[1]而主要是指中国的学者与士人以译介思想理论著作、典章文本为基础对外域文化与制度加以认知、评价、反思与批评,以及进而借由外域的文化与制度对中国的思想、学术与制度、法律上的种种问题进行思考和研讨,并在此过程中消化和扬弃外域的文化与制度。这既是一种“外域”挑战、刺激“中土”的过程,也是一种“外域”融入、转化为“中土”的过程,亦即一种在“中土”的语境和问题下“化外”(类似于贺麟提出的“化西”)的过程。如晚清人权思想与法律的生长、演变及其内容形态,不仅源自晚清内部政治与思想文化的催逼,而且受到外域人权学说与制度(包括一些经典人权宪章、人权宣言)的刺激,同时也引发本土的种种人权思潮与法制创制。
对外域的人权文本进行译介,是其“华化”的第一步。这类译介当然有其历史背景和社会动力。《大宪章》的“华化”过程,无疑也是从其“入华”开始的。而其在晚清的传入,与晚清英国思想、制度的译介和评述有着紧密的关系。同时,它也关联到晚清人权观念的觉醒。在晚清特别是1900至1911年间,对西方人权文本的译介与中国人的人权观念的觉醒,是一个互动的过程和态势:前者有助于对后者的推动,而后者又构成前者的语境和场域。
通过目前已见的材料,可以发现,《大宪章》在晚清至少有四个中文译本。尤其是清政府1906年谕诏“预备立宪”之后,晚清士人所译英国人权文本中,包含了三个重要的《大宪章》译本。
其一,1903年第3期《政法学报》的“研究资料”栏目,登载了《英吉利宪法史》一文(作者或编译者不详)。该文列举了英国宪法所包含的历史上的四个经典文本,即《大宪章》、《权利证明》[7]、《权利请愿》(通称《权利请愿书》)、《权利法典》(通称《权利法案》),并逐条翻译了这四个人权文本。其译旨指出:通晓这些人权文本是把握英国宪法的基础,因为自上古撒克逊时代开始,英国的“历代布告,均以保全人民之权利为主,前后九百年间,散见于种种记录内,惜犹未集大成者。然其原则,于人民习惯上已经确定,正不必至今日而疑其权利之有无也。故欲知英国宪法之真相,于前四法典,不可不通晓。”[8]就《大宪章》而言,该文对《大宪章》的翻译,包括序言和63条正文。与今日通行的《大宪章》全本相比,其译文有一些删减,如其序言中除“肯他排利大僧正司推奔”(今译“坎特伯雷大主教斯提芬”)之外的人名从略;第61条也属于节译。但是,这一译本仍是笔者目前所见《大宪章》最早的系统性汉译本。
是等法典,实为组成英国宪法之要部。然仅据此,尚未见英国宪法之全体也。且今日所行者,均变面目。其间为后世修正者,已不胜枚举。兹所译者,乃诸法典制定时之初本。惟其间名词,各含历史的性质,简截译之,殊难明适。又其实质错杂,不惟不能依法文语例,并亦不能以通常之华文相绳。兹参用日本所颁于议院之译本,译之以供研究法律学者参考之资料。[10]
在该《英国宪法正文》译文中,《大宪章(MaganGharta)》共63条。其中,第1至37条载于《法政杂志》第1期,第38至62条载于第2期《法政杂志》,而最后的第63条则载于《法政杂志》第3期。钱应清的译本也有省略,主要是未译其“序言”。对此,他在“绪言”中解释说:“篇首本有约翰王诸侯、僧侣、裁判官、林务官、地方官及其它诸有司臣庶之文,因无关学理,从略。”[11]但无论如何,钱应清的译本,是笔者到撰写本文时为止所见在晚清出现的《大宪章》最完整的汉译本,其译文亦有许多准确、流畅之处。
其四,1907年,湖北汪济舟[15]译述的《欧美各国宪法志》第一篇“英吉利”中,含有《英吉利大宪章之条文》63条。汪济舟自称“译述”,故而开篇即为“英吉利宪法史略”。他亦如钱应清等人一样,对英国的《大宪章》、《权利证明》、《权利请愿》和《权利法典》等大加称赞。他说:这些文本是英国宪法的“骨子”。所以要想探知英国宪法的真相,“不可不明上文之四大法典”,其中,《大宪章》“为最宝贵之大宪章,即英国所称宪法上之圣典”。[16]而要知晓《大宪章》,首要的一环就是译介。这是汪济舟作《欧美各国宪法志》并翻译《大宪章》的基本宗旨。十分凑巧然而也很可惜的是,《欧美各国宪法志》一文,只见第一篇“英吉利”发表,而且只见到“英吉利宪法史略”和《大宪章》的译文。[17]
以上四个译本,钱应清本和汪济舟本,属于相当完整的译本;《政法学报》刊载的译本略有减削;《宪政初纲》所录则是节译本。与今日通行译本相比较,这些译本都具有编译的性质。与此同时,它们大多可能由日文转译。《政法学报》原本即由留日学生创办,其所载材料、论著多出自日文本。钱应清留学日本早稻田大学,他明确指出其译本是“参用日本所颁于议院之译本”译出的。汪济舟留学日本早稻田专科学校政治经济科,其译本亦可能从日文本转译。
除了以上对《大宪章》进行较为完整的翻译或节译之外,一些晚清士人还在其著述中论及《大宪章》,并对其中一些重要条文进行译介,这可以视为对《大宪章》的零散译介。例如,佩弦生[18]在《欧洲各国立宪史论》一文中,论述了《大宪章》的内容,涉及“贵族之权利”的第12、15、16条,“平民之权利”的第13、25、41条,以及关于“国民全体之普通权利”的第14、17、40、45条。[19]此外,英国人华立熙所译《国民借镜》,其第23章“英国自由之法典”的第一节“宪章与政治篇”,包括了对《大宪章》的介绍,其中译介了《大宪章》第40条:“故皎纳王(即约翰王——引者注)大宪章第四十条云:‘公道与审判,朕誓不售于众,不却于众,不延于众’。”[20]以上这些零散译介,有不少属于编译。
(一)对《大宪章》的历史分析
职是之故,对《大宪章》的诞生史进行介述,是晚清不少论述英国宪法问题文献的通行作法。而作较为详细介述的,主要出自佩弦生和汪济舟。佩弦生在1902至1903年多期《新民丛报》上发表了《欧美各国立宪史论》的长文,其第一编即是“英国宪法成立史”。其中,不仅介绍了“英国宪法发生时代”及“改革时代”,更专分两节以介绍“《大宪章》成立之始末”
(上、下)。佩弦生重点总结了《大宪章》出台的三个原因:第一,英王君权专擅,行专制淫威,激起“国民愤懑不平之气”。第二,约翰王推行苛政苛法。“苛法重敛,无道益甚,贵族由是怨王。”第三,王室与教会的联合遭到严重破坏,其结果,“昔日之教徒抗贵族以扶王家者,今乃反与贵族联结,一变而尽为王室之敌”。由此三原因,《大宪章》得以确定。佩弦生亦据此推论道:“故各国之革命,皆起于暴君苛政压抑最甚之时;各国之宪法,亦即起于暴君苛政压抑最甚之时。”[23]而汪济舟在其译述的《欧美各国宪法志》第一篇“英吉利”中,开篇就讲“英吉利宪法史略”,其中专门讲到:“至约翰王之朝,君主益暴虐放恣,且旧部下之侯伯僧侣等,强加各种税额,人民愈不堪命,贵族人民乃相合而迫王发宪章。”[24]于是乃有《大宪章》。
值得注意的是,晚清士人对于《大宪章》诞生史的介绍,多放置于英国宪法史甚至整个欧美宪法史之中。可以说,几乎所有关于英国宪法史的晚清文献,都能看到《大宪章》的身影。这种叙事方式,更加突出了《大宪章》在英国立宪政治史以及欧美宪法史上所具有的举足轻重的地位。如一则题为《英国宪法》的短文说:“近世文明诸国,无不有宪法。即宪法之发生,英国实首创之。百余年来,欧美各国宪法,大都直接或间接取法于英国。故英国实为宪法之始祖。”[25]其开先河的宪法文件,就是《大宪章》。湖北沔阳的卢弼[26]也指出:“今日号称文明各国,莫不有宪法之制定、国会之设立。溯宪法之起源,实权舆于英吉利,渐臻宪备,遂为各国宪法之鼻祖。如美如法如普,莫不自百年来,直接取英为模范。”而其首要的文件,即“世所奉为金科玉律大宪章”。[27]更有甚者,有人干脆称《大宪章》“即世界最初之宪法”,并说:“而今日所行立宪政治之大原理中,因此而开端绪者不少。”[28]
总归起来看,晚清士人从不同角度探寻了《大宪章》中涉及的自由、权利及其保障问题。由于《大宪章》始于“贵族之与王抗争也,既假平民以限制君权,故其定立盟约也,自不能不与平民均沾利益”,因此,佩弦生将《大宪章》中的自由、权利及其保障分为两大类:“一曰各级诸人特别之权利,一曰国民全体普通之特别权利”。其中,“各级诸人之特别权利”包括教士的权利(教士的选举自由)、贵族的权利(如第12、15、16条)、平民(自由民)的权利(如第13、25、41条)。而“国民全体之普通权利”,佩弦生认为包括议会和司法两个领域。对于国民在议会方面的权利,佩弦生阐述道:“国王既不许擅征赋税,故课税之赞码,悉待国会议决而后行。议会之权力既如是之重大,则其集会之法,则亦自勒有明条。”这一“明条”,就是《大宪章》第14条的规定。至于司法上的权利,佩弦生明确列举了《大宪章》第17、40条和第45条的规定。实际上,佩弦生还谈到了第39条,他复述说:“凡一切良民,非经同列之裁判,非援国家之法律,则不得逮捕系狱,不得褫夺权利,不得籍役家产,不得流放处死。”[29]这就将《大宪章》关于司法问题的主要原则、程序以及其对国王的限制,清楚地揭示出来了。
为什么晚清士人对《大宪章》所规定的纳税权力条款会如此看重?其主要原因就在于,赋税问题既事关个人权利的根基,也事关立宪政治之下议会的核心权力,同时涉及社会安宁与国家长治久安。对于英国人来说,“英国宪制最宝贵的箴言就是:未经英国人自己的代表议决,不得强迫任何英国人纳税。下议院的全部宪法权力都建立在这条箴言上。”[33]而晚清的一些士人也认识到,如果征税权力没有正当的理由、合理的限制和宪法上的约束,则不仅个人权利会遭到严重损伤,而且会导致君民抗争甚至革命。正如佩弦生所言:
按欧西人之言曰:“赋税者,制造权利之材料也。”斯言岂不信哉!十九世纪之间,欧洲君民之抗争,不绝于目,流血暴骨,累数十年,甚者至演革命之惨剧,则曰赋税之故。人民挟此藩,以坊制王权,胁求参政之公权,要索自由之幸福,亦曰赋税之故。
……是故西人之重视赋税,不啻第二之性命,出死力以与官吏争。虽丝毫不肯假借彼英国宪法之进步,固无非用此术矣。[34]
因此,纳税与自由的关系不过是:“约翰之朝,君主以求金之故,卖自由于人民;人民以纳税之故,买自由于君主”。[35]仅此而论,也许可以说,《大宪章》正是英王和贵族就纳税与自由问题达成的一笔交易,并进而成为英国立宪政治的一大支撑点。
不仅如此,赋税问题也是晚清的一大关键问题。而要合理地解决这一问题,《大宪章》无疑值得借鉴。如佩弦生观察到,晚清的国民正面临赋税的重负:“我国民以纳税为唯一之义务,以贡赋为唯一之天职。绞尽膏血,而绝无报酬;倾竭囊壳,而反购压制,负义务而无权利,犹喁喁焉以租税轻薄为大幸。呜呼!何不一引欧美前事而鉴之?”[36]由此可见,一些晚清士人重视《大宪章》关于纳税的规定,不仅源自于对《大宪章》宣告纳税一事的天下正理公义的认识,而且也受到晚清的酷苛税制和不对等的权利义务关系的刺激。故此,他们不得不生发“何不一引欧美前事而鉴之”的热烈期待。
此外,对《大宪章》的第61条,佩弦生亦有妥贴的议论。他说:《大宪章》虽然已经公布施行,但英国人鉴于约翰王反复无常、诡诈百端的性情和作派,深知若“非监以权力,则将有空言而无事实也”。于是,就有了第61条规定。根据该条,由公推的25名贵族,“以为执行《大宪章》委员会”。一旦国王及其法官、臣仆有违《大宪章》,则可逼迫其改正。他认为,此条规定,“以为王之炯戒,矢于神明,誓于大众”,可见“英人之所以坊限王权者,至严且密矣”。否则,对于英王或君主政体下的王权,“岂区区口中之誓言、纸上之条约所能缚束?”[39]
(三)对《大宪章》的评价
不少晚清士人对《大宪章》进行了热情的赞扬,而未见其批评或贬责之言。有人将《大宪章》奉为“金科玉律”或贵重宝典,例如佩弦生曾言:“彼大宪章NaguaCharta,权利法典BillofRight,固英人所宝为金科玉律者也”。[40]前引《英吉利宪法史》一文说《大宪章》“迄今英民称为宪法圣典,贵重大宪章”。与此相类,前引汪济舟也视《大宪章》为“英国所称谓宪法上之圣典”,是“最贵重之大宪章”。更有人将《大宪章》称之为“最有名之《自由大宪章》”、“世界最初之宪法”,其中的部分制度条款可为“天下后世之模范”。[41]
康有为对《自由大宪章》和《权利请愿书》的分析,深入英国的自然环境和政治权力格局,突出强调其“势之自然”,显然比一般性的述评更胜一筹。
四、从英国问题到中国问题:
晚清士人从《大宪章》出发的进一步探讨
(一)如何认识英国宪法及其生长
这一问题,从本文的主题出发,当然首先是看晚清士人怎样认识《大宪章》与宪法的关系。对此,上文第二部分已有所述及。晚清士人最常见的说法,是将《大宪章》视为英国“宪政之渊源”、“宪法之一”或“宪法之基础”。这里再举两例,以示详明。第一,《英吉利宪法史》一文讲到17世纪的《权利法案》时,认为“《大宪章》、《权利证明》、《权利情愿》,并此次《权利法典》,共成英国宪法之基础”。又指出:在英国历史上,“有约翰王之《大宪章》,义德华一世之《权利证明》,查尔斯一世之《权利请愿》,维廉三世之《权利法典》。历代布告,均以保全人民之权利为主。……故欲知英国宪法之真相,于前四法典,不可不通晓”。[45]第二,熊范舆[46]在《立宪国民之精神》一文中,根据英、法两国的人权文本,对其之于英、法两国宪法与宪政的意义进行了阐述。他说,英国历史上的各种人权文本,构成了英国宪法以及欧美宪政的基石与渊源。范熊舆写道:
英国之宪政为自然发达者,无成文宪法之可寻。彼1215年之《大宪章》、1628年之《权利请愿》、1679年之《人身保护律》、1689年之《权利宣言》等,固非其宪法之全部,且亦不过就其已有之权利一为表章而已耳,非因是始有权利之发生也。顾唯其有此表章也,而其所已有之权利,乃因是愈益确定。夫是故谓此四者为其宪政确定之渊源,亦无不可。[47]
这就进一步揭示了《大宪章》在英国宪法中所占有的举足轻重的地位,以及《大宪章》所体现出来的英国宪法之所以被视为自由之法、权利之法的真实精神。
即英国宪法虽然早有渊源,而且是在历史演变过程中逐步长成的,但是并非与Fight或Revolution无关。事实上,从《大宪章》到《权利法案》,英国的宪法史充满了抗争、改革和革命(即使是妥协性的革命)的故事。因此,切不可因其渐进性和保守性而片面机械地认为英国宪法纯属自然天成。
上述对英国宪法生长、发达特征的认识,当然与《大宪章》有关。对于《大宪章》的诞生,也有一些学者持有上述观点,或用以证明上述观点。如佩弦生说:英国宪法虽潜生习惯之中,植根于国民肺腑之中,“然一千二百年以来,实有不断之竞争,与其国宪相终始。盖和平者权利之代价,其成功也,可寝百世之纷争。其作始也,必不免累世之抗斗。天下无无价之物。虽保守持重之英人,固无术以靳此代价者也”。[52]《大宪章》就是抗争的一个例子。他论“《大宪章》成立之始末”,一开篇就指出:“权利者,竞争之产物也。英国之宪法,非世所谓发生于自然者耶?然当其萌茁之初,已极搏激攫之力,累十余年之纷争,然后仅乃获济。天下之物,安有安坐而幸获者耶?”[53]其后,他又详述约翰王专横放恣、英国人激搏抗争而得《大宪章》的历史事实。其他如《英吉利宪法史》、钱应清所撰《英国宪法正文绪言》、汪济舟所作《英吉利宪法史略》等,都对《大宪章》因贵族等力量的抗争而诞生,加以叙述和说明,从而表达了同佩弦生一样的看法。
(二)照搬还是借鉴
那么,晚清中国到底应当照搬《大宪章》的模式及内容,还是应当借鉴其中的精华?对这一问题,晚清士人也进行了一些讨论。他们的基本倾向是主张借鉴而非照搬。
钱应清对他所译的《自由大宪章》、《权利法典》、《王位继承法》等文本,都有所解释。他指出:英国这些宪法精髓的产生,“不因乎学理之推究,非模仿外国法典,亦不因乎一朝政治之变动”,它实质上是随英国制度与习惯的迁流,以成“进步发达”的成效。其形式虽不完整,但却非常富有效用。英国学者恩逊说:“我国宪法,经累代主人成其必要之部分,如改造家屋然,虽然无外观之美,却得大用之妙。”钱应清认为,恩逊的话,“洵非虚语也”。[54]由此看来,钱应清虽未明确指出是否应当照搬还是借鉴《大宪章》,但从其字里行间已可得知,他看重的是英国宪法的实际效用如何,而不是其形式的完整与否。因此,如若借镜,也应重在其富有效用的成分。
但是,即使是精华和富有效用的成分,就必定能够借鉴吗?佩弦生的分析就更进了一步,他认为,《大宪章》虽被英国人奉为金科玉律,但别国在不具备条件的情况下强行照搬也无益处。“有人于此,不审其国之内情,漫袭英国之所谓《大宪章》、《权利法典》者,移而布之其国,遂襈襈然语人曰:‘吾国之宪法,已不下于英国。’”然而,问题在于,“其国果能享英国之安强,其民果能蒙英民之幸福乎?”也就是说,即使一国沿袭《大宪章》,但未考虑该国的国情,也并非真正能使国家安强,国民幸福。为何会如此呢?这至少涉到《大宪章》乃至整个立宪的根基是否具备的问题。佩弦生特别谈到了自治能力,在他看来:
夫宪政之根原,无不植基于自治。其宪政之成否、美恶,悉视其自治力之强弱大小以为比例差。……苟无独立之根性,而依赖他人;无自治之才能,而待治长上,则固未具享有自由之人格者也。人格未具,则童稚而已,奴隶而已。长老虽专,人主虽虐,乌见童稚奴隶之力之足以防制而裁抑之矣。[55]
《大宪章》之所以诞生于13世纪,以及英国宪政随之发生,而且能让英国国强民安,就在于盎格鲁撒克逊人富于独立精神和自治能力。言下之意,若别国国民不具有这种独立精神和自治能力,即使袭用《大宪章》,又有何实际效用?
沿着同样的思路,卢弼进而讨论到立宪国民的资格问题。这个问题也是晚清的人们争论不休的一大问题:到底是只有具备立宪国民资格的人才能造就立宪政体,还是只有在立宪政体之下才能造就立宪国民的资格?或是二者互为因果、互相推进?按卢弼的看法,晚清中国的一个根本问题,并非来自于立宪与否,政府赋予人民权利与否,而是在于国民无立宪国民的资格及其观念。“是故今日者不患政府之不立宪,不患政府之不畀权于吾民。患吾民无立宪国国民之资格,无权利法律之观念也。苟其有之,则国之兴也沛然,孰能御之?”[56]以此观之,英国宪法也好,《大宪章》也罢,能否借鉴成功,或者能否裨益于晚清的立宪,也就不那么乐观了。
一些学者还注意到,那些较早立宪的国家,如美国、法国、普鲁士等,虽然以英国宪法为榜样,但也都没有照搬《大宪章》。卢弼就指出:“如美如法如普,莫不自百十年来,直接取英为模范,而又非全仿英制,必各视其国俗民情中特殊异同之点,为之增损其间。至其规定国家机关之权限及人民对于国家之权利义务,则各国所同也。”他认为,既然都是立宪,当然首先有其普遍原则与制度。“夫既称立宪矣,则必有君主之大权作用焉,有臣民之权利义务焉,有议会之协赞立法预算焉,有国务大臣之负责任焉,有司法行政之权限焉。凡此荦荦数大端,皆立宪国之天经地义,悬诸江河日月而不可磨者也”。[57]所以,一旦立宪,这些天经地义的原则与制度,自然不可丢弃。但是,各国的立宪过程及其内容,又无法强求一律,而必须顾及其特殊性。异同增损之间,显示出这些国家根据立宪的一般原理和各自的国俗民情借鉴英国宪法的态度。
实际上,关于照搬还是借鉴《大宪章》这一问题的答案是明确的,晚清士人更多的是从《大宪章》中挖掘能为其所用之处,也就是借鉴《大宪章》的经验,以解决晚清的社会政治问题,特别是立宪与权利问题。而晚清士人主张不照搬《大宪章》,正是因为他们清楚地认识到,并非拥有了《大宪章》,就能形成立宪政治,建立立宪政体。换而言之,立宪政治的实现,立宪政体的建立,需要具备多方面的因素和条件。从《大宪章》以及整个英国的宪法史出发,他们认为,立宪的成功与否,既要看一国自治力的强弱,又要看一国国民是否具有良好的立宪国民意识和权利观念。一切简单照搬的作法,都是无济于事的。
(三)改革还是革命
立宪与权利方面的制度建设,应当采取改革路线还是革命主义,这也是晚清士人尤其是改良派与革命派一直激烈争论的一个关键问题。而《大宪章》的传入,为这场争论提供了重要的素材和资源。人们基于《大宪章》的经验,以及源于法国大革命流血的惨剧与英国安稳改革(或妥协性革命)形成的鲜明对比,其主导性的思考,就是推崇英国行改革之举而非革命之策。我们主要来看一看佩弦生和熊范舆的论断。
对英国式改革之于其宪法生成的意义以及由此造就的英国宪法的特质,佩弦生描述如下:
创立宪之良制,定上下之权限,影响所及,遂使数十年来欧人息君民之争哄者,其为宪法母国之英吉利乎!英人以保守闻于天下,其国民稳固持重,必不肯令大不列颠之舞台,屡演革命之惨剧。其改革务采和平之策,其宪法潜生习惯之中,不!流血,不待破坏,而国宪之暗长潜滋,已臻完备之极轨。故他国之宪法,勒定于成文法典之上者;英国之宪法,独植根于国民肺腑之中。是固英人之政才,抑亦英人之幸福矣。[58]
《大宪章》正是英式改革的一个显例。佩弦生将自《大宪章》开始至“模范国会”等一段英国宪法史,称之为“第一改革时代”。他在分析纳税问题时指出:《大宪章》第14条规定了赋税之事由国会决议后而行之,国王不得擅征赋税。这一规定,反映了英王与贵族之间的政治妥协,其实就是要避免让赋税之事,成为“流血暴骨”的惨祸以及武力革命的导火索。他特别强调,我们必须“引欧美前事而鉴之”。
注释:
*本项研究及论文获得重庆大学“中央高校基本科研业务费(NO.0903005203298)资助”。
[1]外域人或者外域某国的文化与制度“中国化”、“汉化”这种意义上的“华化”,往往是指其被中国同化,如著名历史学家陈垣《元西域人华化考》(上海古籍出版社2000年版)所述的“华化”,以及朝鲜王朝时期,“半岛对中国传统法制的移植模式也由选择性引进转为全面移植,此即朝鲜王朝实行的全盘‘华化’政策”(张春海:“论唐律对朝鲜王朝前期法制之影响:以‘华化’与‘土俗’之关系为中心”,《中外法学》2010年第4期,第587页)。也有学者指出:“华化”是去外域的中国人仍然“基本上保留一些风俗习惯和社团组织”,即基本上保留中国的传统风俗习惯等(参见〔新加坡〕王赓武:“中国情结:华化、同化和异化”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期,第145~152页)。但这是指中国人在域外未完全被外域的文化和风俗习惯所“同化”。
[2]英国学者霍尔特对这一问题提供了最新的研究。他在《大宪章》一书的“前言”中说,该书“是历史学者而非法律学者的作品。其目标是在英格兰和欧洲12与13世纪的政治、管理和政治思想的背景中展现《大宪章》”。该书也论述了历史上对《大宪章》的种种阐释和评价。参见〔英〕詹姆斯C.霍尔特:《大宪章》(第二版),毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版。
[3]梁启超:“变法通议”,载张品兴主编:《梁启超全集》(第1卷),北京出版社1999年版,第45页。
[4]梁启超:“大同译书局叙例”,载同上,第132页。
[5]参见王尔敏:《中国近代思想史论续集》,社会科学文献出版社2005年版,第372~397页。
[6]全文二百多字,不妨抄录如下:“今日之世界,一权利竞争之世界也。故其国民权利思想愈发达者,则国愈强;反是者,则必为人所制而陷于危亡。诸强国中,其主张权利最盛者,首推英人。英人之视权利,重于其视身命财产。伊耶陵氏(德国法理学大家、著有《权利竞争论》)尝举一证,谓有英人某以一金之失,与人争讼,费至数十金而不悔。盖谓一金虽属细事,而权利受人侵害,则耻无有大于此者,故必争得而后已。此虽一端,而可见其全国民之气质。盎格鲁索逊(英国人种名)人之所以横行地球,无处不有其属地者,其皆基于争权利之一念乎。”(攻法子:“英人之权利思想”,《译书汇编》1902年第9期,第117页。)此外,梁启超在《论权利思想》中也权根据伊耶陵(耶林)的著作,讲过类似的故事和观点,说“权利思想之丰富,权利感情之敏锐,即英人所以立国之大原也”。参见梁启超:“新民说”,载前注[3],张品兴主编书,第672页。
[7]出自爱德华一世时期。《英吉利宪法史》一文说:对于《大宪章》,“爱德华一世破之”。但是,“一二九七年十二月十日,贵族人民,乘爱叠沃叠王外征之隙,相会作大宪章维持之盟约,即权利证明书是也”(“英吉利宪法史”,《政法学报》1903年第3期,第108~109页)。
[8]同上,“英吉利宪法史”,第107~108页。
[9]钱应清(约1878~1938),江苏崇明县(今属上海市)人。留学日本,1907年毕业于早稻田大学,同年归国授法政科举人。会计学家、中国会计立法的先驱者。
[10]钱应清:“英国宪法正文”,《法政杂志》1906年第1卷第1号,第143页。
[11]同上注。
[13]“君主立宪国宪法摘要”,《东方杂志临时增刊宪政初纲》(1907年),第1页。
[14]如第1条译为:“英国圣会有自由之权利,决不可伤损。兹定为宪章,朕与朕之子孙永遵守之。”还有第2、12、15、20、37、41条等,也属简略翻译,而非全文翻译。
[15]汪济舟(生卒不详),湖北远安县(今隶属宜昌市)人,清末举人,自费留学日本早稻田专门学校政治经济科。辛亥革命时任湖北财政部长,后任国立武昌商业专业学校首任校长。
[16]汪济舟:“欧美各国宪法志”,《新译界》1907年第6期,第41~42页。
[18]据李卫华的博士学位论文《报刊传媒与清末立宪思潮》(厦门大学2009年,第78页)和徐萍的硕士学位论文《义和团运动与近代思想启蒙以——〈清议报〉为视角》(山东大学2009年,第10页),佩弦生是麦孟华的笔名。麦孟华[1874(一说1875)~1915],字孺博,号蜕庵,曾用笔名先忧子、伤心人、佩弦生等,广东顺德人,康有为门下弟子。其一生致力于宣传维新变法与君主立宪思想,曾参与《公车上书》,后协助梁启超创办并曾主持《清议报》,发表《论中国变法必自官制始》、《论中国宜尊君权抑民权》、《民义总论》、《商君评传》等文,译有《英国宪法史》(日本松平康国编著,上海广智书局1903年版)。但《戊戌变法人物传稿》(汤志钧著,台湾文海出版社有限公司1976年版)和《康门弟子述略》(陈汉才著,广东高等教育出版社1991年版)所载“麦孟华”条,均未提及其所用笔名。
[19]参见佩弦生:“欧洲各国立宪史论”,《新民丛报》1903年第28号,第44~46页。
[20]〔英〕华立熙译:“国民借镜英国自由之法典”,《万国公报》1907年第216期,第36页。
[21]发檀(?~1944),海南海口市人,1909年毕业于日本帝国大学,回国后钦赐进士,曾任中华民国临时大总统孙中山的秘书,并当选国会议员。
[22]陈发檀:“欧美立宪制度之发达”,《学海》1908年第1号,第29页。
[23]前注[19],佩弦生文,第35~39页。
[24]前注[16],汪济舟文,第42页。
[25]“英国宪法”,《新民丛报》1902年第11号,第62页。
[26]卢弼(1876~1967),字慎之,号慎园,湖北沔阳人。留学日本早稻田大学政治经济科,民初曾任平政院评事,后专治三国史,撰有《三国志集解》、《三国志职官录》等书。
[27]卢弼:“译宪法篇自叙”,《直隶教育杂志》1906年第8期,第2页。\
[28]“国家与宪法”,《大陆》1905年第7号,第14页。
[29]佩弦生:“欧洲各国立宪史论”,《新民丛报》1903年第29号,第46页。佩弦生对《自由大宪章》所规定种种“权利”的归纳,与一些日本学者的阐述相通。如日本法学博士笕克彦指出:《大宪章》“其条目可分为二种:一则各阶级特别之权利,一则全国民共同之权利”。转引自陈武编辑:《国法学》(法政丛编第二种),湖北法政编辑社1905年版,第156页。
[31]前注[6],梁启超文,第708页。
[32]刘鸿翔:“比较宪法学”,《北洋法政学报》1908年第61号,第22~23页。
[33]〔德〕弗里德里希根茨:《美法革命比较》,刘仲敬译,上海社会科学院出版社2014年版,第8页。
[34]参见前注[29],佩弦生文,第52~53页。
[35]佩弦生:“欧洲各国立宪史论”,《新民丛报》1903年第30号,第34页。梁启超亦曾指出:“以纳税义务,易参政权利,此泰西各国争民权之不二法门也。……‘不出代议士不纳租税’之一格言,实各国民求自由之最要关键也。盖专制政府虽极狠毒,无租税则一事不能办,故民得以持其急以有所易也。”见梁启超:“新英国巨人克林威尔传”(1903年),载张品兴主编:《梁启超全集》(第4卷),北京出版社1999年版,第1119、1123页。
[36]前注[29],佩弦生文,第53页。
[37]同上,第46~47页。
[38]前注[20],华立熙译文,第35~36页。
[39]前注[29],佩弦生文,第47~48页。
[40]佩弦生:“欧洲各国立宪史论”,《新民丛报》1902年第23号,第22页。
[41]这一评价也可能受到日本宪法学著作的影响。如日本的高田早苗在《宪法要义》中阐述道:“世界最初之宪法,即英王约翰迫于贵族平民而发布之大宪章MagnaCharta也。此实君主向民立约行善政之证券。虽与日本宪法,略有异同,而就其定代议制度及非经国民承诺不得课租税等制观之,则确乎世界最初之物,天下后世之模范也。”(〔日〕高田早苗:《宪法要义》,张肇桐辑译,上海文明编译印书局1902年版,第7页)。虽然,这并非晚清士人对《大宪章》的评价,但由张肇桐将其译介且传播开来。由此可推断,其对《大宪章》的评介,已被晚清士人所认同。
[42]康有为:《英国游记》,载姜义华、张荣华编校:《康有为全集》(第8集),中国人民大学出版社2007年版,第1~2、6页。
[43]康有为:“补英国游记”,载姜义华、张荣华编校:《康有为全集》(第9集),中国人民大学出版社2007年版,第105~106页。
[44]同上,第106页。另参见康有为:“论英法间都华海峡为大地新化所自出”,载同上,姜义华、张荣华编校书,第197~199页。
[45]前注[7],“英吉利宪法史”,第111、107页。
[46]熊范舆(1878~1920),字铁崖,贵州省贵阳县人。1904年进士,后官费留学日本早稻田。曾任宪政讲习会长。译有笕克彦的《国法学》、美浓部达吉的《行政法总论》;著有《立宪国民之精神》等论文。回国后历任河南汴梁法政学堂教员、北洋法政学党监督、天津知县、云南知府。民国成立后曾任贵州总务厅长、省署秘书长等职,参与贵州护国讨袁活动。
[47]熊范舆:“立宪国民之精神”,《中国新报》1907年第4期,第9页。
[48]晚清的一些士人常常说:“英国宪法非制定而成长者”(前注[28],“国家与宪法”,第22页);“盖英国之宪法,非他国宪法可比,实由历史习惯而成者也”(前注[32],刘鸿翔文,第21~22页);“典章权利条款之类,皆非当时新创,已具于惯习及成规之中。……英国宪法成立之历史,浸淫酝酿,暗长潜滋”(前注[27],卢弼文,第2页);“英之代议制度,其发达不在于一时之立法,而在于从来之习惯”(前注[22],陈发檀文,第30页)。更有人认为英国的宪法“为实质之宪法而非形式之宪法也。昔英人有言曰:‘他国之宪法,纸上之宪法;英国之宪法,心中之宪法。’岂不然哉。”(邓实:“政治通论外篇通论六宪法”,《政艺通报》1902年第10号,第7页)。这一实质的宪法,显然就不是一纸文件或成文典章所能创造的,其形成的机缘与过程,只能在历史与习惯中去寻找。
[49]章太炎、邹容:“驳革命驳议”,载周勇主编:《邹容集》,重庆出版社2011年版,第263~264页。
[50]白作霖(?~1917),字振民,号质,江苏南通人。清末举人,近代行政法学家,译有《比较行政法》。
[51]白作霖:“论各国宪法成立之元因”,《宪政杂志》1906年第1期,第14~15页。
[52]前注[40],佩弦生文,第23~24页。
[53]前注[19],佩弦生文,第34页。
[54]前注[10],钱应清文,第2页。
[55]前注[40],佩弦生文,第22~23页。
[56]前注[27],卢弼文,第4页。
[57]同上,第4、2页。
[58]前注[40],佩弦生文,第23页。
[59]前注[47],熊范舆文,第53页。
[60]同上,第41页。
[61]同上,第52页。
[62]同上,第51、53页。
作者简介:程梦婧,重庆大学法学院讲师,法学博士。
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