主题：多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质
主讲人：何海波副教授（清华大学法学院）
评议人：黄卉副教授（北京航空航天大学法学院）
张翔副教授（中国人民大学法学院）
汪庆华副教授（中国政法大学法学院）
王建勋副教授（中国政法大学法学院）
杜强强副教授（首都师范大学政法学院）
杨利敏博士后（北京大学政府管理学院）
聂智琪博士（北京师范大学哲学与社会学学院）
泮伟江博士（清华大学法学院）
王锴博士（北京航空航天大学法学院）
主持人：高全喜教授（北京航空航天大学法学院）
地点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）
高全喜教授:非常高兴今天我们请来了清华大学法学院何海波副教授以及各位学者，我想说我们的法学沙龙是一个学术气质浓厚的论坛，在这里我们可以畅所欲言，相互诘难，用已故程春明教授的话来说，是“开着宝马车来，骑着自行车回去”（笑声），我们的法学沙龙就是要办成一个让学者想来又怕来的学术论坛。这次法学沙龙的主讲人是清华大学法学的何海波副教授，他讲的题目是“多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质”。海波属于中国行政法学学院派的年轻才俊，未来的学术之星，记得十年前我在萧瀚那里第一次遇见他，当时留下很深的印象，普希金一样的卷发和胡须，很忧郁，很帅气。好，下面就请我们中国法学的小普希金来展示他的风采。
何海波：谢谢高老师，谢谢各位！谈不上什么风采。但我有一个优点，就是想来（这种沙龙）而不怕大家砸砖（笑声）。
保障司法审查多数主义性质的第三因素是法官的任命体制。最高法院的权力也受到一定的限制，比如国会可以调整上诉管辖权或者增加法官的人数，甚至有人主张国会可以改变法官的表决票数。【有一次道格拉斯法官问他的助手，美国宪法里面哪条最重要。他助手就讲，第一修正案、第五修正案、第十四修正案，都不是。大法官伸出五个手指。第五修正案？不是，是五票。就是说，最高法院九个大法官能有五票，就搞定了。所以怎么能凑成五票很关键。法官之间有时需要做些交易，譬如把自己的立场退让一点，不要太激进或者太保守，以赢得其他同事的支持；甚至有一种默契交换，比如在保护妇女问题上我给你投一票，在另外的问题上你也给我投一票。如果国会行使他管理司法的权力，规定否定一项立法需要6票甚至7票、8票（这一点是否合宪尚有争议），违宪审查的权力必将大大削弱。】再不行就通过修宪，推翻法院的判例。当然，这些手段是不常用的，甚至是备而不用的，最有效最常用的就是法官的任命。
美国联邦法院的法官是由总统提名，参议院通过的。在这个过程当中，总统他总会提名跟他意识形态相近的，他绝对不可能提名跟他意识形态完全相反的。比如说罗斯福新政的时候，他就要提名法官去推行他的新政，而里根则要保守派法官去贯彻他们的保守主义路线。参议院在这个过程中也扮演个角色。从上个世纪开始，参议院对法官意识形态倾向的考虑越来越重。早些时候的布兰代斯、方特斯，后来的伯克、托马斯，在参议院审查中都因其意识形态而遭到激烈的反对。其中里根提名的伯克法官，就因为他极端保守的立场而遭到参议院的否决。所以，问题不是法官是否中立，而是谁被任命为法官。即使我们可以相信坐在那里审案的法官是中立的，但法官的选择却是充满政治性的。在某种意义上说，最高法院的法官是被特定的利益集团委派在那里审案的。通过任命过程，主流政治把它的意志传达给了法院，公众的意见也间接地参与了法官的“竞选”。尤其是，当总统跟议会发生冲突的时候，人民的意志就会发挥裁决的作用。伯克法官的任命斗争中，当时的民意调查显示，一半多的民众不认同伯克的任命。利益集团也知道为了赢得自己的事业，他们必须努力去推动与自己政治相同的人进入最高法院。
为什么要提这个问题？因为在这个问题——民主与法治的关系上，存在完全相反的两种观点。一种观点认为，这个国家最高的是人民意志，人民意志的正式表达是宪法文本，法院是解释宪法的机构，那么自然得出来，法院是具有最高的宪法解释权。司法主权或者司法至上也就是逻辑的结果。在这样的意义上，如果人民是抽象的神的话，那么法院就是发布神谕的祭司，其他所有的人都匍匐在他的面前，聆听着他的解释。这样，法院是超越民主过程之上的。另一种解释认为，美国的政治过程关键就是民主。民主就是人民通过选举议员、总统这些人去替他们行使权利，所以议会和总统或者州长联合起来制定的法律就代表人民的意志。法院如果宣告法律（不管是州层面还是联邦层面）违宪的话，就是践踏了人民的意志。这样，在民主理论面前，司法审查可以说是无地自容。就这样两个极端。
现在，我试图提供一个理解司法审查的新的视角。这种视角就是司法审查不是民主之外的一种力量，更不是民主制度的敌人，而且是民主过程——我说的是美国——不可分割的一部分。这个问题我还没有想清楚，自己也很困惑，也是我今天非常想请教各位的。今天先汇报一下我的一些初步想法。
民主，不管怎么定义，它有个基本的含义就是人民意志的统治。在现代社会里，人民意志都需要一个操作性的机制来表达。我个人认为罗伯特·达尔的论述提供了比较好的诠释，尽管后面还可以补充。他说，民主的第一个要素是民选的国家机构有权来做重大的决策，不是听命于其他机构包括外国的机构；第二，选举必须是广泛的、平等的、普遍的、定期的；第三个，为了保证这样一个公正的选举的时限，需要有自由的媒体和自由的表达。现代的政治学可能更多的把民主过程的表达寄希望于议会。但由选举产生并代表人民的，不单是议会，还包括总统这样的机构。所以，总统也成为民主过程的一部分。但是，政治学者阐述民主过程时，基本上不包括法院。我猜这原因可能是，美国的司法审查比较独特，而当美国式的司法审查——就是由一个法定机构来宣告议会立法违宪——确立时，正统的民主理论已经定型了，所以我们讲民主的时候，不讲司法审查了。我们更多的是把司法审查放在法治这样一个标题下进行讨论。所以就出现了民主与法治的冲突。
传统的民主理论在民选机构的代表性上存在明显缺陷。首先，如果不是抽象笼统地去谈论人民意志，而看看民选机构成员当选时得到多大程度的支持，我们发现这是很可疑的。比如说选举国会，说是代表人民，但实际上投票率非常低，有的时候不到50％，选举众议员的投票率有时甚至不到30％。当选代表获得30％的半数，15%，这是什么概念？就像我们现在的股份公司，15%就控股了，但是不能说就是代表多数股东的。其次，民选的议员在投票时跟人民的意志还是有区别的。单个的议员不一定代表选取多数人的意见，国会整体也未必代表全体人民中的多数意见。第三，即使当时的立法是代表多数的，可是经过了多年以后，原来的多数可能已经瓦解了。所以，立法并不必然代表多数，立法机构也不能在绝对意义上自称是人民意志的代言人，不存在任何一个机构能够当然地代表人民说话。毋宁说，美国联邦层面的三大部门、四个机构——一个总统，参众两院和法院——都在代表人民，只是代表方式不同。
法官通过判决影响民主过程，同时他自己也受民主过程的限制。一方面是它影响民主过程。一个案子（特别是那些涉及重大社会问题的案件），从最高法院提审、审理、到判决，总是有媒体的报道，常常会以非常大的篇幅来报道。法院提审什么案子，社会公众的视线就聚焦到这些案子上，这就是他制定了政治议题，他也简化了政治议题。在此意义上，法院司法审查是一个设定、澄清和聚焦政治议题的过程。同时，他可以裁决具体的纷争，并可以通过判决澄清规则。法院还通过判决消除了一些已经不被多数人喜欢的立法，宣示一些公众已经普遍接受了的重大价值，参与为这个社会确立最终的规则。总之，法官他也参与整个民主过程。在另一方面，司法审查本身也服从于民主过程。前面讲的法官的任命，民众、其他部门的抵制、规避，都是对司法的约束。司法审查的批评者可能只看到一面，就是法官任制是终身，不是民选的，所以他不对民众负责，司法判决没有人能够推翻，所以他的权力是绝对的，所以这个就很可怕。他们没有考虑到的是，司法判决本身受民主过程的控制。
那么，美国的司法审查作为一种制度，能够起多大作用呢？罗伯特·达尔曾经断言，法院不可能持久地与主流政治对抗。罗森伯格《空洞的希望》一书也令人印象深刻地表明，它无力单独、实质性地推动重大的社会变迁。但是，法院仍然扮演着一种角色。司法审查的意义可能不完全在于对某个案件的一锤定音的结论，也在于它能够参与和增进民主社会所需要的对话。
高全喜：非常感谢，这么精彩的演讲。论文昨天我也看了，内容丰富，今天海波又添加了很多具体例子的阐释。我有几点体会。
第一，我听了海波刚才的这番论述，我觉得他非常准确地理解了美国司法这样一种政治事物。为什么我把美国司法称之为一种政治事物呢？缘于我最近写了一篇：“如何看待美国这个事物？”内容是探讨美国金融危机与美国政治的关系，不久就在《文化纵横》杂志第三期发表。我认为美国不仅是我们一般理解的民主国家，其中有普世性的自由主义的国家构造原理，而且它还是一个围绕着自身利益旋转的机体，因此，我们看待美国要客观和冷静，最好把它视为一种事物。谈到美国的司法制度，我认为也应该本着这样一种态度来对待，不能把它理想化。海波的上述阐释，我觉得有助于我们克服司法领域中的幼稚病，和教条主义倾向，他把美国司法制度中的较为真实的原貌以及内在的矛盾展示出来，通过他的阐释使我们对于美国司法有了一种审慎而平衡的理解。
第二点，海波所言，丰富了我最近一直思考的一个大问题，即美国的政治宪政主义和司法宪政主义，对此我要特别感谢他。按照教科书的说法，我们基本上是把美国视为一种司法宪政主义模式，或者说是司法宪政主义的代表形态。实际上呢，按照海波的论述，我们看到，美国司法其实是混合形态的，并非那种以违宪审查为核心的或司法至上的宪政主义，此外，它还有很多丰富的内容。这样，我们理解宪政主义，理解司法宪政主义，就不能教条主义地一味偏重于司法审查，而是要具体问题具体看待，要因地制宜，要把握宪政主义的精髓是限制权力，司法审查是一种限制，其他方式也是限制，即便是司法宪政主义，也不是司法单一主义。海波的演讲使我们看到了司法宪政主义框架下的法律制度的多样性和内在张力，所以，它是一种政治事物，司法与政治上难解难分的。
第三点，谈到政治，其中的一个关键问题就是民主，司法中的民主是现代政治的一个核心问题，正像司法与共和是古典政治的一个核心问题一样。关于民主，我没有深入的研究，我觉得海波谈到的这个司法中的多数主义问题，是把现代民主政治的一个大洞暴露出来。一般我们都以为西方的民主政治可以由司法来矫正它的弊端，但司法制度本身如果也陷入民主难题，那么如何理解整个现代政治呢？这是一个大问题。海波非常深入地触及了这些问题，考察了很多方面的状况，提供了很多例证，但遗憾的是他并没有提出什么建设性的解决思路，我的问题是，难道这是人类政治的限度吗？如果是的话，人性的有限性的基础是什么？如果不是，那么你的解决思路或其他人到思路是什么？当然，这个问题已经超出了司法理论的范畴，进入到司法哲学了。
我简单就说这些。下面请大家发言。好，黄卉先谈吧。
黄卉：首先要谢谢海波。这个问题我仔细看过，关于合法性、合理性，那我谈些我的问题。
第四个他论证就是法院还有自我纠正的能力。最后是说强烈反对的判决最后还是被接受。那么整个论证下来我觉得不是在论证它如何的合多数主义或者是合民主性，其实他是也可以把它看作其实他是一个反民主制度的必要性，在论证这样的一个必要性。也就是说如果在选举的民主的典型的一个行使的话，司法审查不是民主形式化但它是必要的，是纠错的，是补充的这样一个机制。我在读这一段的话，有非常多的想法。对任何少数精英的制度，我们可以理解为少数精英是更能代表民意的这么一个，在当代受到很大质疑，在当代呼唤民主啊，在呼声当中的一种辩论。我觉得是先要界定民主的概念，我觉得在没有界定之前，到底是选举民主还是数人头的雅典民主是民主之前，在这个问题上讨论是有些问题的。
何海波：对这个问题我插几句话。
黄卉：好的
黄卉：我也插一句。你说的合法性就是正当性，而不是合法性。
何海波：但是有人在正当性意义上使用“合法性”，很多人也接受啦。
高全喜：下面我们按照座序来谈吧。
张翔：海波兄的研究一向立意高远而论证精致，从不草率成文。他的论文往往能在该当研究领域别开生面，令以后的研究者绝不敢轻忽。这种境界一直是我所心慕而手追的。这篇《多数主义的法院》也是体现海波兄研究风格的又一力作。
司法审查的“反多数困难”问题，是违宪审查理论中的绝大问题，美国学者对此难题提出了多种解决方案，但没有哪一种能够具有普遍的说服力。海波借助美国的政治学（特别是政治科学）的研究成果，指出，美国最高法院的判决在多数情况下是与公众的多数意见相一致的，即使个别判决被广泛批评，总体上最高法院还是得到了人民的普遍支持的。这样，就无法指责最高法院是“反民主的”。这种思路，非常“轻易地”消解了司法审查的反多数困难这一极为困扰的问题，其术冲击力之强，令人挢舌难下。
然而，如此轻易的消解这样一个聚讼良久的问题，却多少有些令人起疑。我们都有这样的经验，一个大胆而彻底的解决方案，有时候是因为对问题理解的偏差。当然，海波兄的并没有论述疏漏、逻辑跳脱的问题。问题在于，“反多数难题”背后的理论蕴涵到底是什么，是否仅仅是一个消解司法审查反民主的问题？按照我的理解，反多数难题，实际上蕴含着多重的紧张关系，包括：分权制衡中司法与行政、立法的紧张，多数决与少数人权利的紧张，民主与法治的紧张，等等。正因为其蕴涵的价值冲突的复杂性，这一问题才会持久地困扰学界。如果一个解决方案轻易的倒向某一价值，可能意味着对其对立价值的轻忽。海波的论文的逻辑在于，法院本质上并不反民主，甚至本质上很民主，从而反多数难题是无意义的。那么问题在于，如果法院都民主了，我们还要她干嘛？让更代表民意、更民主的议会和总统来解释宪法不是更好吗？我认为，这样一个解决方案至少忽略了问题本身所蕴涵的对法治和自由的护持意义。
我的另一项质疑来自方法论。当下的学术研究中，强调跨学科、多视角，海波的论文也是借助了政治学或者社会学的研究成果。但是，有时候这种跨学科往往会变成“越位”，我们经常会看到，某一学科的问题，另外学科的学者给出了答案，却让提出问题学科的学者哭笑不得、无话可说。王小波曾经讲过一个例子，大概意思是：一位哲学教授突然觉得自己发现了物理学的真理（鉴于二十世纪物理学与哲学的密切关联，这也正常），贴出海报发表演讲。很多物理学教授都来听。可是听着听着，物理教授却拿出烟斗抽将起来，让哲学教授背心直冒冷汗。演讲结束，物理教授抛下一句话扬长而去。这句话是“wrongstory”。任何跨学科的研究都要警惕自己不要变成wrongstory。我的质疑在于，美国政治学界提出的这样一个令人兴奋的判断，究竟在宪法学界产生了什么影响？
海波兄对此并没有给出太多信息。那么，如果在美国，这种所谓“社会科学与法学”的研究并不像中国的某些学者宣扬的那么有影响的话，其在中国的巨大影响就令人起疑，甚或让我辈有被忽悠的感觉。当然，我说的不是海波兄。
这个问题甚至可以推进到这样一个层面：对于宪法学，反多数难题真的那么重要吗？
海波在这个问题的政治学进路上迈进了一大步，研究无疑是被推进了，但却可能是渐行渐远。我提出这样的批评，并不怕被反批评为法学的封闭和保守。我是想了解这种政治解答在美国宪法学上是否真的有影响。
第三，美国最高法院任命的政治化，在堕胎、同性恋问题上逼迫候选人站队，根据阶级出身而非学识品格选任大法官成为美国最高法院的阿基里斯之踵，对最高法院的权威造成的损害难以估计，2000年Bushv.Gore为其中显例。把最高法院任命的政治化等同于其民主性，可能在无意中会颠覆了最高法院存在的理由，其本来是政治斗争的减压阀，现在却成了政治斗争的加速器。
第四，一些具体论述有待进一步展开，比如焚烧国旗案，尽管国会没有能够获得足够票数通过修正案，国会却在法院判决之后通过了和原来被宣布违宪法律类似的法案（FlagProtectionActof1989）。这本身恰恰凸现了司法和民主之间的巨大紧张。当然，这些细节都属于苛求了。
宪法第11条修正案推翻了1793年在Chisholmv.Georgia案的判决，联邦最高法院在该案中受理了一州之公民对另一州的起诉并做出了判决，而第11条修正案则明确规定法院的司法权不能扩及于一州公民与另一州之间，从而防止类似案件的再发生；
宪法第14条修正案的一部分条款推翻了1857年Scottv.Sandford案的判决，联邦最高法院在该案中荒谬地宣称美国宪法仅仅适用于白人，不能扩及到其他人种，而宪法第14条修正案明确宣告了平等保护原则；
宪法第16条修正案推翻1895年Pollockv.Farmers’LoanandTrustCompany案的判决，联邦最高法院在该案中裁定国会征收所得税的法律违宪，而首席法官Fuller更直截了当的宣称，除非通过一条宪法修正案，否则不能征收所得税。第16条修正案则明确规定，国会有征收所得税之权；
宪法第26条修正案推翻了1970年Oregonv.Mitchell案的判决，在该案中，联邦最高法院宣称宪法第14条修正案并没有禁止各州限制21岁以上公民的选举权，而第26条宪法修正案明确规定，合众国和各州不得以年龄为由否认或剥夺18岁以上公民的选举权。
另外，即便就美国法院的裁判而言，连美国宪法学家都承认，法院关于政治体制的解释实际上不多，美国政治体制的运行在很多方面靠的是政治部门的解释，而不是法院的解释。参见KathleenM.Sullivan&GeraldGunther:ConstitutionalLaw,第14版，332页。实际上，就案件数量而言，美国联邦最高法院大量的裁判都是针对公民权利案件作出的。这也或许可以看作是法院对自己权力的限制，而限制的缘由，或许依然在于司法审查的合法性问题
从这个角度来看，联邦最高法院的反多数难题还是存在的。普通的公民如何直接参与联邦最高法院的决策过程？很显然，普通的公民的意志是无法直接参与到联邦最高法院的决策过程中，普通公民们的这种意志，只能够被动地作为联邦最高法院的大法官们决策所进行的参考，却无法被看作是联邦最高法院大法官做出判决的依据。也就是说，联邦最高法院的大法官的某个具体判决，很可能日后被发现与当时的民意，或者之后长期的民意是一致的，但是至少他更愿意表明，他之所以做出这样的一个判决，其理由并不是由于这代表了当时的主流民意，而是由于他在判决书中所列举的各种更加具体的理由。
第三，我觉得有必要区分一下“法院的判决受公众意见的影响”和“法院的判决得到了多数民众的支持”这两种提法。如果说法院的判决受公众意见的影响，这在某种程度上会造成舆论审判，会影响司法独立。很多国家都在努力去解决新闻自由和法院独立审判之间的冲突。所以，如果赤裸裸地讲法院的判决受公众意见的影响恐怕是不妥当的，法院自己恐怕也是不承认的。其实，真正法院要做的是努力使自己的判决得到多数民众的支持，从而增强自己判决的正当性和实效性，这是必要的。