正当法律程序简史读后感

1、法律箴言如同界标一样。对于一个“首例案件”,一个普通法官对于法律箴言有很大的依赖,而不是案例汇编。培根的《法律箴言》被判决书中广泛引用,直到二十世纪因为箴言过于简单化,不能表述复杂的法律学说才从法学教育中消退,但由于其浓缩了规则,便于阐述法律原理而在实务中仍然使用着。法律箴言有正当法律程序、遵循先例等。

2、正当法律程序的发展史。正当法律程序一词产生于英国,在美国联邦宪法中两次出现,其英国最初含义为“英国人权利”,是一种限制王权、保障人民自由和财产手段,具有程序正当的含义,而有美国发展为限制立法权,向实体正当演绎,在社会经济从所有权---契约----民权的转化进程中,正当法律程序的含义不断扩大了。全书从“让一个人成为自己的法官”、“剥夺甲方授与乙方”、“剥夺甲方”三个方面探索正当法律程序的含义,很有趣味!

3、普通法法官如何处理案件?归纳规则---识别与案件的联系点,不同点。书用中用一个父子回答为例子说明。

(二)阅读体会与质疑:

1、正当法律程序,我个人认为就只是一个“程序合法”的含义,没有想到发展成实体正当,普通法人真善于演绎!

2、中国有正当法律程序吗?译者认为“在我国,学术界对正当法律程序的研究尚示展开,更未将其上升到宪政层次加以研究”,是译者的初衷;我认为我国《宪法》第条和《立法法》关于立法权限的划分,包含了正当程序的含义,只是学者没有运用本词解释;

3、关于法律箴言的运用,我发现张明楷的《刑法格言的展开》就是很意义的尝试,让我受益非浅,看来中国的学者已开始了法律箴言的研究与运用了:

4、本节中“小孩子们说,你让他去做吧”,这句话即使联系上下文也不能理解。例如,LID-DOG在中文中应译为“领头羊”而不是“领头狗”,中国人从历史上一般养一只狗。本句应当转化而不是直译呢?

第二部分判例一让一个人成为自己案件的法官

----程序的正当性

1、一部法律可以让一个人成为自己案件的法官?不能,因为利益冲突让人失去公正,不能作出公正判决。用现代的法律术语就是回避,而这一观念的形成过程确是十分的复杂,在普通法的历史上是重大的宪政要素。

2、英国关于能否成为自己法官的历史发展

英国利特尔顿在一本土地法的小书中提到:庄园主可以对牲畜侵权进行罚款,这可能出现侵权为半便士而处理100磅,

这样违背理性的情况发生;1610年博纳姆医生无证执业案中,皇家医学会可以对于无证执业者处罚,但一半的罚金可归医学会,柯克评述认为是不公平的,所以医生胜诉了;即使是国王,也不能成为自己案件的法官。他进一步引申:“因为当一部议会的法律与依普通法而获得的权利和理性相悖、矛盾,或者不能实现时,将受普通法支配并判决这样的法律无效”,那么这样的话是不是“违宪审查权”?不是,法院对于王权、立法权的限制没有发展成为违宪审查权。

3、美国关于能否成为自己法官的历史发展

(二)阅读体会与质疑

1、法律研究的历史视角法律有自己的历史,一项回避法律原则的确立是数个世纪斗争的结合,是人类理性的完善过程,让每一个人更加自觉地遵守它。在现代社会中,法治国的衡量不是法律的完善与否,单从这一角度来说,落后国家因为移植而法律制度更加完善,但法律的土壤不厚,没有法律的历史,不懂得价值的珍惜,所以才没有实现法治国。

2、法治的前提是法官,特别是保障法官独立行使审判权的落实。如何保障法官独立?美国约瑟夫。斯托里在《怎样保证法官的独立》中指出:法官由总统任命,终身任职,独立行

使审判权,任期内薪水不减。我认为这是有效的落实方式,而我国的法官要审判独立,可是经费与工资不是地方所发,如何保证?

4、质疑。对医生案例中利特尔顿感评述时“一个人做错了事,他竟然成为自己案件的法官”,书中的多次提到,但从人称关系上说,我怎么也不能理解!

第三部分判例二剥夺甲方而授予乙方

-----意义不明确的范式

一、内容概述:

1、溯及力激进者认为普通法除了一个法律大汇总外什么也不是,边沁比喻为“为惩罚将来不喜欢的狗”而定的,溯及力本身就不是普通法的法律概念,因为普通法以“人的理性”进行判决。在美国,宪法明文规定禁止法律的溯及力,但最初的含义为刑事,后扩大到其他域。

读本章节有点晕,这与论题有什么关系?接着讲侵犯私人契约自由的法律,成为自己案件的法官;剥夺甲方授与乙方的法律什么关系;因为萨谬尔.蔡斯法官在“考尔德诉布尔”就是这样论述的,说这些都是违背理性与正义的。

2、“剥夺甲方而授予乙方”美国宪法明文规定了正当程序和剥夺条款,剥夺甲方的范式违背了正当程序,所以违法或者无效的。随着美国司法审查权的建立健全,在“威尔多森诉利南”案中,为是立法机关侵犯了“三权分立”制度而无效的。这个范式的发展从程序上到了实体方向发展。

二、阅读体会与质疑

1、对普通法读物的体会。

普通法法学家好像是一个个的老太太,只是唠唠叨叨地讲故事,读这一章时你就能领教了,你永远不能知道他的故事从何开始,从何时结束。我读《普通法的历史》,读了一遍与没有读完全一样!又读朱苏力(好象是)的《普通法其实不普通》,把此文当成导读后才弄清了。这次研究的是正当法律程序,本章节却从“溯及力”开始,到正当程序的实质内容结束,至于中间讲的是什么内容,还要进行总结,如果不是段落大意、中心思想那点小学语文知识,读了就象没有读!

2009-4-

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第四部分判例二剥夺甲方而授予乙方

----经济意义上的的实体正当程序

一、内容概述:

1、在不干涉的全盛时期,本范式是反对管制立法的武器。案例一:1905年艾夫斯诉南方巴法罗案,判决宣布纽约《劳工赔偿法》无效,理由无过错无责任,要赔偿就是剥夺甲方;案例二:阿肯色州铁路部门侵权赔偿规定,判决宣布无效,是剥夺甲方的范式;案例一:1923年,阿德金斯诉儿童医院,判决宣布最低工资规定无效。

2、范式的发展。正当程序的经济学内容转移到剥夺部分的研究上,休斯法官比喻为“或者颁布一部法律规定低于六英尺的人不能销售杂货”一样,政府的专断行为违背理性,违背契约自由、自由,违背正当程序,而到了三十年代,经济正当程序各其他限制经济管制的学说已经成为一个政治问题。

3、范式的衰落。罗斯福新政后,提出了法院改制计划以推进政策实施,法院做出了妥协。代表案有美国诉卡罗林新产品公司案中,法院采用了“推定有关支持立法判断的事实存在”,并把举证责任转移到反对者身上,从而使管制立法享受了“假定合宪”的礼遇。违宪法审查权也改变了方向,出现了审查的双重标准。

二、阅读心得与质疑:

1、范式的发展与演变,是自由经济观与积极干预观念的改变,是法律与政治斗争的结果,体现了法律的发展艰难历程。

2、本章节的行为进一步体现了普通法学者的特点,从案例分析入手,结合历史社会情况阐明。让人看见法律保守性的一面,和法律适应社会被动的一面。

3、司法的保守性,才能体现司法独立性;与时俱进不是法官的素质,而是政治家的素养。保守性是社会稳定性的要求。

第五部分判例三剥夺甲方

----非经济的实体性正当程序

1、禁止身材矮小者经营杂货的范式的含义。本范式将重点放在了剥夺上,它剥夺了矮人的经商机会,不利于市场的参与者和消费者,不正当地剥夺了人的自由。

2、剥夺甲方范式在非经济领域的运用。1963年,最高法院支持了只有律师才能从事催债业务的法律;1965年,在“格里斯沃尔德诉康涅狄格”案中,最高法院宣布一部州法律无效(关于禁止人工堕胎的法律);1919年,禁止小学教授外语课程的判决,表现了法院承担维护人从自治的使命,而且在“剥夺”的内容上不断扩张,而在具体的处理上,州法院的理由为侵犯平等权,而联邦法院为违反正当程序。

3、正当法律程序的发展变化过程。正当程序产生了800多年,而内容不断丰富,从形式与实质两方面发展,成为“防止专断”的工具,特别在对行政行为目的的审查方面,很有特色。

二、阅读心得与质疑

1、法律之发展。在一个基于先例的制度中,没有什么东西真

正地消除过。正当法律程序这个

2、中国法治建设两张皮的解决办法。中国法院的判决很少有

学者的研究,而学者的法学理论有司法实践中很难运用,除非法律修改的全盘纳入,渐进与顿进各有利弊,而每一个的生活确是联系的,是不是可以借鉴普通过。

第六部分结论:正当法律程序

---程序与实体

一、内容概述

1、正当法律程序在不断发展的历史中,新的内容不断加入,

使这一法律概念仍然鲜活。

2、让一个人成为自己案件的法官的范式发展。1970年戈德伯

格诉凯利一案中,最高法院判决阐明不听证就是自己法官

的形式,同时说明福利权益是一种新的财产权权益。本范式永远作为程序公正的捍卫者。

3、剥夺甲方授予乙方范式的发展。本范式从程序和实体上质

4、剥夺甲方范式的发展。范式没有形成箴言,因为在产生时

法律箴言已不再流行。本范式适用于非经济领域内,例如关于堕胎、隐私权的保护等问题,法官力图寻找判断专横的标准。

5、那些曾经是正当程序的问题,现在认为是“剥夺问题”或

者“平等问题”。

1、快乐阅读。本章节的行文仿佛是诗一样的语言写成,如果

2、阅读方法。本书阅读可以从本章节开始,采取“倒拨皮”

3、对于法律解释方法的启示。在我国大部分的法学家所进行

的就是法律解释工作,特别注重立法目的的说明,不重视法律含义的通常解释,特别是社会发展对于法律含义的变化,不能实现法律的与时俱进。

4、柯克法官说过,“在古老的土地上,一定会茂盛地生长出

新的玉米”。在我国的法治建设中,对于法治历史的人为分割为新中国与旧中国,又是改革开放前与改革后,而且例如《宪法》不断修改,而不是用解释的方法,法学好像是只有今天没有过去的野孩子!

5、法治史的再认识。从历史角度入手,采用范式的方法研究,

正当程序原来是正义审判的演绎,而自身又演绎了剥夺甲方授予乙方的范式,而范式的运用进一步产生了违宪审查权的问题。但文明总是在不断进步,无过错责任与福利社会的原则确定后,积极干预经济社会事务的观念为世人所确定,正当法律程序在非经济领域内发展。正当程序永远作为捍卫自由的原则存在,制约行政、立法的专断。

THE END
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