导语:如何才能写好一篇法律权威,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
(一)内在的判断力
所谓判断力,即法律通过其严密的逻辑结构,告知法律关系主体可以如何行为,应该如何行为,不得如何行为,从而反映主体的现实需要,表达主体对于体面生活和幸福生活的向往。法律信仰表现为法律关系主体对于法律制度和社会现象所体现出来的价值的认识、评价和追求,此为法律判断力的体现。建构中国特色社会主义法治国家,培育法律信仰根植的土壤即法律内在的判断力首先必须确保良法生成。良法的制定是法律信仰确立的首要条件。
1.要民主立法:由于我国是法律现代化,在外部环境的冲击下,由于思想、政治、经济领域的变革,最终引起法律领域的革新,是一种自上而下的现代化过程,属于外源型的现代化。因此我国的法的现代化是立法主导型的,每年都有大量新的法律法规出现,但是即便有了先进理念的法律,公民的法律意识和价值取向是否也同步进步呢事实证明,那些与民意不符的法律,在施行过程中遇到了不少阻力,甚至很难推行,比如北京等各大城市禁放烟花爆竹的规定,实施起来就很困难。因此,应注重吸收更广泛的主体参与立法活动,反映和维护主体的需求、动机和价值选择。
2.要科学立法:立法要反映客观实际,遵循社会发展规律,在进行科学规划和充分论证的基础上立法。同时注重吸收传统法律文化中的积极因素,比如将我国传统文化中的孝道反映《婚姻法》中,确立了子女对父母有赡养扶助的义务等。以此增加民众对普遍信念和共同意识的认同感,奠定法律信仰的坚实基础。
(二)内在的凝聚力
凝聚力是社会群体成员之间为实现群体活动目标而实施团结协作的程度,所谓群体,包括家庭、朋友、单位、集体、民族、国家等人的集合。凝聚力外在表现于人们的个体动机行为对群体目标任务所具有的信赖性及服从性上。伯尔曼先生说:真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中。法律的凝聚力集中体现在公民的守法层面,一个国家的法律制定出来以后,公民的法律意识和守法程度极大的影响着法律的实效。亚里士多德认为,法治的关键是守法,即普遍地服从良好的法律。那么守法有哪些状态呢笔者认为,守法状态有三个层次:第一个层次也是最低状态的守法,这种状态自身是否定法律的作用,只是迫于法律的强制力,不得不服从,以消极的心理状态守法,认为只要不违法犯罪就是守法。第二个层次是中层状态的守法,认为守法就是依法办事,对法律持基本肯定的态度。第三个层次是高级状态的守法,认为法律是公民的一种信仰,积极主动守法,认为守法是自己分内的事情,对法持完全肯定的态度,实现了法的自我内化。达到第三种状态的守法,公民的法律信仰何尝不会确立呢
完全依赖外在强制力维护和支撑的法律不是真正的法律。对法律公平公正的信任和归属感等因素的影响远比法律单纯的外在强制力要重要的多。法律固然不能没有国家强制力这个后盾,但纯粹的国家强制力并不能真正使民众内心真正的遵从。如二战时期纳粹国家的法律,虽然是由国家政权机关所制定,但却被公认为是典型的恶法。强权并不产生权利,暴力并不带来统治的正当性。反而信仰使人们感到自己有义务并愿意服从法律,使人们甘愿亲身参与到关于法律合法性的建构中去。由此可见,法律的内在判断力和凝聚力对于法律信仰的确立有着十分重要的意义,要完善我国社会主义法治,必须在法律的判断力和凝聚力上下功夫,使公民从内心真正信服法律,在良法的前提下,愿意遵守法律,信仰法律。
在内在力量方面,法律的内在判断力和凝聚力奠定了法律信仰确立的基础,而在外在力量方面,法律权威的确立则要依靠外在的国家强制力和社会舆论力,国家强制力提供了法律权威赖以存在的制度基础,保证国家能够通过法庭、监狱、等暴力机关来制裁违法犯罪行为,恢复被破坏的社会关系和社会秩序。社会舆论力提供了法律权威赖以存在的民主基础,法律与民意达成互动,达到提升法律意识、树立法律至上权威的社会效果。
(一)外在的国家强制力
(二)外在的社会舆论力
(一)法律权威的内涵与种类
(二)拉兹的法律权威观表现
二、拉兹法律权威内容
(一)法律是一种价值判断的标准
人们之所以遵守法律,在于能够通过法律来寻找到一种标准,用来衡量最基本的价值。拉兹的权威概念,就是基于一种简单的理由。简言之,他对权威问题的态度是建立在理由理论的基础上的。拉兹尝试对人刻意的行为作出解释,并对行为所具有的第一属性进行解剖。拉兹认为,人的行为是刻意的,也就是说通常是基于某种理由而作出的,而这种理由通常映射着某种价值。公众在选择做某件事时,往往会从做这件事的价值层面来进行抉择,如购买某件商品,甲商店的价格要高于乙商店的价格,就会选择购买乙商店的商品。在法治社会这一大背景下,法律具有一种地域客观性,根据法律去作出某种行为,其理由应当是充分且必要的,或者说法律去要求或者限制人们做某事的本身就是一种充分的理由。可见,拉兹法律权威理念表现为法律是一种价值判断的标准,人们之所以会选择去遵守法律,很大程度上在于法律能够提供价值判断标准,便于人们更好地做出选择。
(二)个人价值观对权威价值观的服从
拉兹认为,人的行为是刻意的,是基于认为对自己有利的理由,而这些行为所依靠就是他们日积月累的实践得出的个人价值观。虽然如此,但这种价值观并不能代表法律所需要的权威价值观。因为个人的价值观的形成所需要的条件较为单一,并且具有一定的主观性。基于某种个人意志做出的行为,可能只对某一个人有利,但却并不一定对所有的社会公民、组织或是国家都有利,有时甚至是相反的。这种时候,个人的行为就要受到相当程度的限制,就是个人价值观对具有充分理由的法律的权威价值观的服从。
(三)法律权威的承认与权威属性
三、拉兹法律权威理念对我国法治建设的启发
(一)强化法律的权威地位拉兹的法律权威观
(二)巩固司法实践中法律的权威
如何运用法律处理各种矛盾,是建设法治中国的重点。这就要求法律工作者以法为信仰,做到有法必依,一切事务均以法律为准绳进行裁判,以确保司法过程的中立性和公正性。对于任何矛盾,都能找到相对应的理由,根据法律赋予这一理由以合理性,去衡量人们的行为。这一过程便是将制定好的具有充分性和合理性的法律通过适当的程序加以使用的过程,这一过程应当公正化、透明化,维护公平正义的同时维护法律的权威。
——余xx滥用职权案
关键词:滥用职权自首出借
【案由】滥用职权罪
【审判法院】上海市第一中级人民法院
【案号】(2008)沪一中刑初字第261号
【审级程序】第一审程序
【判决曰期】2008年11月21日
【公诉机关】上海市人民检察院第一分院
【被告人】余xx
【权威收录】最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选>2008年第4辑(总第66辑)
裁判规则:
国家工作人员揸自决定以单位名义将单位资金出借给他人使用,未从中谋取个人利益,到期后无法收回借款,给国家造成巨大损失,构成滥用职权罪。
基本案情:
被告人在担任商业网点管理办公室主任期间,故意违反行政机关关于资金专款专用的规定,擅自将网点资金以单位名义出借给他人使用。到期后无法收回借款,给国家造成巨大损失。
争议要点:
被告人的行为是否构成滥用职权罪。
裁判理由:
挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本罪客观方面表现为将单位公款非法置于个人的支配之下,即“公款私用”,由个人非法支配、使用单位公款。
本案被告人作为在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,滥用职权违反规定,撩自以单位名义出借资金,给国家造成巨额经济损失,没有从中谋取个人利益,其行为已构成滥用职权罪,且属情节特别严重。被告人自动投案并如实交代犯罪事实,应认定其具有自首情节。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
前几天,某国有大型石化企业的孙先生愤愤地告诉记者,该企业因机构精简、准备上市等原因正与一大批员工办理实质上是“解除合同”的“买断工龄”手续。
一位已经“买断工龄”的许先生离开公司后才发现,留下来的员工待遇更好了,想回来却发现手中捏着自己已经签字的协议,上面并没有“买断工龄”的字样,欲告无门,后悔莫及!
然而,劳动者须明确的是“买断工龄”是违法的。
《中华人民共和国劳动法》规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”(16条):“用人单位和劳动者必须依法参加社会制度,缴纳社会保险费”(72条)。可见,企业必须与员工签订劳动合同,并依法参加社会保险,缴纳保险费。如果企业与员工解除劳动关系,员工即使不能迅速重新就业,也能依法享受失业保险、养老保险、医疗保险等社会保障待遇,而不存在员工离开单位就没人管的问题,因此也就无须“买断工龄”。但现在仍有一些国有企业无视国家政策法规的明文禁止,在安置富余人员时还采用“买断工龄”的做法。针对这一现象,为了保障员工的合法权益,维护国家法制的统一,国家有关部门在制定劳动和社会保障政策时,严格禁止企业采取“买断工龄”形式将员工推向社会。
1999年劳动和社会保障部颁布的《关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知》规定:“任何单位都不能以‘买断工龄’等形式终止职工的社会保险关系。”1999年国家经贸委、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》也强调:“确保企业职工合法权益不受侵犯,出售方应在申请出售前征求职工对出售方案和职工安置方案的意见,任何部门和单位不得在企业出售中终止职工社会保险关系,不得借出售之机,违反国家有关规定对职工‘买断工龄’或为职工办理提前退休把职工推向社会。”
在《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》等一系列劳动和社会保障法律、法规已经颁布和实施,我国已基本建立起一套较完善的社会保障制度之后,“买断工龄”一词就应该退出历史舞台,在现实生活中也不应该发生“买断工龄”这类事情了。
时至今日,“买断工龄”是国家政策法规明令禁止的,如果仍有企业在通过“买断工龄”的形式与员工解除劳动关系,说明这个企业没有依法为其员工缴纳医疗保险、失业保险、养老保险,员工可以依法向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁,行政主管部门也应当依法对企业进行制止和制裁。
“买断工龄”是改革开放初期我国一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法,即参照员工在企业的工作年限、工资水平、工作岗位等条件,结合企业的实际情况,经企业与员工双方协商,报有关部门批准,由企业一次性支付给员工一定数额的货币,从而解除企业和富余员工之间的劳动关系,把员工推向社会的一种形式。
委托人姓名:
受委托人姓名:性别:年龄:
工作单位:
住址:
现委托在我与一案中,作为我参加诉讼的委托人。委托权限如下:
委托人
受委托人
年月日
填写说明
委托人:(单位全称)
法定代表人:姓名、职务。
受委托人:姓名、单位(处、室、科、股)、职务。
兹因委托人与___________(单位)签订___________(合同书或协议书),办理___________(合同书或协议书内容)事项,现委托___________(受委托人姓名)为全权代表,与对方签订有关文件,处理有关问题,办理有关公证事项。由此在法律上所产生的权利和义务,均由委托人全部享受和承担。
委托人(法定代表人)(签名或盖章)
委托人:****有限责任公司
受委托人:XXX河北****律师事务所律师,****有限责任公司法律顾问
委托人与江苏****公司买卖合同纠纷一案,现委托陈**律师本案参与诉讼,权限为一般。
受委托人:
X月XX日
1.手写委托书的风险防控
(2)要求人携带被人本人的各种证件材料的原件,包括身份证、产权证等。
(4)即便人有代收钱款的权限的,建议最好不要代为收取超过五万元的钱款,若条件允许,应将定金、房款等直接打入被人开户的银行账号。
2.公证委托书的风险防控
(1)向公证处核实公证委托书的真实性。
[关键词]代位权;债权人;债权保全
一、代位权综述
二、代位权的构成要件
由于债权具有相对性的特征,债权只具有对抗债务人的效力,而不具有对抗第三人的效力。但是合同法中规定了代位权制度,就使得债权具有了对抗第三人的效力,从而在债的关系中出现了三方当事人,即债权人、债务人和第三人。法律为了维护三方当事人之间的利益平衡关系,就必须对代位权的构成要件作出规定,代位权的构成要件归纳如下:
1.债务人享有对第三人的权利。债权人行使代位权以债务人享有对第三人的权利为前提,也是债权人行使代位权的客体。这种权利必需是既非专属于第三人本身的权利,又非专属于债务人本身的权利,即权利本身的清洁性要受到保障。如果债权人代位行使了专属于债务人或者第三人本身的权利,债权人非但没有实现代位权的宗旨,还对他人造成了侵权,要承担侵权责任。这是代位权成立的先决要件。
2.债务人怠于行使其权利。这是指债务人应当行使并且能够行使而不行使他对于自己的债务人所享有的权利。怠于行使包括两个方面的内容:一是权利可以并且应当实现,即不存在行使代位权的障碍;二是权利人不积极行使,即债务人实施了不行使权利的行为。
3.债务人已陷于迟延。这是行使代位权的绝对必要条件。因为,在债务人还没有陷于迟延的状态下,债权人并不知道债务人此时是否可以履行,如果允许债权人行使代位权,对债务人干预则过早,即使此时债权人有充足的理由相信债务人会因种种状况会陷于迟延,但是债务还没有届清偿期,无论如何债权人都不得行使代位权。
4.有保全债权的必要。即债权人的债权,有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。也就是说,如果债务人虽然由于一些原因使自己的清偿能力削弱,但是不会影响到对所负债务的清偿,那么债权人是不能够行使代位权的。
三、对我国代位权制度存在的缺陷及完善的法律思考
从以上关于我国关于代位权的概念和特征及构成要件可知,我国的代位权制度还存在着很多的不足之处。一是债权人代位权的客体范围过于狭窄,根据代位权的概念,我国推出代位权的客体仅仅限于到期债权和具有金钱给付内容的债权。二是程序规范不是很具体,例如,在涉及到多个债权人都行使代位权的时候,在执行的过程中如何对代位权进行限制,以维护好债权人和债务人的利益。三是债权人行使代位权的方式较为单一,我国法律仅规定债权人可以诉讼的方式向人民法院提起要求行使代位权。
针对代位权制度存在的上述缺陷,笔者认为应当在以下方面进行完善:
1.将代位权代位权的客体的范围进行扩充。对于那些即期债权和远期债权,赋予债权人提示权,虽然债权人不得超越法律赋予其行使尚未到期的权利,但是债权人可以提前告知债务人,从而给债务人以鞭策、提示,促使其积极的履行债务。同时,对于非具有金钱给付内容的债权,例如,请求消除影响、恢复名誉、排除妨碍等也应当纳入为代位权的客体,允许债权人代位行使。
2.关于多个债权人行使代位权的问题。在实践中存在这样的情况,即一个债务人有多个债权人,由于债权具有平等性,因此就会出现这样的状况,多个债权人同时对债务人的财产行使代位权。笔者认为在这样的情形下,法律或者按照每个债权人所享有的债权的比例的份额来确定债权人行使代位权的顺序;或者确定一个共同的行使代位权的代表,由该代表来代替多个债权人行使代位权。虽然我国法律明确规定债权人行使代位权的费用由债务人来承担,但是,在推选出一个共同的债权人来行使代位权的情形下,该债权人必然要比其他的债权人付出更多的劳动,因此,其他的债权人应当支付一定的对价给该行使了代位权的债权人,只有这样才能有效地激励债权人行使代位权,从而追回更多的债务人的财产,以增加债务人的责任财产,增强其赔偿能力。
3.增加债权人行使代位权的方式。我国合同法规定的债权人行使代位权的方式过于单一,笔者认为,除了诉讼的方式之外,其他的诸如通过仲裁的方式,通过债权人与第三人协商的方式,通过中间人调解的方式等只要是没有违反法律行政法规的强制性规定以及不违公共利益和社会的善良风俗的方式,都可以作为债权人行使代位权的方式。虽然仲裁、协商、调解的效力没有诉讼的方式高,但是却可以便利债权人、债务人和次债务人,不必通过诉讼的方式付出高额的费用,降低成本。
一、目前我国对未成年人民事权益法律保护的现状
二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式
涉及未成年人产生的纠纷,笔者认为,主要是由于目前的法规不完善,立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面:
(三)协议离婚程序简单,草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计,1/3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响,特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单,双方对子女的抚养未予明确的确定,甚至法院在处理离婚案件调解中,考虑更多的是双方当事人的意愿,而忽略了子女的利益。
同时,因有关对抚育费内容未作具体规定,双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费(资助费)如何分担,及随着私立学校、自费学校增多,这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。
(五)在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性,成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此,最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定:“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的,单位有过错的,可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任,现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担,各自所应承担份额或比例大小,仅规定学校有过错的,应适当给予赔偿,对受害人保护不利,从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。
造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多,但关键在于我国法制还不完善。因此,要使未成年人权益从根本上得到保护,必须从立法上予以完善。
三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议
(一)增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。
在父母离婚时,将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人,赋予另一方对子女抚养与教育的监督权(即探视权),在抚养子女一方不履行监护职责时,另一方可以请求法院撤销原裁决,由自己来担任监护人,抚养子女。从世界各国立法看,离婚时兼采取一方行使监护权的很多,如法国民法典1987年改为:“于父母离婚时,在符合未成年子女之利益下,法官在听取父母意见后,决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定,父母离婚时,可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护,不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此,在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时,我们认为应明确以下内容:
(1)离婚时在符合未成年子女利益原则下,依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使,如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。
(2)如果父母协议不成,由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。
(3)如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。
(二)明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。
立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时,应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用,又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题,减少诉争和讼累,有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为:离婚时,法院在确定监护权归属父母何方行使时,应根据有利于未成年子女抚养成长的原则,综合考虑以下情形:1子女的年龄、性别、人数及健康状况;210周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境;3父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况;4父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形;5父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形;6未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于
(三)增设离婚父母一方对子女的探视权制度。
现代社会许多国家和地区的立法都明确规定,离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方,有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件,如:《德国民法典》规定,无人身照顾权的父或母,保留与子女个人交往权,请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限)及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部;还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验,体现前瞻性和可操作性,笔者认为,应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法,可考虑增加以下内容:
一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚,但因感情不和事实上分居的夫妻,其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权,所以探视权人还应包括,因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。
二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发,停止行使监护权一方,除对子女有探视权或交往权外,还应享有参与教育子女权,监督子女抚养权等,以防止对方滥用监护权,保护未成年子女的合法权益。
四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人,如可能伤害被探视人的精神病患者,以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权,对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时,则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。
五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方,拒不执行法院裁判,以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢(接)走未成年子女,使子女脱离对方监护范围的行为,有关法律应明确规定追究行为人的法律责任,对离婚后与子女共同生活的一方,无故刁难,阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为,或与子女共同生活的一方,将子女藏匿,使他人较长时期见不到子女的,有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务,造成子女生活或学习受到重大影响的,如无固定住处,基本生活没有保障,无法接受正常的义务教育,或身心受到严重侵害的,有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉,依法追究当事人的法律责任。
(四)严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。
(1)实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异,须经诉讼程序,而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人,对方可适用行政程序离婚,而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志,但是迄今为止,世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚,可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系,争取弥合夫妻的婚姻裂痕;有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾,慎重考虑何去何从;即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻,在法官的主持和裁判一下,不纠缠婚姻破裂细节,心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议,也是极为必要的。
(3)对于十周岁以上的未成年子女,父母在协议随何方生活时,也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人,但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿,也有一定的识别能力,故应尊重他们的选择,保护其未成年子女的人身权利。因此,《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定,只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的,故笔者建议,在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。
(五)提高有关抚育费标准。
一是应明确抚育费内容,不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费,还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。
二是当事人可以在离婚调解协议书中约定,一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时,应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请,人民法院执行庭可予以强制执行。
三是离婚时,夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益,但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题,法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。
四是明确“月总收入”的范围。应包括:基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准:
(1)对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员,工资波动不大,且随着经济的发展,工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付,这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费,减少诉累,而且在实际执行中也容易掌握,所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。
(2)对个体经营者以及其他隐形收入较大,诉讼时一方对另一方的收入不能举证,法院又难以查明真正收入的,应当尽量由双方协商解决,协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入,再按照最高法院《意见》规定的比例判决,但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍,对经营亏本的,按当地平均生活水平给付。
(3)对单位效益不佳,企业面临倒闭,单位只发生活费的,如一方从事第三产业,收入又无从查实,可比照档案工资,按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额;对不参与第三产业的,可参照其基本工资,按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付,比例高于当地生活水平的,按比例给付,比例低于当地生活水平的,按当地平均生活水平给付。
(4)对单位效益随着市场经济的变化而浮动的,可按照意见规定的百分比判决给付,由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。效益好的,父母一方收入增加,子女的抚育费也相应提高;效益差的,下浮工资拿不到,也不影响子女必要的生活教育费。
[关键词]法律意识;妇女;合法权益
(一)唤醒妇女的主体意识
(二)提高妇女的法律素质和法律意识
(三)增强妇女的维权意识
参考文献:
关键词:资产证券化;现状;法律问题
一、我国资产证券化的几个法律问题
(一)风险隔离的法律问题
(二)关于受托机构的法规问题
《信贷资产证券化试点管理办法》规定受托机构处于整个资产证券化运作的中心,是最终发行资产支持证券的实体,并负责风险揭示和信息披露。但是,目前资产池选择、信用增级安排等工作主要由发起机构完成,受托机构很少参与,且处于从属地位,缺乏对资产池资产质量的深入了解。诸如,在重整资产支持证券中,资产池现金流回收情况完全由资产服务商(即发起机构)掌握,受托机构甚至难以预期现金流回收情况。虽然目前资产证券化的基础资产多为优质资产。并且只有优先级债券进行公开交易转让,风险较低。但从长远来看,发起机构、资产服务商和受托机构在功能、信息上的严重不对称,非常不利于控制资产支持证券的投资风险。
(三)关于会计处理标准的法律问题
会计处理是资产证券化的核心问题之一。对银行而言,开展资产证券化业务意味着合法利用资产证券化将基础资产出表,以达到腾出贷款空间,减少资本要求等目的。作为信贷资产证券化配套规章之一,《信贷资产证券化试点会计处理规定》对信贷资产证券化参与各方的会计处王里做了较为详细的规定。按规定,只要发起机构将信贷资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移,或者放弃对信贷资产控制,该信贷资产即可终止确认。虽然这一规定与新会计准则对金融资产终止确认的条件基本一致,但对于如何判定“几乎所有”和“放弃控制”并没有具体规定。例如,如前所述,持有次级债使基础信贷资产的风险仍保留在发起机构内部,但持有次级债比例在多少以内才可认定为“几乎所有”风险已转移尚无定论。目前,会计师事务所及审计师对出表标准认定不同,标准不统一,在一定程度上影响了银行风险加权资产计量。
(四)关于资产证券化税收的法规问题
一般来讲,证券化业务规模庞大,收入有限,盈利空间狭小,而费用支出名目多,数量不少。为降低成本、增强效率,“出表、免税、少收费”理念应运而生,其中,政府的税费优惠措施是资产证券化具有现实可操作性的决定因素。资产证券化主要涉及资产转让、证券发行、证券权益的偿付三个基本环节,以及资产信用增级、流动性支持、资产管理等辅助服务环节,涉及的纳税主体包括发起机构、受托机构、投资者和提供各种辅助服务的服务人。考虑到资产证券化业务环节多、操作复杂的特点,2006年3月,《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》,在税收上力求中性,避免重复征税,但适用对象不包括企业证券化项目,且很多条款使用“暂免”字眼,过渡性质浓,尚需完善。
(五)关于资产证券化评级的法律问题
目前,我国比较全面、权威的信用评级规章是2006年3月制定的《中国人民银行信用评级管理指导意见》,其中对信用评级机构的市场准入、评级制度、原则、方法、程序、要素、标识及含义等进行了规范,但该意见属部门规章,法律位阶偏低,且仅适用信用评级机构在银行间债券市场和信贷市场从事金融产品信用评级、借款企业信用评级、担保机构信用评级业务,没涉及资产支持证券的信用评级。关于信贷资产证券化交易的评级,只在《信贷资产证券化试点管理办法》中设置几条规定。我国信用评级机构的监管主体、法律地位、评级范围、评级程序、评级标识、法律责任及资产证券化等专项评级都有待人大进一步立法明确。
(六)关于资产证券化金融监管立法的法律问题
证券化框架”部分既包括传统型证券化业务,也包括合成型证券化业务,监管资本计算方法采用标准法及内部评级法,但对资产证券化的操作风险及银行持有资产支持证券的市场风险所需分配资本尚无专门规定。目前,国际上对资产证券化监管的普遍做法是,如果银行保留了第一损失责任,应当将其从监管资本中扣减;如果不是第一损失责任但仍然保留了风险,则应按照一定的方法赋予风险权重。
二、完善我国信贷资产证券化法律法规建议
(一)完善风险隔离的有关法律
(二)完善信息披露法规
(四)完善基础资产形成过程中的抵押担保制度
(五)强化对信贷资产证券化的资本约束
新资本协议虽然已对资产证券化风险暴露提出远高于一般公司风险暴露的资本要求,但有鉴于次贷危机的严重影响,巴塞尔委员会又着手对新资本协议资产证券化框架作出修改,拟进一步加大资本要求。从巴塞尔委员会对资产证券化风险暴露的态度演变来看,资本要求将更为严格。《金融机构信贷资产证券化试点监管管理办法》已经吸收新资本协议资产证券化框架内容,具体监管中,应根据证券化的具体结构设计,严格从经济实质判断各参与方所承担的风险,不能仅依赖会计师事务所和律师事务所意见,要从审慎的角度要求机构提足资本。
(六)强化对信贷资产证券化的监管
必须实施审慎监管:一是严格准入管理。适度控制风险管理能力薄弱的机构开展此类业务,对具体产品。应从严要求基础资产质量,从源头上控制风险。二是充分披露风险。对于持有资产证券化风险暴露的,应要求其充分披露,并从审慎的角度提足资本;对于风险未真实转移的,也不能忽视对其基础资产的监管。三是加强监督检查。现场检查有助于监管人员判断资产证券化业务的经济实质,识别一些难以通过申报材料发现的隐性担保,并能较好地判断机构从事这项业务的水平。对不持有资产证券化风险暴露的参与机构,如担当受托人的信托公司。也不应忽略对其现场检查,以提高整个运作流程的风险控制能力。