作者马驰，天津商业大学法学院副教授。（天津300134）
一、效力标准的含义
在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义：
其一，效力是法律的约束力（bindingforce）。汉斯凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。①我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法②，“法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。③正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。
其二，在语义学的意义上理解效力④，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truthvalue）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例如，“火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。⑤实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具⑥，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。
二、德沃金论法律原则及其效力标准
仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需要我们再做进一步的讨论。
三、基于系谱的法律原则
四、基于道德论证的法律原则
其一，人们之所以认定某个伦理命题是正确的，理由只在于它是全人类或特定社会普遍看法或实践。在另一个问题的讨论中，哈特曾通过区别实在道德（positivemorality）和批判道德(criticalmorality)表达了类似的意思，而德沃金区分一致性道德（concurrentmorality）与惯习性道德（conventionalmorality）的效果也是一样的。在这种情况下，道德本身实际上也是作为惯习而存在的。当法官判断一项原则是否属于法律原则时，表面看来，其效力标准在于它是否具有道德性；但此种道德性的标准又在于它是否获得了普遍的认可，或是形成了普遍的实践。
其二，伦理命题的效力标准有时可以因为该道德标准是由某个权威所的。此种情况在宗教气氛比较浓重的社会中比较常见。在这些社会中，无论对于道德规范、法律规范还是宗教教义，其效力有无的标准都在于它是否来自于宗教权威，例如诸神的意志及其表达，宗教组织所的戒律等。当然，这种情况如果夸张到此种程度，即社会所有行为规范的效力标准都是同一个标准，那么也就很难主张这个社会还存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所谓基于道德论证的法律原则效力标准问题也就不存在了。
五、结语
注释：
①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第12页。
②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第105页。
③④⑦参见〔英〕约瑟夫拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第130、130、128页。
⑤〔德〕石里克：《伦理学问题》，张国珍等译，商务印书馆1997年版，第99页及以下。
⑥陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版。
⑧⑩JulesColeman,AuthorityandReason，inTheAutonomyofLaw,editedbyR.P.George,1996,ClarendonPress，P291,293,287.
⑨H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第101、237页。
RonaldDworkin,“ModelsofRulesI”,inTakingRightsSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress,1978,p.39,22,22,53.
〔奥〕汉斯凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。
关键词法律原则自由裁量司法适用
作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。
一、泸州遗产案案情回顾
从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。
案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。
二、法律原则适用的限制
可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”
具体而言有以下几点：
1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。
法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。
法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。
如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。三、法律原则适用的探索
关键词：法律原则；适用条件；衡量方法；限制
一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定，黄永彬的遗赠行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于无效民事行为，依据《民法通则》第7条“有关民事活动不得违公德”的规定，判决宣告遗嘱无效。二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效，驳回了上诉人的诉讼请求。
该案宣判后引起法学界的强烈震憾，争议之声至今未绝。上海闵行区人民法院于2002年底审理的“夫妻不忠赔偿案”，又再次引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论。法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见，因而需要进一步加以探讨。
一、法律原则的适用条件
法律要素的主要内容是法律规则。而规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或具体的表现形式。如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项“原则”。
法律原则该在何种条件下适用呢？“穷尽法律规则方得适用法律原则。”现有法律体系中，法律规则作为法律推理的前提，理所当然应该得到优先适用。但现实生活是五彩斑斓的，生活中的问题也是层出不穷的，人类无法在立法之初就预计到今后社会生活中出现的所有难题，因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。”我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”所谓法理，按照台湾学者的一般理解，“应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”据此可见，个案中适用法律的顺序是规则优先，只有当法律规则缺位时，一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞。
另外，由于法律规则是由法律语言书写的，既作为语言，就必然具有语言所不可避免的缺点，从而导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况。并且，就我国目前的立法状况来说，即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则，它们的效力都可能出现冲突的情况。实际上，语言表达从不曾持久地保持“清晰”，因为它们可能随着被表达、以后被接受的环境的改变而改变。另外，任何法律规定都不是孤立存在的。由此，看起来清晰的文义可能与同一法律的其它规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。况且，立法者也会犯错误，他们也可能做出明显矛盾的规定或者错误的表达，即使“文义清晰明确”。这时，究竟该如何适用法律规则呢？正确的选择是，“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”。
在两种情形下法律原则可以“出场”，直接作为裁判依据而予以适用：一则是没有规则可循，作为司法机关的法院此时在漏洞领域发挥着造法功能，“禁止拒绝裁判”是法院在该领域进行立法的依据。当然在刑法中，这个原则将受到严格限制。刑法领域之下，“法无明文规定不为罪”，如果法律没有明确规定，法院就不得通过类推填补漏洞，否则会扩大被告人受罚的可能性；一则是规则模糊不清或者适用规则将导致明显的不公时，个案裁判就应摒弃规则，而诉诸于规则背后的原则。即当出现“实在法模棱两可或未作规定”的情形方得适用法律原则。
二、法律原则的适用过程
在司法审判中，如果有针对个案的规则，并且没有与规则相冲突的原则，那么就将适用规则裁判个案。这也即理论上的“禁止向一般条款逃逸”，即当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。
而法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程。首先，在规则缺位或模糊的情况下，法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次，联系个案事实，解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后，法官对可适用的法律原则进一步解释，形成应用于个案的“裁判依据”。这个过程实际是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程。原则与规则、原则和原则之间存在矛盾或“竞争”关系时应该如何比较选择是这一过程中的重要环节，对适用法律原则审理案件的合理性和正当性的论证也至关重要，以至成为法院判决具有权威性的关键。当然，最后形成的个案裁判依据的合理性说理和证成也必不可少。
但法律原则适用具有极大地危害性，其适用必须受到严格的限制。首先，必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则，也即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则。其次，在适用法律原则，必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法，依照衡量标准选择适用法律原则，并进行充分合理的论证和解释，最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”。也就是其适用范围及方式、过程都应受到限制，最大程度缩减法官的自由裁量空间，保障法的稳定和确定性。
一方面，实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形，法官没有拒绝裁判的权力，因此必须援引法律原则弥补漏洞，进行个案裁判。另一方面，我们必须清醒地意识到，法律原则的适用具有极大的危险性，可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必须维护法律的稳定性和强制性，这就必须严格限制原则在个案中的适用，严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法，从而真正实现法的正义。
参考文献
[1]尼尔麦考米克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，2005年版，法律出版社.
[2]舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》哲学社会科学版，2004年第6期.
“四川泸州遗赠案”是我国司法实践中颇受争议的案件，曾经在司法界引起了广泛的讨论；美国的“里格斯诉帕尔玛案”是普通法系国家关于法律原则司法适用最为典型的案件。本文将在以上两个案例的基础上，具体阐述法律原则的司法适用。
为了维护法的安定性和权威性，通过对法律原则适用的适当限制，法律原则也可以作为法官裁判案件的依据。在个案中根据法律规则的具体情形来适用法律原则。具体分为三种情形，第一、当存在既定的法律规则时，依靠法律原则防止适用法律规则违背立法目的；第二、在不存在既定法律规则的情况下，适用法律原则填补法律漏洞；第三、当法律原则与法律规则或法律原则之间出现抵触时，法官对个案法益的权衡成为必要。
在一定意义上讲,市场经济是法制经济。法律经济原则从经济学成本投入与资源分配等角度出发,对法律与制度的安排作经济的分析,以期使这种安排达到最佳效益。婚前体检是降低新生儿出生缺陷率的第一道防线,是我国控制人口数量、提高人口素质,从源头上预防各类遗传性、传染性疾病的重要举措。笔者认为,修订后的5婚姻登记条例6变强制婚检为自愿婚检,带来了一些负面效应。目前取消强制婚检问题已经引起了国家有关部门的重视,黑龙江省率先恢复实施强制婚检值得赞许。笔者认为,就我国目前的国情而言,依据法律经济原则尽快完善我国的婚前体检法律制度非常必要。
1关于实行自愿婚检还是强制婚检的问题
2尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病
3关于婚检医院及婚检费用承担问题
由于我国目前仍处在社会主义初级阶段,特别是贫困落后地区的公民收入欠低,一部分人生活仍然十分困难,让他们承担婚检费用很困难。我国新修订后的宪法明文规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度[6],因此,应尽快完善我国的婚前体检社会保障制度。建议将婚前体检固定在县级以上妇幼保健医院,设立专门科室,统一检查,完善、规范婚前体检制度,明确责任与义务,建立责任追究制度;培训专门体检人员、提高体检人员队伍素质;逐步完善婚前体检社会保障制度,划拨专项经费,具体由中央和地方财政共同承担婚前体检费用;保留完整档案,对患病结婚者进行追踪指导,为优生优育指导提供参考。要降低新生儿出生缺陷率,单靠婚前体检远远不够,孕产期的保健与婚前体检相比更为重要,因此,要处理好婚前检查和产前检查的关系,各级妇幼保健医院同时承担着优生优育的职责,由妇幼保健医院统一检查的另一个优点就是有利于保持婚育工作的连续性。