中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
小
中
大
（一）银行卡支付清算市场的基本格局
当前，我国支付产业已经形成银行业金融机构、特许清算组织（卡组织）和非银行支付机构等多种市场主体并存的基本格局。其中，银行业金融机构是主要的支付产业主体，构成现代支付服务市场的主体力量；特许清算组织为市场参与者提供支付清算服务，实现系统间的互联互通；非银行支付机构则为社会提供小额、快捷、便民的小微支付服务，作为支付服务市场的有效补充。
在国内层面，随着网络支付的兴起，非银行机构开始在支付领域崭露头角。2010年，中国人民银行（简称“人民银行”）发布《非金融机构支付服务管理办法》，允许非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡发行与受理、银行卡收单等部分或全部货币资金转移服务，并要去提供支付服务的非金融机构依据该办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。与此同时，该办法明确规定，除经特别许可外，支付机构不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移。
（二）WTO“电子服务支付案”及其潜在影响
（三）第三方移动支付的勃兴
迅猛发展的网络支付，特别是以支付宝和财付通为代表的第三方移动支付，已然成为当今中国的一张名片。据统计，2016年非银行支付机构共处理移动支付业务970.51亿笔，金额51.01万亿元。非银行支付机构互联网支付和移动支付业务金额占网络支付总业务的比重分别为51.6%和48.4%，较之于2015年的53%和47%，移动支付业务的比重持续提升；加之2016年第三方移动支付的笔数远超互联网支付业务，表明移动支付业务超越互联网支付业务的格局正在逐步形成。[2]不仅如此，第三方移动支付市场的规模还在持续增长之中。根据易观发布的《中国第三方支付移动支付市场季度监测报告2017年第2季度》，仅2017年上半年，我国第三方移动支付市场规模即已高达近40万亿元。与此同步的，则是市场份额的高度集中。2017年第二季度，支付宝和财付通在第三方移动支付市场中的份额分别为53.70%和39.12%，合计达92.82%，占据绝对主导地位。[3]
尽管支付宝、财付通等第三方支付机构不像银行卡组织一样拥有自身的卡品牌，但其通过与各大银行的账户系统直连，并凭借强大的数据处理能力，得以异常快捷地在商户与消费者之间、银行与银行之间实现资金划转，事实上成为网络支付清算市场的新霸主。特别是在银行业金融机构和银联由于安全顾虑和监管要求等原因而未及早推出扫码支付的情况下，第三方支付机构利用其所处的相对宽松的监管环境，通过二维码扫码支付，迅速拓展了支付市场、培育了消费习惯、占据了先发优势。尽管银联也于2017年5月联手多家银行推出了云闪付二维码支付服务，但短期内难以撼动支付宝和财付通的压倒性优势地位。
（四）网联平台的强势崛起
在整治互联网金融风险的大背景下，2016年4月13日，中国人民银行等14部门联合发布《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》（银发〔2016〕112号，简称“112号文”），要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式，支付机构开展跨行支付业务，必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行；并鼓励清算机构按照市场化原则共同建设网络支付清算平台，支付机构与银行多头连接开展的业务应全部迁移到平台处理。112号文所推动建立的网络支付清算平台于2017年3月31日开始试运行。4个月后，包括中国人民银行清算总中心、支付宝、财付通等在内的45家机构和公司共同签署《网联清算有限公司设立协议书》，网联清算有限公司（简称“网联”）作为平台的运营机构正式成立。2017年8月4日，人民银行支付结算司发出《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》（银支付〔2017〕209号，简称“209号通知”），要求自2018年6月30日起，非银行支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理。若此要求顺利实施，国内银行卡支付清算市场将基本形成“银联管线下，网联管线上”的局面。
2017年12月13日，人民银行下发《关于规范支付创新业务的通知》（银发〔2017〕281号，简称“281号文”），要求各银行、支付机构之间不得相互开放和转接支付业务系统接口，开展支付业务涉及跨行清算业务时，必须通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理；自281号文印发之日起，各银行、支付机构不得新增不同法人机构间直连处理跨行清算的支付产品或者服务，存量业务应当按照央行有关规定尽快迁移到合法的清算机构处理。2017年12月25日，人民银行又下发《关于印发<条码支付业务规范（试行）>的通知》（银发〔2017〕296号，简称“296号文”），要求银行、支付机构开展条码支付业务涉及跨行交易时，应当通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理；自296号文发布之日起，不得新增不同法人机构间直连处理条码支付业务，存量直连处理条码支付业务应按照央行有关规定加快迁移到合法清算机构处理。
（一）银联的定位与功能
上述四项功能中，除第一项外，其余三项都是第三方支付机构及其“三方模式”所不具备或基本不具备的。
（二）银联的权利基础
1.62BIN号所代表的权益
目前国内银行发行的银行卡主要是银联卡，即BIN号（以62开头的银行卡号前6位）由银联分配或管理、卡面带有“银联”标识的支付卡。BIN是国际标准化组织（ISO）分配的用于区别行业和发卡行身份的标准化银行识别码，根据卡组织与ISO之间的BIN申请使用协议，银联向ISO申请获得BIN号段，对申请获得的BIN号拥有再分配权和管理权，根据自身业务规则对成员机构进行BIN号使用管理。
《银联卡业务运作规章》第三卷《卡片BIN号及标识规则》中规定：“银联BIN号资源及其注册、分配、使用管理等权限属于中国银联所有。发卡机构对BIN号的使用不影响中国银联对BIN号资源所拥有的权利，包括但不限于所有权、撤销权和回收权等。……中国银联成员机构发行银联卡时，必须使用向中国银联申请的银联BIN号。经中国银联批准分配的银联BIN号只能用于发行银联卡卡片。申请机构所发行的银联卡必须支持在境内和/或境外的跨行交易，并通过中国银联完成交易信息的转接，与中国银联另有协议约定除外。”
概而言之，从法律关系的角度看，“银联”标识、银联卡以及与银联卡相对应的卡号/银行账号同样也是有机统一的，无论是线下支付还是线上支付，无论是互联网支付还是移动支付，无论是POS机刷卡还是二维码扫码，无论是否实际出现实体卡片，这些在经济目的和技术手段上表现不同的支付行为与形式，其法律性质与效果并无实质区别，均涉及对银联卡账户体系的使用/利用。此即银联的权利基础之所在。
（一）“银联卡”的经济本质与法律定性
1.从整体意义上理解“银联卡”
从整体意义上理解“银联卡”，还包括在市场环境意义上看待银联卡，即由银联卡的发行、使用/利用形成的交易市场和清算市场环境，可简称为“用卡环境”。首先，用卡环境不是市场运行的自然结果，而是人为建构的结果。银联卡的用卡环境显然是在银联主导下，基于系统的规则和发行使用者的业务活动建构的。其次，银联卡的用卡环境具有市场价值，银联卡也只有在用卡环境中才有其本身的经济功能。脱离了用卡环境，银联卡就只能是物权法意义上的物品（例如收藏品）。只有在用卡环境中，银联卡才是银行法意义上的清算凭证和广义证券法上的资格证券。再次，银联卡的用卡环境应以卡的市场视域为界限，即只要在市场运行中以出示银联卡为必要条件，就是在使用/利用银联卡，该交易活动就在支付结算意义上应纳入银联卡构建的用卡环境。因此，银联卡的用卡环境并不以银联是否提供清算通道为必要，而应以银联卡是否出示和使用/利用为必要。
2.从机制意义上理解“银联卡”
从机制意义上理解，银联卡所负载的并不是单纯的“银联”标识或者银联所“垄断”的62BIN号段，更是一整套统一的标准、规则、程序以及由此建构的支付清算机制。
（二）银联对银联卡所享有的法律权利
1．银联对银联卡衍生利益享有份额性权益
由银联卡的发行/持有和使用/利用而构成了用卡环境、信用网络和运行机制，这对于市场经济运行的效率与效益具有建构性和倍增性效用，而每个使用/利用银联卡的市场主体均因此获得某种形式和程度的利益。以银联卡建构的用卡环境是在银联规划、建构、维持和管理下存在并运行的，银联为此持续投入了资源，因此，银联对于发行/持有和使用/利用银联卡而产生的利益，拥有当然的可计算的份额权益。
同时，银联作为一个以转接清算作为核心功能的机构，清算通道/网络是银联的核心营利模式，也是银联持续投入资源建立、维护和推广“银联”品牌并许可发卡行使用的初衷之所在。惟其如此，银联才在业务规则中要求发卡行必须通过银联网络完成跨行交易信息的转接，除非与银联另有约定。这应属符合银联基本业务模式的合理要求，也与22号文中关于“银行卡清算机构开展银行卡清算业务，应当使用其自有的或者出资人所有的银行卡清算品牌”的规定相吻合。
2．银联对银联卡的发行/持有和使用/利用享有合同权益
3．银联对银联卡享有特定财产权益
但在更为常见的快捷支付模式下，用户是直接将其银行账户（银联支付账户）与支付宝账号绑定，在交易过程中略去了从银行账户向支付宝账户充值这一环节，而是由支付宝直接在不同银行账户之间完成跨行交易和资金清算。此种情形无疑有别于虚拟账户模式，应当理解为支付宝对于“银联卡”的主动使用或利用，从而需要获得银联许可并支付相应对价。尽管实际操作中支付宝在各银行开立中间账户，通过各中间账户与支付宝业务存户（清算户）之间的资金划拨，将跨行清算“包装”为同行清算（“本代本”交易），但其法律关系实质并未改变。因为从逻辑上说，既然不同银行间的清算已属“跨行”，则银行与作为非银行支付机构的支付宝之间的清算，理当更属“跨行”，否则未免有脱离经济与法律实质的形式主义和机械主义之嫌。
（三）潜在的反不正当竞争法律问题
从反不正当竞争法的视角看，非银行支付机构和网联在不开发、拥有和维护自有银行卡清算品牌的情况下，径直处理涉银联卡的网络交易，有不当攫取他人商业机会和“搭便车”之嫌。
1.不当攫取他人商业机会
从反不正当竞争法的视角，在更为一般的层面上，需要解决的问题是，其他支付清算机构（如第三方支付机构、网联）擅自处理涉银联卡的跨行支付清算，是否构成不当攫取他人商业机会，从而构成反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为。这里实际存在三个相互联系的问题，即涉银联卡的跨行交易通过银联网络清算，是否属于银联可以合理期待的“商业机会”；其他机构擅自处理此类交易，是否属于构成不当攫取他人商业机会；以及能否依据《反不正当竞争法》对此种行为加以规制。
（1）是否存在“商业机会”
何谓商业机会，《反不正当竞争法》中并无明确规定。一般认为，是指经营者可以据以获取经济利益的信息、资源、潜在交易或经营模式。循此理解，涉及银联卡的跨行交易通过银联网络清算，应属银联可以合理期待的商业机会。首先，作为专门的银行卡清算机构，清算通道/网络是银联的核心营利模式，也是银联耗费资源建立、维护和推广“银联”品牌并许可发卡行使用的初衷之所在。银联之所以耗费资源制定统一的业务规范、技术标准、风控规则和市场规则，并监督和审查成员机构严格执行，也正是为了确保跨行支付清算的有序、高效和安全，保证银联合理获取通道费（网络服务费）收入。换言之，通道业务是银联卡商业模式的存在基础和核心特征，舍此则银联模式无以为继。尽管目前争议所涉的只是非银行支付机构涉银联卡的网络清算业务，不涉及线下刷卡业务和银行自身的跨行清算业务，但以第三方网络支付特别是移动支付发展态势之迅猛，其在不远的将来成为主流支付清算模式并非不可想象。在此情形下，银联卡通道业务的重要性不言而喻，其作为核心商业机会而受到银联的合理期待也不言而喻。
其次，22号文明确规定，在中国境内从事银行卡清算业务，应当向人民银行提出申请，经人民银行征求中银监会同意后予以批准，依法取得银行卡清算业务许可证，成为专门从事银行卡清算业务的机构，即银行卡清算机构；未依法取得银行卡清算业务许可证的，不得从事银行卡清算业务；银行卡清算机构开展银行卡清算业务，应当使用其自有的或者出资人所有的银行卡清算品牌。作为迄今为止我国唯一一家拥有自有银行卡清算品牌的银行卡清算机构，银联有充分的理由期待涉银联卡的跨行支付清算均需通过银联网络进行。
综上，在银行卡跨行交易清算实行审批准入制的市场环境中，银联作为我国唯一拥有自有银行卡清算品牌的银行卡清算机构，对于涉银联卡的跨行交易需通过银联网络清算，当属银联可以合理期待的商业机会。
（2）是否构成“不当攫取”
如上所述，银联的通道业务与其自有的银行卡清算品牌即银联卡相联系，为维护和拓展这一品牌，银联需要持续投入大量资源。而非银行支付机构无需投入资源构建自有的银行卡账户体系，只需搭建支付清算通道并将其与用户的银联卡账户绑定即可。如此以来，非银行支付机构自然就能以更为优惠的价格为商户和银行提供通道服务，在与银联的竞争中获得价格优势，从而攫取本应属于银联的商业机会。而且毋庸讳言，就网联的操作模式而言，只要其尚未建立自有的银行卡清算品牌，其从事涉银联卡网络支付清算业务，就同样存在这一问题。
综上，其他支付清算机构擅自处理涉银联卡的跨行清算业务，属于无对价挤占银联的营业资源，构成对银联商业机会的不当攫取。
（3）《反不正当竞争法》是否及如何规制
具言之，《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”其第2款进一步规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”[6]由于《反正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为已完全不能涵盖现实中的新情况、新问题，因此司法实践中已经大量出现适用第2条这个“一般条款”来裁判案件、规制不正当竞争行为的案例。
由于现行立法并未明确第2条的一般条款地位，从而也未设计一般条款的适用条件和适用程序，因此在司法实践中，有赖于最高人民法院对于一般条款的解释。2009年，最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”〔（2009）民申字第1065号〕中，对于一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
综上可知，无论是基于法理分析，还是根据司法实践的最新经验，其他支付清算机构不当攫取银联商业机会的行为，构成《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争。
2.“搭便车”
在反不正当竞争法的语境下，“搭便车”主要是指《反不正当竞争法》第6条和第8条所规制的行为，其实质借助他人的市场信誉和产品信誉，通过搭便车制造市场误认混淆，以争取市场交易机会，属于典型的不正当竞争行为。随着市场经济实践的发展，特别是互联网产业的迅猛发展，各种新形态的“搭便车”行为层出不穷，同时司法实践中也日益接受“一般条款说”，因此对于未被第6条和第8条所涵盖的“搭便车”行为，法院也往往根据一般条款来判定是否构成不正当竞争。
循此逻辑，非银行支付机构未经银联许可并支付相应对价即擅自处理涉银联卡跨行交易，应属以不正当手段利用银联的信用资源，获取竞争优势，争取交易机会，构成“搭便车”行为，在司法实践中有可能依据《反不正当竞争法》第2条而受到规制。
（四）潜在的反垄断法律问题
1.银行卡清算市场：从封闭到开放
如上所述，银联的市场优势此前业已受到第三方支付机构的强力冲击。《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付平台定位为在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡的发行和受理、银行卡收单和其他支付服务的非金融机构（第2条）。从官方的定位来看，第三方支付机构提供的主要服务是“货币资金转移服务”，其实质就是一种“支付服务”。但是随着互联网技术和移动科技的不断发展和普及，一些主攻线上支付业务的第三方支付机构逐渐向清算领域渗透，呈现复制银联经营模式的“银联化”特征，与银联形成横向的竞争关系，事实上打破了银联在银行卡清算市场上的独占地位。
2.网联模式：开倒车？
一是网联的技术能力和储备问题。我国目前的网络支付和移动支付已然是海量，特别是在“双十一”、春节等标志性时点，交易量和交易额将是天文数字。此外，网联的系统架构是采用分布式，央行也有意通过网联建设，打造金融行业从集中式向分布式转型的试验田。我国大型第三方支付机构的支付系统经过十余年实践才逐渐趋于稳定成熟，在第三方支付机构涉及银行账户的网络支付业务全部交由网联转接清算后，网联的现有技术能力和储备能否应对如此巨大的压力和挑战，恐怕要打个问号。而从长远看，如果因此影响用户体验和信任，对于蓬勃发展的中国网络支付市场将会是一个不小的打击。
鉴此，有关方面似乎应当慎重反思当前政策，不再将网联统一处理网络支付业务视为理所当然，而是对国内、国外银行卡组织在其中享有的合法权益给予应有的考虑，并以此为基础协调其与网联之间的业务分工，以保障和促进支付清算市场的有序开放和公平竞争。
注释：
[1]为行文方便起见，本文中“非银行支付机构”、“第三方支付机构”和“支付机构”的含义相同，均指非银行支付机构。
[2]参见中国支付清算协会编著：《中国支付清算行业运行报告（2017）》，中国金融出版社2017年6月版，第116-117页。
[5]当然，作为一个会员组织和股份公司，即便兼具某种意义上的行业协会色彩和行业管理职能，银联的业务规章、规则本身也仅能在限定范围与程度上约束其会员/股东，而不具有法律法规的普遍适用性或者说“对世性”，即不能直接据以对其他市场主体如第三方支付机构主张权利。或者说，银联对其会员/股东以外的第三人主张权利的依据，不在于银联的业务规章、规则本身，而在于基于这些业务规章、规则建构的法律关系及其包含的权益。
[6]在2017年修订前，此两款的表述为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”具体表述略有差异，但不影响本文的分析。
[8]参见郑爽：《国际银行卡刷卡手续费定价机制对我国的启示》，载《中国信用卡》2015年第7期。
[9]参见周政华：《银联PK第三方支付背后》，载《中国新闻周刊》2013年第36期。