【编按】:本文为作者对实务工作中法律问题的引申思考,以实证研究呼应法律规定与民法理论,是对新交易方式法律特点的一次全面而有益的总结与探索。
摘要:
在各类投融资模式中,为确保投资收益或债权的实现,投资人或借款人往往要求融资人、债务人或第三方提供担保或其他增信措施。实践中,由于担保的适用范围存在一定的不足:一方面,随着金融市场的不断发展,仅保障债权权利实现为目的的担保措施,难以满足各类创新型交易中对于保障非债权权利实现的增信需求;另一方面,担保方基于避免被记入人民银行征信系统、“优化”公司财务报表以及规避出具内部决议文件的繁琐等原因,往往不同意以担保形式提供增信。而差额补足和流动性支持,作为一种意定的增信措施,通过合同约定实现交易当事人的特殊需求,不仅可以保障非债权权利的实现,也可在一定程度上避免提供担保的各项内外部手续,因此,越来越多的商业模式中采用差额补足和流动性支持这种更为灵活、简便的增信措施,用以替代或补充传统的担保措施。本文主要讨论差额补足及流动性支持的表现形式、法律性质、效力,并提出操作建议。
一、差额补足及流动性支持的表现形式
1.差额补足及流动性支持的含义
差额补足,又称为差额支付,一般在交易中作为一项保障措施,用于保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系,当主义务人未按约定履行义务时,由保障义务人按照约定履行差额补足义务的行为。流动性支持,一般指在交易中为保障投资人实现投资退出,规定由保障义务人对投资人的股权(或出资份额)予以受让(回购),受让价款一般不低于投入本金及按照事先约定收益率计算的预期投资收益之和与投资人实际获得本金及投资收益的差额,此时的差额补足款相当于受让价款(回购款)。实践中,差额补足及流动性支持作为商业交易的两项保障措施,因二者法律性质及功能较为相似也经常一并使用或混用,故本文一并讨论,不作区分。
2.差额补足及流动性支持的表现形式
公告一:002717岭南园林关于为项目公司融资提供差额补足的公告
差额补足内容:为确保借款人履行差额补足协议主合同项下的全部义务、保证、承诺和责任,当借款人出现差额补足协议中约定的情况时,差额补足人应向东莞信托补足借款人按照主合同约定应支付的全部款项与借款人已支付款项的差额部分,即履行差额补足义务。
公告二:600136当代明诚关于为控股子公司融资租赁提供差额补足保证的公告
为确保中泰和与汉为体育签订的融资租赁合同的切实履行,保障中泰和债权的实现,公司愿意为中泰和基于融资租赁合同而享有的债权提供不可撤销的差额补足保证。…本公司确认,当汉为体育未按《融资租赁合同》履行其义务时,中泰和有权直接要求本公司在保证范围内承担保证责任,本公司不得以任何理由进行抗辩。
公告三:000007全新好关于中航信托·天启【2017】247号航好并购基金集合资金信托计划之流动性支持函
我司将为标的有限合伙份额提供标的有限合伙份额转让金融服务,或根据贵司的要求由我司到期(包括期限届满及根据合同约定的提前终止)受让标的有限合伙份额,受让价款不低于按照届时约定收益率的计算尚未实现的收益及投资本金之和,从而为贵司提供流动性支持,以确保标的有限合伙份额转让价款的按时足额划付。
公司(含控股子公司、孙公司)按照其在劣后级有限合伙人中的认缴出资比例,向优先级有限合伙人承担无条件不可撤销的基金份额收购(或称“回购/受让/远期收购/远期回购/远期受让”)义务。优先级有限合伙人基金份额收购价格不高于优先级有限合伙人实缴出资本金与相应的约定固定收益之和(以下简称“约定收益”);或,公司(含控股子公司、孙公司)按照其在劣后级有限合伙人中的认缴出资比例,就优先级有限合伙人从并购基金退出时实际取得的分配与约定收益之间的差额,向优先级有限合伙人承担无条件不可撤销的差额补足义务。
下面,笔者主要对保障债权和保障分红两种形式的差额补足和流动性支持的法律性质和效力进行分析。
二、对债务的差额补足和流动性支持的法律分析
(一)法律性质
对债务的差额补足和流动性支持,系为保障债权的实现而设定的一种保障措施。因其在表现形式、特征、触发条件上常与保证、债务加入存在交叉重合之处,故在法律定性上极易与保证、债务加入等相混淆,实践中对其定性也常存在争议。
1.构成保证担保
一种观点认定,对债务的差额补足和流动性支持构成保证担保。这种观点具有一定的合理性且有司法案例支持。
根据《担保法》第六条的规定,“保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证可以分别一般保证与连带保证。由于差额补足和流动性支持与保证担保一样,均为保障债权权利实现,均以“债务人不履行债务”为触发条件,均由债务人以外的第三方承担赔偿责任,故二者在法律上难以清晰区分。
第一,差额补足和流动性支持保障义务人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证。保证属典型的法定担保方式,其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定,如当事人之间对于差额补足和流动性支持协议中承担保证责任的合意非常清晰、明确,且相应协议或文件内容与法定保证的设立、生效、保证期间、履行方式等规一致,可以认定为保证。如上述公告二在内容上直接将差额补足定性为“保证”及“保证责任”。
司法案例中也有法院直接将差额补足争议定性为保证合同纠纷,并据此作出保证有效的裁判。例如,在徐秀珠诉红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷案((2015)浦民一(民)初字第30542号)中,被告向原告出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,被告均承担差额补足责任。保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束,收益分配之日止。法院认为:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书,保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。
第二,差额补足和流动性支持中如无明显的保证含义,不宜直接定性为保证。
一方面,从交易双方运用差额补足和流动性支持的初衷来看,在债权保障领域,交易各方运用差额补足和流动性支持的主要目的,一是为了避免出具担保被录入人民银行征信系统,影响保障义务人的资信;二是为了避免出具保证担保在财务报表中予以披露,起到优化财务报表的作用,而差额支付和流动支持并非法定的担保方式,无需体现在或有负债或预计负债中;三是设立担保存有内部障碍。主要由于公司内部股权结构复杂、设定有对外担保限额等原因,导致董事会或者股东会、股东大会决议难以通过担保。因此,如果直接将差额补足和流动性支持定性为保证,则与出具保证担保无异,无法起到上述提高资信、优化报表和规避公司内部审批程序的目的,不符合保障义务人的真实意思表示。另一方面,将无明显保证含义的差额补足和流动性支持直接认定为保证,也不利于保障债权人的权益。除上述提及保证担保出具存在现实障碍外,保证担保是从属义务,其成立、变更、生效、灭失等都从属于主债权债务,一旦主债权无效、灭失或有瑕疵,都会影响保证的责任承担,并且,保证人还受保证期间的保护,且其有多项抗辩权得以抗辩履行债务。这些都将导致债权人的债权难以实现。
2.构成债务加入
一种观点认为,对债务的差额补足和流动性支持构成债务加入。这种观点同样具有合理性且得到部分司法案例支持。
实践中,交易方选择这种债务加入式的差额补足和流动性支持,一般也是出于上述提及的提高资信、优化财务报表,及规避公司内部对于担保的决策程序的目的。笔者认为,从债务加入人可能承担的偿付责任而言,与提供担保实际上并无实质区别,是否无须在财务报表上体现,按照会计准则的实质大于形式原则,存在很大的疑问。
3.构成独立的合同义务或赠予
还有一种观点认为,差额补足和流动性支持既不属于保证、债务加入,也不属于赠予,而是一种独立的合同义务,是义务人在特定情况下对权利人的直接补偿义务,其不依附于任何在先义务。这种观点更为符合目前实践中交易各方运用差额补足和流动性支持的真实意思表示,更有利于保障债权人利益。
笔者认为,一方面,在相应的差额补足和流动性支持协议或文件中,在依法并不符合保证或债务加入法律特征的情形下,差额补足及流动性支持作为一种义务人愿意承担债务的意思表示,基于民法的意思自治原则,差额补足及流动性支持在法律性质可以定性为独立的合同义务。至于是否符合赠予合同特征,也应当视具体情况而定。对于符合赠予合同法律特征的差额补足和流动性支持,可能被认定为赠予合同义务。另一方面,将差额补足和流动性支持认定为独立的合同义务,也有益于保障债权的权益。因为独立合同义务具有独立性,其不会因在先债务是否存在、是否生效而影响其效力,因其并非保证等从属性义务,故不会受主合同的掣肘,其不以原债务存在为前提,也避免了因原债务不存在、无效而导致债权人利益损失。
综上,对债务的差额补足与流动性支持系通过合同或单方承诺的形式出具同意承担债务的意思表示,在法律上如符合保证、债务加入的法律特征,可能被认定为保证、债务加入;如不符合,则可能被认定为独立的合同义务或赠予合同义务。因此,目前对债务的差额补足和流动性支持在法律定性上仍存在很大的不确定性。然而,越来越多的上市公司从严解释并按照对外担保履行内部决策程序并予以公告,以保护投资者特别是中小股东知情权,与上市公司履行公告义务的内在精神相符。
(二)法律效力
如前文所述,债务的差额补足与流动性支持在法律上可能被定性为保证、债务加入、独立合同义务或赠予。下面分别分析这几种形式的法律效力。
1.保证式差额补足和流动性支持的法律效力
具有保证性质的差额补足和流动性支持文件,实质与保证合同无异,所以需要具有保证合同生效的必备要件。此外,根据《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”保证人对外提供担保,尤其是“为公司股东或实际控制人提供担保”时,相应股东(大)会或董事会决议文件的缺失或无效,可能存在因违反《公司法》第十六条规定而被认定为无效的风险。
因此,从总体上来看,有权机构决议文件的缺失或无效原则上不应当影响担保合同的效力,但对于上市公司和国有企业对外提供的担保,尤其是其为股东或实际控制人、关联方提供担保的情形下,不能完全排除担保合同无效的风险。
2.债务加入式差额补足和流动性支持的法律效力
法律关系上来看,债务加入实际上为债务加入人设定了独立债务。根据合同法的有关规定,债务加入如系加入人的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,而现行公司法律法规没有对公司债务加入进行条件限制,除公司章程也另有规定外,一般可以认定债务加入的合法性。司法实践中,对于第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,一般仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
3.独立合同义务及赠予式差额补足和流动性支持的法律效力
在差额补足和流动性支持被定性为独立合同义务的情形下,笔者认为,差额补足及流动性支持作为一种保障义务人愿意承担债务的意思表示,在不违反相应效力性强制法律、行政法规的情形下,基于民法中的意思自治原则,差额补足及流动性支持在法律性质可以定性为独立的合同义务,其效力应当予以肯定。