【中文关键词】体系化；功能主义；阶层犯罪理论；四要件理论；实践优势
【摘要】与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点。四要件理论尚停留在要素集合的阶段，阶层理论则形成了位阶体系，后者是前者的进阶与升级。体系化的阶层理论的实践优势表现在：为司法人员提供路标指引和检验清单；保障法律适用的正义性和安定性；限制司法恣意、使案件审查透明化；评价指引公民行为、呼吁对法的忠诚。当代阶层理论与传统的阶层理论相比，表现出从存在论向着功能主义(目的理性)转变的倾向。阶层理论的自我进阶，有助于保持体系化优点的同时并克服其弊端。以故意重心的变动、被害人教义学视角下的正当防卫，以及偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例，可以分别说明构成要件、违法性与责任三阶层的功能化及其实践意义。
【全文】
目次
一、从要素集合到位阶体系：阶层理论是四要件理论的进阶
二、体系化的阶层理论的实践优势
三、从存在论到功能主义：当代阶层理论的自我进阶
四、功能主义阶层理论的实践优势
阶层犯罪构成理论，或称为阶层犯罪论体系，是一种起源和盛行于以德日为代表的大陆法系国家的犯罪构成理论。阶层犯罪构成理论与传统的四要件犯罪构成理论之争，已经成为21世纪以来中国刑法学史上最重要的事件。这场学术争论的意义，甚至超出了哪一种理论更值得选择这一问题本身，而是成为中国刑法学告别封闭而追求学术开放、打破禁区而追求学术自由与反思移植而追求学术自主的一种象征性符号。因此，在推动学术与政治脱敏、允许百家争鸣的意义上，对这场世纪之争的重要性，无论如何评估都不为过。
作为刑法理论的核心架构，阶层犯罪构成理论覆盖到总则和分则的各个方面。本文并不打算从具体细节上去回答上述疑问，而是站在宏观层面上指出，经过发展改造的、当代有代表性的阶层犯罪理论，能够保障司法妥善运行的两个最重要的特点：体系化与功能性。前者是在与传统的四要件理论的比较中得出，后者是在与传统的阶层犯罪构成理论的比较中得出。正是由于具备了这两个优势，当代阶层犯罪理论，比以往的阶层理论以及传统的四要件理论，能够更好地回应司法实践的需求。
迄今为止，学说史上出现过的各种犯罪构成理论，以是否形成理论体系为标准，大体上可以被归入两种理想类型：要素集合与位阶体系。两者之间的关系一言以蔽之：后者是前者的理论进阶和升级。
(一)要素集合与位阶体系：犯罪构成理论的两种形态
在要素集合式的犯罪构成理论中，各种事实性和规范性的要素被总结和提炼出来。包括一些最基本的要素如“行为”或“结果”等，或者说对这些同类物的简单归类，即所谓“客观要件”或“主观要件”等。这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。这种犯罪构成的理论模型，可以被称作是平面式的要素集合。
总的来看，可以被归类到要素集合的理论模型中去的理论和学说包括：苏联和当代中国的犯罪构成理论；贝林(Beling)之前的德国理论和早期日本学者的观点；以及直接师法日本的民国时期的刑法学等。尽管这些理论产生于不同的国家和时期，其时代背景和理论基础各不相同，在具体的术语和理论细节上也相互迥异，甚至对于犯罪成立到底需要哪些要素也看法不一，但是其理论建构的核心意图和整体结构却具有一个共同的特征，即它们都认为，要素齐备是犯罪成立的充要条件；至于以何种逻辑结构将这些要素有机地联结起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素，并没有在这一类理论中得到充分的说明和重视。
例如，德国早期出现的“主观—客观”的要素集合式理论。犯罪的主观归责与客观归责的区分在德切安诺(1590)、特窝多里古斯(1618)、普登多夫(1660)、沃尔夫(1738)、胡梅尔(1784)关于犯罪的理论中，已经得到了深入的展开。[2]费尔巴哈(Feuerbach)在《德国刑法教科书》(1801)中指出，犯罪的构成要件就是特定行为特征的整体。“通常情况下属于构成要件的有：行为的特定的违法后果、违法行为的特定的主观根据、属于犯罪构成要件的特定的外在行为的特征。”[3]但是，这些要素之间的组合方式，以及与他所说的阻却违法性的根据之间的关系，并没有在他的教科书中呈现出来，而是被分散地、无关联地论述。[4]
在学术史上，自德国学者贝林和李斯特(Liszt)提出了古典的三阶层犯罪论体系之后，德国、日本、意大利、西班牙、波兰、希腊以及中国部分学者的犯罪构成理论，都逐渐地采用了各种形式的阶层体系。这种阶层犯罪理论不满足于仅仅说明犯罪成立的各种要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的思维工具。根据犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况，设计出一个决定行为的刑事可罚性条件的检验程序。既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。阶层犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。阶层理论是一种典型的位阶体系。
阶层犯罪构成理论，最早必然要追溯到贝林。在1906年的著作中，他将犯罪划分为构成要件该当性、违法性以及罪责三个阶层。[11]由于李斯特在其1881年的教科书中也采用了这样的区分，[12]因此一般称为贝林—李斯特古典犯罪构成理论。在这个理论中，犯罪的客观要素都被归入构成要件与违法性中，故意和过失这样的主观要素则属于罪责。它与以往的犯罪构成理论最重要的区别是，构成要件该当性、违法性与罪责之间，不再是一种并列式的要件集合，而是有着严格的先后顺序。构成要件该当性的判断是第一位的，然后是违法性的检验，最后是罪责。于是，三个要件之间形成了若无前者必无后者的位阶次序，一种递进式的阶层关系出现了。这种阶层关系一经确定，就成为其后一百多年中德国犯罪构成理论各家学说轮流登场的固定舞台。在三阶层或者(将构成要件与违法性合并为)不法与罪责的两阶层的基本框架之内，变化的仅仅是各个具体要素的位置以及对阶层的解说方式，不变的则是阶层关系本身。不法与罪责的区分，是“过去几十年以来刑法教义学上最重要的成就，这种区分犯罪阶层的法律体系远远优于没有这种区分的法律体系”。[13]
(三)四要件理论v.阶层理论：认知体系构建的两个阶段
1.理论不等于体系
作为犯罪构成理论的两种基本模式，要素集合与阶层体系之间的根本差异，在于体系化程度。“体系”一词，往往被混用于“理论”。然而，有理论不等于有体系。体系这一说法本身，就具有实质性的甄别功能。零散的知识不是体系，“真理是整体”(黑格尔)。所谓理论体系，是指按照一定的原则，按照理论诸要素的关系，把理论诸要素所组成的统一整体。[14]事实上，任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已经获得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化，构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质和发展规律的概念系统。
2.四要件理论与阶层理论在体系化程度上的比较
根据上文对体系问题的理解，可以从两个方面对理论的体系化程度加以检验。一是建构理论所使用的基本概念是否具备，二是联结各个概念的逻辑结构是否合理。以此作为标准，对比四要件理论与阶层理论，可以看出前者其体系化程度明显不足，与后者相比，存在很大的缺憾。
一方面，关于基本概念的比较。再完美的逻辑结构和组装方法也不能将一些缺乏生命力和理论容量的要素联结起来，决定一种理论体系建构成功与否的根本前提，在于理论建构者所使用的基本概念。刑法理论的知识构成，决不是对事实现象的简单描述，也不是对法律规范的机械诠释，而是从概念出发对经验知识进行体系化的思维过程。这一思维的起点是概念，概念是知识的原点，是认识之网络上的网结。[20]从抽象性及其功能出发，可以将概念分成三个逻辑档次：原始概念、普遍概念和基本概念。[21]四要件理论作为一种要素集合的形式，其体系化不足的首要问题就在于基本概念的缺失。要素集合中的要素都是一些原始概念和普遍概念，整个理论缺少基本概念。
比较四要件理论与阶层理论，在第一个概念层次，两种理论都存在着一些共同的原始概念，例如行为、结果、故意、目的等，它们直接与经验事实相联系，是最低一层的科学概念。在第二个概念层次，四要件理论中有主观方面、客观方面等，阶层理论中则有主观构成要件、客观构成要件等。这些普遍概念，是对行为、结果、故意、目的等原始概念的进一步抽象，由此可以推导出这些原始概念，但是若脱离了原始概念又将变得毫无意义。在第三个概念层次，也就是基本概念的层次，阶层理论中出现了构成要件该当性、违法性和有责性等三个最重要的基本概念，它们位于主客观要件等中间层的普遍概念之上，能够推导出中间层的各种普遍概念和关系，具有高度的逻辑统一性，是整个理论体系构建的起点和基础。但是在四要件理论中，却无法找到这样的基本概念。主观方面、客观方面、主体、客体已经位于逻辑结构的最高层，在它们上面不存在更高级的概念。因此，四要件理论仅仅是由一些普遍概念组成，缺少形成体系最重要的基本概念。
基本概念缺失的直接后果就是理论的解释力和包容度较低，逻辑层次浅显。一门严谨的学科，对于作为其理论体系建构起点的概念，必然要求有着强大的生命力、丰富的内涵、较强的专业性以及与此相伴随的、对于这些概念的大量讨论和争鸣，最终促进该概念带动该学科不断向前发展。也就是说，作为理论工具的概念的深度，决定了其所服务的理论的深度；概念的层次，决定了理论的层次。由于基本概念的缺失，要素集合这样的理论建构只能主要依赖于一些普遍概念，而这些普遍概念如前所述，只是对于原始概念的第一次抽象，比较缺乏包容性和解释力。例如，四要件理论中的主观方面，只是对于故意或者过失等主观方面因素的一个略高一点的概括，它仅仅表示行为人在主观方面的情况，如果没有其他的概念联结，主观方面一词的意义仅限于字表，它只是一个记叙性的概念。这里的要件并没有更多地超出要素一词的语义，只是一种大要素和小要素的区分，而大要素只是小要素的简单集合，这种抽象和概括还处于一种很浅的层次，没有显示一种经过整合后的功能增量。因此，无论名义上叫要素还是叫要件，抽象之后的概念在规格和功能上都没有达到基本概念的要求，没有超出原始概念和普遍概念的限度和范围。
相比之下，阶层理论中的责任概念，涵盖了除故意过失之外的责任能力、违法性认识、阻却责任的紧急避险及期待可能性等问题。责任这个概念不是一个仅仅说明行为人主观情况的事实性概括，而是更具有某种规范性和价值判断的功能，要解决的是在构成要件该当性和违法性的检验之后，到底能否对行为人归责的问题。有责性的概念本身就涵盖了这个性质检验的意思。显然，有责性的概念包含了行为人主观方面的性状考虑，但又超越了单纯的记叙；它以一种规范性的面目出现，要求某种功能的运作和实施，其理论容量和统摄力要远远大于主观方面这一表述。
另一方面，关于逻辑结构的比较。尽管阶层理论存在着各种表现形式，但是实质上只有一套，都是由构成要件该当性、违法性、有责性三个判断阶层构成。“各种演变的理论，都还是在这套体系中对各种检讨要素作不同定位或充实检验标准的工作。”[23]三个阶层之间环环相扣，层层递进，逻辑顺序是一种很清晰且确定的位阶关系，在第一个肯定性和假定性的阶层判断满足之后再进行下两个阶层的否定性检验，逐层排除，最后得出是否成立犯罪的结论。这种逻辑结构常常被总结为递进关系或者位阶关系，这种理论也因此被冠以阶层的定语修饰。
造成四要件理论在逻辑结构上之症候的深层原因，主要在于概念之间缺少推导性，并且没有明确的逻辑始项。“一个成熟的概念体系的重要特征就是推导性。即理论体系内部的各个概念之间具有一种可以相互推演的性质，因而在理论体系中的每一个概念自身必须具有严格的、准确的定义，同时又与其他概念保持内在的有机联系。在成熟的理论体系中，任何概念都不是任意的。一方面，这些基本概念的涵义不是任意的，而是严格的；另一方面，为了使基本概念的涵义不是任意的，必须借助于基本概念之间的逻辑联系，使得每一基本概念在体系中的地位也不是任意的，而是在逻辑上相互制约的、确定的。正是基于概念之间的这种逻辑联系，每个基本概念都必然固定于体系的一定环节之上，从而也就使概念之间必然具有一种可以推导的性质。”[24]
此外，没有明确的逻辑始项，也是四要件理论在逻辑方面的一个硬伤。确立逻辑始项对于建立概念体系有着举足轻重的意义。这涉及以什么概念和范畴入手展开体系的问题。合理地确立逻辑始项，就能使概念体系合乎逻辑地展开。在阶层理论中，构成要件阶层作为逻辑始项，得到了各种体系形式的绝大部分的承认。但是在四要件的理论中，很难找到这样一个没有争议的要件作为逻辑始项，有的认为是客体，有的认为是主体，还有的认为是客观方面，但这些观点都不能彼此说服，也佐证了四要件的理论在建立之初，可能就没有很严肃和缜密地考虑过逻辑始项的选择问题，使得其在后来面对逻辑顺序的诘难时难以自圆其说，成为一个不确定“从哪里开始”的理论。
(四)小结
四要件理论的基本特征是要素集合，阶层理论的基本特征是位阶关系。这两种理论模式之间的差异，其实是一个理论体系形成的两个阶段：在第一阶段，提炼和抽象出建构体系所必需的关键要素或概念；在第二阶段，将各个要素或概念有机地排列结合起来，按照一定的认知规律和逻辑层次科学地安排好各个概念之间的前后秩序，从而形成体系。因此，要素不是体系，条件也不是体系，犯罪成立条件的罗列不等于犯罪成立的理论体系。由此可见，四要件理论与阶层理论之间的区别，是有无体系的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。换言之，是体系建构的第一步与第二步的区别，是初级阶段与高级阶段的区别。就此而言，四要件理论与阶层理论之间不是竞争或替代的关系，而是进化的关系，阶层理论是四要件理论的进阶，是四要件理论进一步体系化之后的升级版。
不过，这些都是在刑法理论构建和学术研究中坚持体系化导向的理由。由此也必然会引出一个不同角度的提问，是否阶层理论的这种高度体系化，仅仅只是理论自身的要求，或者是刑法学者在理论园地中的自我追求，但是对实践并无真正的实益？本文对此的回答是否定的。一个高度体系化的阶层理论，对司法工作人员有提供路标指引和检验清单的作用，对刑事法治建设有保障法律适用的正义性和安定性的作用，有限制司法恣意、使案件审查透明化的作用，对普通公民有评价行为、呼吁对法的忠诚的作用。
(一)提供路标指引和检验清单
站在司法人员的角度，体系化的阶层理论，具有路标指引和检验清单的功能，有助于在审查案件时提升思考的经济性和缜密性，节省办案的思维成本，避免遗漏要点形成错案。
阶层理论的高度体系化的表现之一，就是在犯罪行为的认定上，存在着各种严格的审查步骤和检验顺序。而这些审查步骤和检验顺序的存在，能够帮助司法人员办案时克服“每一次都是新感觉”的思考成本，简化思维方式，降低案件审查难度，按照路标提供的方向指引，有条不紊地一步步走下去。按照体系化的阶层犯罪理论，司法人员就好比拿着一份逐一核对的“检验清单”，依次审查各个要件以及对于可罚性具有重要性的问题，从而能够最大程度地避免遗漏。“在这个由符合逻辑顺序的确定的思维步骤而形成的构造中，首先能够保障，所有与刑法可罚性的评价有关的重要问题，都能够真正得到审查。那种在体系上毫无划分，对案件涉及的法律问题不加选择的‘探察’，会存在这样的危险：它容易忽略重要方面而陷入错误的决定之中。”[28]
首先也是最重要的审查步骤，就是构成要件、违法性与责任这三个阶层之间“若无前者必无后者”的位阶关系。在判断行为是否构成犯罪时，应当首先检验刑法分则规定的构成要件特征是否满足，然后再考虑是否存在违法阻却事由，最后再审查责任减免事由。如果行为连构成要件阶层的特征都不能满足，就无需再去检验违法性和责任。同样，如果存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，也不必再去困难和费力地寻找是否达到刑事责任年龄、精神状况是否正常、有无违法性认识错误甚至期待可能性等责任减免根据。这种位阶关系，就是所谓的“第二步不能先于第一步”。
此外，认定故意犯罪的场合，客观先于主观也有节省思考成本的优势。无论是行为人的犯罪故意，还是目的犯中的特定目的，对此类主观心理事实的证明比较困难。特别是在诈骗类犯罪中，要想证明行为人具有非法占有目的，常常是只能通过司法解释规定的一些经验性的现象去推定。但是这种推定是可推翻的，特别是行为人提出针对性的抗辩意见时，会加大法官自由心证压力的难度。因此，如果司法人员一上来就检验行为人的主观要件，可能就会陷入泥沼之中难以自拔。但实际上，很多诈骗案的法律适用问题，都出现在客观方面。如果能够首先排除客观构成要件，那么就没有必要再继续检验行为人的主观要件了。按照阶层理论中先客观再主观的检验顺序，能够降低此类主观要件难以查明案件的审查难度。
在构成要件阶层的审查中，故意作为主观构成要件的内容，应当在客观构成要件审查之后才进行检验；而违法性认识错误，则属于构成要件和违法性之后的责任阶层才需要处理的问题。因此，按照阶层理论，对本案的正确审查步骤，不是先去处理故意和错误的问题，而是要首先检验诈骗罪的客观构成要件是否符合。如果客观要件符合，再去检验主观要件和责任；如果客观要件不符合，那么就没有必要再去费力地处理故意和违法性认识错误了，而是可以直接得出无罪的结论。
上述案例旨在说明，只要司法人员掌握了诈骗罪认定的基本法理，按照阶层犯罪理论的阶层秩序和检验流程，从诈骗罪的构成要件阶层的客观构成要件部分开始检验，那么，类似案件在客观层面就可以卡住，可以直接得出无罪的结论。不必再往下去检验主观要件，更不必在责任阶层的违法性认识错误的各种证据冲突中陷入泥沼。这样就降低了案件审查难度，提高了案件分析效率。
(二)保障法律适用的正义性与安定性
基于刑事法治的立场，法律适用工作要满足正义性和安定性的要求。仅仅依靠实定法无法独立完成这一任务，它还需要理论的指导和帮助。而高度体系化的阶层理论，通过对犯罪成立条件的分类安排，能够配合刑法规定，帮助司法工作有效地满足正义性与安定性的法治要求。
例如，阶层审查顺序与共同犯罪理论之间的协作，可以作为一个说明阶层理论有助于实现法的正义性的例证。《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在18岁的甲教唆13岁的乙入室盗窃的场合，由于乙因未达到刑事责任年龄，不构成任何犯罪，那么也就无法与甲构成共同犯罪。这样一来，甲自身未实施盗窃行为，又不构成共犯的话，就无法处罚。但是，一个教唆他人实施危害行为的人，自身却仅仅因为他人年龄小而不受惩罚，这个结论显然有悖人们的正义观念，无法被法感情所接受。不过，在四要件理论中，由于直接排除犯罪主体要件，只能导向无罪的结论，因而从理论逻辑上无法提供帮助避免放纵甲这一不当结论。
综上可见，阶层理论区分不法与责任，同时也就区分了正当化事由与免责事由。按照这样一种架构，大量个案中的情形，就能够依其具体的事实特点，在法秩序中得到刑事政策上令人满意的、照顾到各种不同利益状态的、安排合理的决定。于是，让同类情形得到相同对待，让不同情形得到不同对待，法的正义性的基本要求就能够得到满足，法律适用也获得了根据统一的安定性。
相反，如果不借助阶层理论的这种体系化的力量，在面对社会生活中的各种现象时，就会陷入“立法癖”的状态中，“似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文”。[36]人们需要大量的规定，针对每一种可以想象到的具体情形做出特殊的规定，以满足司法实践的需求。这种“现象立法”的后果必然是带来立法——在我国主要是司法解释——的通货膨胀。缺乏明确的阶层理论的体系性引导，会滋生一系列的问题。一方面，司法者能够依赖的，就只能是一个松散的、无体系的立法或司法解释的集合体，而且处于无保障和不稳定的状态中。另一方面，大量针对具体情形先后出台的司法解释，常常具有“头痛医头脚痛医脚”的特征，难以避免条文之间无法衔接、相互交叉和重叠甚至相互抵触的麻烦。因此，总是不断地有新的司法解释出台以替换与之相矛盾的旧的司法解释，这也会严重地影响法律适用的安定性。
(三)制约司法恣意，实现审查透明化
从刑事法治的立场来看，体系化的阶层理论具有透明化的功能。它有助于制约司法恣意，维护法的安定性。由于有章可循，案件审查的每一个步骤都能够公开地得到呈现，而且这样一种标准化的检验流程，也提升了判断主体之间相互对话的可能性。法律适用的后果有可预期性，避免司法者即兴、随意甚至恣意的判断。特别是对刑法的解释与适用来说，这种可预期性与可检验性尤其重要。阶层理论的任务，就是把所有的犯罪行为共通的结构性要素有体系地排列出来，让法律适用合乎事理且具有验证可能性，从而保障刑事司法的正义与安定性。[37]
有些时候，如果司法者任意颠倒了审查顺序，或者无固定顺序地随意“探察”，会使得后面的要件受到前面要件审查结果的不当影响。常见的情形是，司法人员在构成要件阶层违反了“客观先于主观”的审查顺序，先从主观要件出发，得出符合的结论后，再审查客观要件。此时，当行为人已经被认定是这样一个头脑中充满邪恶念头的人时，再看其行为举止的性质，就很容易被认定为是邪恶的。于是，客观要件的独立审查的重要性被消解。携主观有罪之势，对客观要件的审查往往是顺势而下，只流于表面的形式了。
但是，如果一开始不是先入为主地戴上了行为人主观有罪的有色眼镜，而是首先从客观要件开始审查，就会有不同的结论。
(四)评价公民行为，呼吁对法的忠诚
阶层理论的体系化对于法治实现还有一个重要功能，那就是对于生活在法秩序中的公民来说，各个阶层的区分能够让其更好地认知和理解法秩序的要求和评价，对人们的行为做出各种分类指示，呼吁人们形成内在的行为约束和激励，提升对法的忠诚。
首先，一个完全不符合构成要件特征的行为，在刑法上没有重要的意义，各个构成要件所要保护的法益没有遭受到任何危险或损害。例如，允许他人进入自己的房间，同意他人取走自己的财物，愿意与他人发生性关系等，这些都是法益主体人格的自由展开，是对自己个人法益的自我支配，也是基于无瑕疵的自我决定而对相应的结果自我答责。因为得到他人的同意而实施的进入住宅、取走财物以及发生性关系等行为，也都是因为对方同意而排除构成要件的原因，不构成任何犯罪。这种状态下，行为人与他人之间是一种自由相互协调的关系。这是一个独立的构成要件阶层传递给公民行为的重要指示。此外，包括近年来在网络上出现的特定个体之间的裸聊行为，因为不是面向不特定的公众，因而不属于传播淫秽物品罪的“传播”，也不符合组织淫秽表演罪的“组织”，也没有其他的构成要件可以涵摄，因而对刑法而言，这种行为就是自由的，即使它在道德或治安管理上应受谴责。这是构成要件阶层作为罪刑法定原则的技术表现，传递给公民行为的另一个指示。
最后，一个经过了构成要件阶层和违法性阶层检验的行为，就可以终局性地被标定为“不法”。它意味着，这样的行为是与法秩序相矛盾，是不被法秩序允许和支持的，通俗地说，就是“不对的”、“错误的”、“不正确的”行为。通常情况下，一个人必须要为自己错误的行为承担责任，进而接受与其责任相称的惩罚后果。而不法和责任的阶层区分，恰恰说明了，社会生活中有很多例外的情况：即使做错了，也仍然可能基于某些理由而得到宽宥。例如，不满14周岁的儿童和精神病人，均被认为是缺乏辨认和控制自己行为能力的人。他们所做的错事，并不是基于一个具有充分完整的意志自由的主体的决定，因此可以被原谅。又如，为了自救而将他人从在海难中求生的共用的木板上推下去，由于在自己的生命与他人生命的选择之间欠缺期待可能性，因此可以成立排除责任的紧急避险而得到原谅。上面这些行为得到宽恕的后果是法律上无罪，不承担刑事责任。
尽管这与排除构成要件的“得同意”行为，以及排除违法性的正当防卫行为，在无罪无罚的最终结论上是一致的，但是，由于阶层理论的体系性区分，法律对它们的评价以及传递给公民的信息是完全不同的。一个20岁的人得到他人同意而发生性关系，或者因为正当防卫而杀人，均是受法秩序认可的正确的行为，因此无罪不罚；而一个未满14岁的人强行与他人发生性关系或者在缺乏正当化事由的情况下杀人，是不被法秩序认可的错误的行为，只是因为不具备责任能力，才认定为无罪不罚。由此，法律在阶层理论的帮助下，向公众发出告诫：行为对错的评价与有无责任能力无关，即使不承担刑事责任的儿童或精神病人，他们的错误行为仍然要受到法秩序的负面和否定的评价。同时也呼吁人们警醒：除非具备那些排除责任的特殊情形，所有人都要为自己错误的行为承担责任。
但是，这并不意味着这些行为是正确的或者没有责任的。司法解释规定的“可不按犯罪处理”、“不认为是犯罪”等用语，表明的仅仅是一个不构成犯罪或不予惩罚的最终结论。而在四要件犯罪构成理论之下，并没有在得出最终的定罪结论之前先单独评价行为合法性的机制和功能，四个要件是认定犯罪成立与否的唯一根据。于是，借助四要件理论思考上述问题给人的印象是，行为合法(正确)与否的评价与最终构成犯罪与否的结论似乎合二为一了。这样一来，构成犯罪即意味着行为不合法(不正确)，不构成犯罪即意味着行为合法(正确)。于是，一个根据司法解释规定的近亲属关系而不构成犯罪的行为人，他盗窃、诈骗、敲诈勒索近亲属的行为，居然因为不罚而被认为是合法(正确)的，这显然是荒谬的。至少，四要件理论没有能力回答这个行为评价的问题，只能对此保持缄默。
“体系是一个法治国不可放弃的因素。”[42]一个高度体系化的阶层理论有它在实践中的优势，但有时候，也会暴露它的危险。就像人们批评的“概念的自我繁殖”，体系化有时候也会自我膨胀地走向为实践服务的反面，即让实践服从于体系安排，即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻，体系显示一种自身即为目的的自我证明，为此，甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。通过体系性的推导关系寻找解决问题的办法，有时候会让个案中的正义性为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候，体系性的方法在简化问题解决思路的同时，也减少了问题解决的可能性。离开了体系的观点，就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。此外，体系大厦的构建，总是需要抽象概念的堆砌。当习惯于追求概念的抽象性，“努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构”。[43]
上面这些问题，虽然相对于体系化给实践带来的巨大福利而言，只是很少的、偶尔出现的一部分瑕疵，但是，它也说明，阶层理论仍然有着不断进化的空间和改善的动力。在最近几十年中，阶层理论的成长，集中表现在从存在论为根基向着功能主义(目的理性)的方向蜕变。在此过程中，体系化的优点在得以保持的同时，弊端也正在逐渐得到克服。
阶层犯罪论体系，在德国刑法学界经过了上百年的发展。自从贝林、李斯特最早奠定了阶层犯罪论体系的基本阶层划分之后，在这个基本框架之内，数代学者一直在从事着体系完善的工作。这一学术工作的主要内容，就是在探寻和确立体系内的基本要素，进而明确这些基本要素之间的逻辑关系。如上文所述，就是一种体系化的构建。由此，阶层理论形成了不同的体系形态，而这些形态的差异，归根结底地取决于构建体系的基本原理和指导思想。由贝林、李斯特创建的、奠定阶层理论基本结构的古典犯罪论体系，以及由威尔哲尔创建的、以目的行为论为中心的犯罪论体系，是德国阶层理论的两个典型代表。其他形式的阶层理论，基本上都是在这两个理论基础上的改良或加工。按照罗克辛的归纳，这两个理论的共通之处，就在于它们都是以存在论为基础的阶层理论。罗克辛分别对这两个理论的缺陷，进行了归纳和批判。
古典阶层理论的思想基础是自然主义。按照这样一种思想信念，古典阶层理论致力于把所有的归责问题都可以用存在论式的因果概念来解决。由此产生的一系列问题，被罗克辛归纳为七点：①古典阶层理论认为有因果关系就有不法，这就创造了一个过于宽泛的客观责任的范围。②不作为时不存在自然科学意义上的因果关系。于是，按照因果关系的模式，就无法解释不作为。③在未遂的场合，不存在一个实现了构成要件的因果关系。因此，建立在因果关系上的不法概念，也无法解释未遂。④采用因果关系的模式，会使得所有的规范性构成要件不法的客观内容发生扭曲。⑤对不法采取因果性的理解，会产生不切实际的结论。⑥罪责不可能被完全理解为主观现象。⑦责任中的部分内容，如阻却责任的紧急避险等，其实是建立在客观事实基础上的。[44]
与古典理论相反，威尔哲尔创建的目的主义的阶层理论，基础不是建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标操纵着事实的发生。目的主义的阶层理论与古典阶层理论之间，类似于头脚颠倒的关系，前者起始于主观部分，后者从客观内容开始。但是，两者都建立在存在论基础之上。罗克辛同样归纳了目的主义阶层理论的五点问题：①目的行为论无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆满地解释不作为犯。②与古典理论一样，目的主义也过度扩张了客观不法的范围。③对于规范的、不可操纵的构成要件要素，目的行为论无法妥当地说明其社会意义。④从人类行为的目的性出发，无法推导出满意的解决问题的方案。⑤将罪责理解为可责难性，无法合理说明行为人为何要因其不法而受到责难。[45]
罗克辛针对上述两个经典的阶层理论的批评，有些是因为理论自身的逻辑问题，更多地是由于以存在论为基础的阶层理论，是从物本逻辑本身——因果关系或人类意志——出发去为问题提供方案，这样在面对实践生活时，常常会产生事理上难以令人满意的结论。而令人满意的结论，往往是从理解现实的价值中引导而出，并不是存在本身就能自动回答。因此，原本以存在论为基础的体系，在最近几十年中出现了功能主义的倾向。这种变化，是阶层理论的一种自我进阶，是要努力回答这样的问题：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节？”[46]其中，罗克辛和雅科布斯(Jakobs)的功能主义理论引人注目。但是限于篇幅，这里无法再去展开介绍罗克辛或雅科布斯的彼此差异极大的理论了。只能直接插入主题，即进阶之后的当代阶层理论，其功能性，是怎样具体表现在各个阶层，以及对于实践来说，提供了哪些以往的以存在论为根基的阶层理论无法应对的解决问题的方案。
(一)构成要件阶层的功能化：以故意重心的变动为例
通过功能性的理解来克服存在论无法解决的实践难题，故意理论的发展是一个例证。我国《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这一规定明确了故意的构成包括认识(明知)和意志(希望或者放任)两个部分。这是一个存在论意义上的定义。要想依靠这一定义区分间接故意与《刑法》第15条规定的所谓过于自信的有认识的过失(已经预见而轻信能够避免)，从文字上来看是极其容易的，因为两者的意志内容不同——间接故意是放任结果，有认识的过失是避免结果——但在实践中操作起来是极其困难的。这不独是中国刑法规定的问题，而是各国刑法理论共同的难题。“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一。这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它。”[47]
作为间接故意的意志要素，“放任”表现了对法益损害无所谓的态度，而间接故意之所以比过失的责任形态更严重，就是由于多出了这一块思想无价值的成分。从教学的角度来说，可以这样来理解间接故意与有认识的过失之分。但问题是，这种无所谓的态度是无法捕捉，难以证明的。一旦将《刑法》第13条和14条的概念适用到司法实践中，就会暴露这种空洞定义的无力。而试图在存在论意义上理解故意，从心理学上寻找一种物本逻辑的结构性差异作为根据，且不说在理论上的成果，至少已经被实践证明是徒劳无功的。相对于从意志因素本身展开探究，很多学者更愿意从认识因素入手来界定故意。根据对结果发生可能性或者行为风险的认识程度，来区分间接故意与有认识的过失，由此就回避甚至放弃了意志因素对于确立故意的重要性。这就是与探究意志因素之本体存在的观点相对立的“认识理论”。
这种理论的逻辑起点在于，刑法规范首先是一种行为规范。它的内容是，禁止一个人在认识到其行为确定或者可能具有法益侵害的特征的时候，仍然决定实施该行为。那么，当行为人认识到构成要件的实现存在具体、现实的可能性时，他就是在有意地无视这个禁令的呼吁功能和警告功能。行为人选择实施这样一种行为，他就是在选择不法的实现。对于间接故意来说，这就已经足够了。当然，与直接故意不同，在间接故意或者有认识的过失的场合，行为人仅仅是认识到构成要件实现的具体可能性而不是确定性，但是，对于他接受和容忍构成要件实现的结果这一点而言，与认识到构成要件必定实现在原则上并无什么不同。就此而言，这种基于认识而实施的行为之中，已经包含了接受和容忍的意愿。于是，就没有必要再去单独判断意志因素的存在了。尽管《刑法》第14条明确规定，“希望”和“放任”作为界定直接故意与间接故意的意志要素，但是，在意志因素不可捉摸、难以把握的情况下，放弃探究意志因素的本体存在，而是依靠相对而言具有外部客观特征、因而也更容易得到证明的认识因素，作为推定意志因素进而决定故意存在与否的根据，这本身就体现了一种功能主义的思想。
将故意的重心置于认识因素之上的看法，表现形式各异。有些主张是认识结果发生的可能性，有些主张是认识结果发生的盖然性，其中，弗里希(Frisch)关于故意与风险之关系的研究，[48]并经由赫茨伯格(Herzberg)及伯克(Bottke)等学者持续发展，开启了功能性故意概念讨论的新视野。“他们扬弃了在间接故意中寻找一个实存的意志要素，并进而由以下的刑事政策问题来取代：行为人从须具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？对此问题的回答，完全不能仅仅依赖过去一再努力研究，但却徒劳无功的认知心理学与情绪心理学的范畴，而尚取决对于具体行为类型的研究。”[49]显而易见的是，如果仅仅将具备认识作为认定故意的关键，那么在逻辑推导上就无法回避“有认识就是故意”的结论，最终必然会消除间接故意与有认识过失之间的界限。而这一点，直接与我国刑法明确区分两者的规定相冲突。因此，在适用认识理论时，必须划定认识内容和程度，而这的确取决于“对具体行为类型的研究”。
在这方面，我国的司法实践已经摸索出颇有价值的实务见解。如所周知，以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区分，是处理间接故意与有认识的过失之别最为集中和困难的领域。而从以往的一些判例要旨来看，充分体现了通过客观认识来推定意志、功能性地理解故意概念的实践智慧。例如，在2002年判决生效的陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案(指导案例第197号)中，公交车司机陆某某在遭乘客张某某殴打后，离开驾驶室与张某某互殴，造成公交车失控，导致1人死亡和财产损失的严重后果。在认定卢某某的主观心态不属于有认识的过失(过于自信的过失)时，裁判理由指出：
在刑法规定故意须同时具备认识与意志的情况下，将故意认定的重心放置在认识因素之上，这势必会扩大以危险方法危害公共安全罪的区域，缩小交通肇事罪的范围。这种改变，不仅仅是考虑到主观心理认定上的操作性，也恰恰是在以公众意见和舆论导向为重要考量因素的刑事政策的影响下发生的。其中，2009年前后的胡斌案、孙伟铭案、李启铭案(“我爸是李刚”)等一系列醉驾案或飙车案，对整个交通事故领域的刑事责任认定有着深远的影响。过去，公众倾向于认为，任何一个正常的司机都会努力追求平安，避免交通事故。交通事故对双方都是不幸的，肇事司机最多就是过失，即使喝酒了也不可能会故意撞人。[51]以往的司法实践中，认定“故意”严格按照认识与意志并重的条件。鉴于肇事司机值得同情的形象，不太可能对致人死伤有“意志”，因而对类似案件一般都按过失的交通肇事罪处理。在这一阶段，刑法理论、法院的裁判与社会民意基本上是合拍的。
孙伟铭在不具备正常驾驶能力和严重醉酒的状态下，驾车行驶于车辆密集的城市道路上，一般人都能够认识到其行为很可能发生交通事故，危害公共交通安全，孙伟铭作为心智健全的人，也能够认识到其行为的高度危险性。尤其是孙伟铭驾车与其他车辆发生追尾事故后，其完全能够认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人，但孙伟铭不仅不及时停车，有效防止再次肇事，反而继续驾车以超过限速2倍以上的速度行驶，以致越过道路上禁止超越的黄色双实线，连续撞击对方车道上正常行驶的其他4辆轿车，造成数人伤亡的严重后果。综合孙伟铭的驾驶能力、行驶速度、行驶状况、肇事地点的车辆状况及其肇事后的表现等情况，足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态，主观上具有危害公共安全的间接故意。[52]
(二)违法性阶层的功能化：以被害人教义学视角下的正当防卫为例
违法性阶层的任务，是将一个符合刑法规定的构成要件行为放在整个法秩序中权衡各种利益和价值的冲突之后进行评价。这一点必然决定了，包括超法规违法阻却事由在内的各种正当化事由，即使能够找到存在论上的本体意义，也难以回避功能主义的考虑。
最后，被害人(不法侵害人)的行为，不仅决定了防卫行为的产生，而且决定了防卫行为的范围和程度。每一个不法侵害，都是在具体地创设一个被他人防卫反击的风险。这种防卫反击是每一个不法侵害行为都必然会产生的、与之相适应的典型风险。当危险实现的时候，也就是不法侵害人被防卫行为伤害时，一个作为攻击者的被害人自陷的风险就现实化了。当然，不法侵害人并不是要对每一个随不法侵害而来的防卫反击的后果承担责任。一个人用拳头攻击他人的身体，必须估计到与之相适应的反击。因为这种自我危害，是他自己设置的，所以不法侵害人必须要对一个适用于防御的防卫行为有所预估。哪一种手段是有效的，能够保证立刻制止侵害，终局性地清除危险，取决于不法侵害的强度，侵害人的危险性以及可以使用的防卫工具。当然，不法侵害人也不可以期待，让防卫人冒着防卫不足的风险。防卫的要求要与实际的必要性相匹配。[55]
上述从被害人教义学的角度展开的对正当防卫的解释，可以功能性地处理实务中的问题。一方面，按照这种解释方法建立起来的正当防卫理论，不仅仅是为防卫人提供了一个正当化论理，而且是对潜在的被害人提出警示和呼吁：刑法不会为侵害他人的行为提供保护。如果一个人违反不得侵害他人的义务，对他人实施不法侵害的，引起自己法益遭受反击的侵害后果，只能由侵害人自己承担。这样一来，刑法就对所有的公民设置了一种反向激励，使得人们在决定实施可能侵害他人的行为的时候，承担一种心理压力：刑法将支持他人的防卫反击，而且不会保护自己可能因此遭受损害的法益。由此，就能够让公民审慎决定自己的行为。换言之，“人不犯我我不犯人，人若犯我我必犯人”，被害人视角下的正当防卫，就是表明了刑法对这种人我关系的态度，借此发挥刑法的呼吁功能。
另一方面，根据上述方法解释正当防卫，能够妥善回应和解释从实践观点提出的问题。例如，面对幼童或精神病人的攻击，实务上要求，防卫人应当首先采取尽可能回避或轻微的防卫措施，而不能直接使用高强度的激烈的防卫手段；虽然这种防卫手段在其他主体实施类似的不法侵害时，可以正常地使用。但是，对此的理由一直是语焉不详。按照这里主张的被害人教义学视角下的正当防卫，实际上是不法侵害人自我答责地创设了一个遭受必要防卫的风险。作为风险创设者，他就要对这个风险实现的强度有所预估。但是，当风险创设人是幼童或精神病人时，他就不是一个能够自我答责的主体。因为自我答责的前提是基于自由意志的自我决定，[56]而幼童和精神病人，恰恰不是一个有辨认和控制自己行为能力的、能够自我决定的主体。因此，防卫人只能按照一个幼童或精神病人可能估计到的反抗强度进行防卫，最好首先采取克制和回避的方式。再如，经常被举例的微财杀人的情形。一个瘫痪的花园业主看到一个偷瓜贼，用尽了吆喝驱赶等无效手段之后，直接开枪将其射杀。[57]在这个明显不堪忍受的不合乎比例的案例中，关键的问题是防卫强度是否已经大大超出了侵害人可能预估到的其侵害行为所创设的风险。
(三)责任阶层的功能化：以偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例
关于责任阶层的功能化，以及它对分析实务问题的助益，这里想用两个例子加以说明。一个是罗克辛和雅科布斯所主张的功能责任论，对于分析司法实践中经常遇到的惯犯与偶犯问题的帮助。另一个例子，则是关于违法性认识错误。其一直以来在我国司法实践中不被重视，与对错误判断的存在论视角有关。而在引入了可避免性这一功能性的要素之后，将会有效缓解“承认法律认识错误会放纵犯罪”的焦虑，使得违法性认识错误未来可以在一系列社会焦点案件中发挥作用。
1.功能责任论与偶犯、惯犯之分
近年来，以罗克辛和雅科布斯为代表，在责任领域出现了从规范责任论向功能责任论发展的态势。两者所主张的责任论都被认为是功能主义的，尽管它们在内涵和结构上差异很大。罗克辛认为，“刑罚是同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小”。[59]这一观点的独特性在于区分了责任(Verantwortlichkeit)与罪责(Schuld)。他用责任概念取代了罪责在传统阶层理论中第三阶层的地位。按照他的观点，责任是与不法并列的阶层，是罪责的上位概念；作为两个下位概念，罪责和预防必要性一起组成责任。这样一来，缺乏罪责或者缺乏预防必要性时，都会排除责任。[60]与仅由单一的罪责元素构成的传统的责任概念，以及将责任理解为一般预防的纯粹工具的雅科布斯的责任概念相比，罗克辛是在罪责与预防之间做了一个调和。在罗克辛的责任概念中，罪责被赋予边裁的角色；在罪责所划定的范围之内，预防必要性发挥着功能性的调节作用。罪责概念是以“规范的可交谈性”作为基础的，在罪责的范围内，再从预防的视角考虑对行为人刑事制裁的必要性。如此一来，动用刑罚惩罚一个人，不仅是因为他有罪责，而且因为有预防的必要。
另一位德国学者雅科布斯的功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。一方面，如果行为人没有基于对法律的忠诚而形成一个更强烈的动机去抑制犯罪的动机，那么就是行为人自己的问题，就可以对其进行归责。另一方面，责任被看作是一种解决社会冲突的方式。在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解决行为人引起的冲突并维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。[62]相反，“在一个正常社会的正常状态下发生的法益侵害，只要不可能被归属于其他人或者事件，就必须归属于行为人，如果行为人的行为具有导致法益侵害发生的危险的话”。[63]
按照雅科布斯的责任概念，也可以提供区分惯犯与偶犯的解说框架。一方面，虽然偶犯和惯犯的行为都表现出了对法规范的不忠诚，但是，相对于偶犯，惯犯由于其屡教不改的惯常性，对法规范的轻视甚至敌视显然更加强烈，犯罪动机更加难以抑制，因而在对法规范的不忠诚程度上要高于偶犯。另一方面，除非是病理性的惯犯，可以用医疗方式来解决社会冲突而无需行为人承担刑事责任，否则，就偶犯与惯犯相比较而言，训诫、具结悔过、赔礼道歉等《刑法》第36、37条规定的教育性非刑处置方式，用在偶犯身上显然会比用在惯犯身上发挥更可期待的效果。当这种非刑罚处置方式能够发挥功能解决冲突时，要求行为人承担刑事责任并对之适用刑罚的必要性自然就相应地降低。由此，在对法规范的忠诚度和适用其他方式解决冲突的可能性两个方面，偶犯与惯犯的责任程度得以区分。
2.违法性认识错误的可避免性判断及其司法前景
责任阶层功能化的另一个例子，是违法性认识错误的可避免性问题。关于违法性认识的必要性的问题，存在两种截然相反的思想。一种是不知法者不免责，另一种是不知法者不为罪。前者在实践层面的持论理由，主要是担忧违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞。后者的立论基础主要是责任主义，认为对于不知法者或认识错误者发动刑罚缺乏正当性。
但是，这样一种非此即彼的两级选择，给司法实务带来了很大困扰。如果基于责任主义而承认违法性认识的必要性，又该如何回应从刑事政策角度提出的轻纵犯罪以及削弱刑法规制能力的批评和质疑？仅仅是强调责任主义原则，而完全无视法定犯时代的刑法所承担的日益繁重的治理社会的任务，对存在违法性认识错误的行为人直接放弃惩罚，采取所谓“不知法者不为罪”的结论，在实践层面难以为司法者所认同。因此，在近年来以违法性认识错误作为辩解理由的判例中，绝大多数判决书采取了“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人辩解或辩护意见不予采纳”的立场。[64]
但是，随着中国社会进入法定犯时代，修法频率日益加快，大量仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持“违法性认识不要说”的观念，就必然会与责任主义原则发生非个别的、大面积的冲突。这甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性基础。例如，近年来中国社会出现了多起影响力巨大的刑事案件：赵春华摆射击摊被判非法持枪案(2016)，“郑州大学生暑假掏鸟窝被判十年半”的案件(2015年)、内蒙农民王力军无证收购玉米被判非法经营案(2016年)、河南秦某采摘兰草被判非法采伐国家重点保护植物案(2017年)、深圳王鹏养售鹦鹉被判非法出售珍贵濒危野生动物案(2017年)等。这些轰动性案件的共性是，被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到舆论广泛同情。公众普遍感觉到自己与案件的被告人一样，对于涉案的违法性问题存在错误甚至无知。而法院罔顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论，与普通民众的正义直觉产生了激烈对立。舆情显示，很多人对被告人的行为构成犯罪感到错愕，由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。
为了应对上述压力，司法者应当向刑法理论寻求支援，需要重新理解违法性认识错误问题。首先，在观念上要破除“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误区，明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果，两者之间没有“直通车”。换言之，不知法者未必就不免责，不知法者也未必就不为罪。既然不是直通车，那就说明存在一个调节性的中间环节。这就是错误的可避免性的判断。只有当违法性认识错误不可避免时，行为人才会得到最大程度的原谅(减免责任)。当错误可以被避免时，行为人就应当承担责任或至多从轻处罚。违法性认识错误的可避免性这一概念的构建，并不能够从违法性认识的概念本身当然地推演出来，也不是传统的罪责领域中的法教义学逻辑演绎的产物。简言之，它不是一个存在论意义上的概念。明显在物本逻辑上难以自洽的是，一个陷入可避免的错误而不具备违法性认识的行为人，却与一个具备违法性认识的行为人一样，都要受到惩罚。由此可见，问题的关键不在于违法性认识是否存在本身，而在于本可避免错误却不去避免，因而获得了与具有违法性认识的人一样的需罚性。
正是基于这样一种功能性的考量，才会出现违法性认识错误的可避免性这样的产物。一方面，如果一个人陷入不可避免的违法性认识错误，那就应当考虑免除或减少他的责任。这不仅是基于难以谴责的责任主义的理由，而且也是由于严厉惩罚这种不可避免地犯错的行为人，不仅起不到针对其他公民的一般预防的效果，而且还可能会激起个案中的行为人对法律的不满，走向特殊预防的反面。另一方面，如果一个人不具备违法性认识，但他本来有机会和可能认识到法律时，那么他就不能再根据违法性认识错误而享受免除责任的优惠。这不仅是部分地由于这种不去认真对待法律本身也具有可谴责性，更主要是基于刑事政策或规范效力的理由，如果这种因为漠视法律而犯罪的人也能得到充分的原谅，那么刑法呼吁公民忠诚于法或警告潜在犯罪者的一般预防的目的，就再也无法得到实现。[65]
[责任编辑：车丕照]
【注释】*北京大学法学院副教授，法学博士。
本文是国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(16ZDA068)的阶段性成果。
[1]高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，《中国法学》2009年第2期，第5～6页。
[2]参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第18页。
[3]〔德〕安塞尔姆里特尔冯费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第85页。
[4]这一思想在费尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。”樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第370页。在日本，大场茂马教授较明确提出犯罪成立需要主观要素和客观要素。〔日〕大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第104页。牧野英一教授在《日本刑法》一书中也是以区分主观要件和客观要件为基础构建其理论的。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第47页。这些理论的共同特点是，都没有说明主客观要件以及与其他犯罪成立条件的关系。
[5]赵琛：《刑法总则》，商务印书馆1944年版，第45页。
[6]同类著作还有，郭卫在《刑法学总论》中对犯罪的定义：“犯罪者，即有责任能力者，于无违法阻却时，因故意或过失，违反刑罚法令所列举之行为也。”郭卫：《刑法学总论》，上海法学编译社1932年版，第118页。徐石松在《刑法》第一编第一章中关于“犯罪的要件”列举如下：“犯罪须是人的行为；犯罪须是违法的行为；犯罪须是有责任能力人的行为；犯罪须是有故意或过失；犯罪须是刑法所列举的行为。”徐石松：《刑法》，商务印书馆1936年版，第45页。
[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第48页。
[8]前苏联学者特拉伊宁教授就曾指出：“在俄国的著作中，把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。”〔苏〕A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第17页。
[9]高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第444页。
[10]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第68页。
[11]Vgl.Beling,DieLehrevomVerbrechen,1906，S.7.
[12]参见〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第198页。
[13]Welzel,DiedeutschestrafrechtlicheDogmatikderletzten100JahreunddiefinaleHandlungslehre,JuS,1966，421.
[14]参见于超主编：《哲学相近概念比较研究》，山东大学出版社1988年版，第17页。
[15]转引自〔德〕埃里克希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第187～188页。
[16]〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
[17]洪增福：“犯罪论之体系”，载刁荣华主编：《现代刑法基本问题》，(台湾)三民书局1970年版，第95页。
[18]许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，(台湾)成阳印刷股份有限公司2000年版，第1～2页。
[19]前注[2]，李海东书，第19页。
[21]所谓原始概念，是指缺乏逻辑统一性，直接与经验事实相联系的概念，在它们的外层是现象世界和科学事实，原始概念在逻辑上是作为被推导出来的概念而被保留在逻辑体系之中的；普遍概念是指在逻辑上能够推导出原始概念的科学概念。它们是在原始概念的基础上进一步抽象而形成的，是脱离了感觉经验具体性的具有普遍意义的科学概念，但它们不能脱离原始概念，而是必须与原始概念建立起逻辑关系，从而与科学事实和感性世界发生联系；基本概念则是能够作为整个概念体系的基础和逻辑起点的少数的科学概念，这类基本概念和基本关系在构造理论的过程中起着中心作用，在逻辑上能够把其他所有概念联成一个逻辑系统，逻辑统一性是其根本特征。参见刘英：《立体概念与历史唯物新论》，安徽人民出版社1993年版，第38～39页；舒炜光主编：《科学认识论》，吉林人民出版社1990年版，第55页。
[22]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第184页。
[23]前注[18]，许玉秀书，第62页。
[24]彭涟漪主编：《概念论——辩证逻辑的概念理论》，学林出版社1991年版，第266页。
[25]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第202页。
[26]参见〔德〕许乃曼：“刑法体系思想导论”，载许玉秀、陈志辉等编译：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，(台湾)新学林出版股份有限公司2006年版，第250～254页。
[27]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，(台湾)元照出版公司1999年版，第380页。
[28]〔德〕克劳斯罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。
[29]Vgl.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,11.Aufl,1969，S.33ff.
[30]参见车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，《法学研究》2009年第5期，第145～163页。
[32]参见河南省南阳市宛城区人民法院(2013)南宛刑初字第643号刑事判决书。
[33]参见河南省南阳市中级人民法院(2015)南刑一终字第00091号刑事裁定书。
[34]参见〔日〕松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第278页。
[35]前注[7]，高铭暄、马克昌主编书，第127页。
[36]〔意〕恩里科菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第100页。
[37]Vgl.Wessels/Beulke,StrafrechtAT,2010，Rn.812.
[38]江苏省新沂市人民检察院(2016)新检诉刑诉615号起诉书。
[39]诈骗行为是针对事实进行欺骗。而刑法上的事实，是指包含了在经验上可以被检验的成分的事件或状态。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2016年版，第408页。
[40]前注[28]，〔德〕克劳斯罗克辛书，第187页。
[41]Vgl.Ebert,StrafrechtAT,2001，S.114.
[42]前注[28]，〔德〕克劳斯罗克辛书，第132页。
[43]同上，第129页。
[44]参见〔德〕克劳斯罗克辛：“构建刑法体系的思考”，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期，第5～22页。
[45]同上注。
[46]〔德〕克劳斯罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第6页。
[47]前注[29]，Welzel书，第69页。
[48]Vgl.Frisch,VorsatzundRisko,1983.
[49]前注[26]，许玉秀、陈志辉等编译书，第51页。
[50]参见最高人民法院刑事审判庭编：《中国刑事审判指导案例》(1)，法律出版社2012年版，第264页。
[51]肇事司机也往往被认为是值得同情的、不幸的“被害人”，关于这一点的经验认知，集中体现在“司机一滴酒，亲人两行泪”的警示性标语上。显然，这里的“亲人”，指的是肇事司机的亲人。
[52]参见前注[50]，最高人民法院刑事审判庭编书，第195页。
[53]Kretschmer,DieRechtfertigungsgründealsToposderobjektivenZurechnung,NStZ,2012，S.177.
[54]Schuenemann,EinigevorlaeufigeBemerkungmenzurBedeutungdesviktimologischenAnsatzesinderstrafrechtsdogmatik,in:H.J.Schneider(Hrsg.)，DasVerbrechensopferinderStrafrechtspflege,1982，S.414.
[55]参见前注[53]，Kretschmer，第177页。
[56]参见车浩：“自我决定权与刑法家长主义”，《中国法学》2013年第1期，第89～105页。
[57]参见前注[37]，Wessels/Beulke,Rn.343。
[58]前注[26]，许玉秀、陈志辉等编译书，第51页。
[59]前注[44]，〔德〕克劳斯罗克辛文，第5～22页。
[60]参见前注[28]，〔德〕克劳斯罗克辛书，第557～558页。
[61]参见车浩：“扒窃入刑：贴身禁忌与行为人刑法”，《中国法学》2013年第1期，第114～130页。
[62]Vgl.Jakobs,StrafrechtAT,1993，S.480ff.
[63]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第2页。
[64]参见车浩：“法定犯时代的违法性认识错误”，《清华法学》2015年第5期，第22～46页。
[65]同上注。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】2017年【期号】5
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