黄佳博:经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师,广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长
一、刑法
一、最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见
三、最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读
四、检察机关办理电信网络诈骗案件指引
五、公安部关于印发《打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动工作方案》的通知
六、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告
七、工业和信息化部关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见
第二百二十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
二、最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第二条
诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:
第五条
诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。
(一)发送诈骗信息五千条以上的;
(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见
为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。
一、总体要求
近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。
人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:
1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;
2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;
3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;
4.在境外实施电信网络诈骗的;
5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;
6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;
7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;
8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;
10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:
2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。
(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。
(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。
(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。
三、全面惩处关联犯罪
(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。
(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。
(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:
1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;
2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;
3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;
4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;
5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。
实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、准确认定共同犯罪与主观故意
(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。
(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。
上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:
1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;
6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;
7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。
(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
五、依法确定案件管辖
(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。
(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:
1.一人犯数罪的;
2.共同犯罪的;
3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;
4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。
(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。
(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。
(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。
(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。
对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。
(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。
六、证据的收集和审查判断
(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
七、涉案财物的处理
(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。
(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:
1.对方明知是诈骗财物而收取的;
2.对方无偿取得诈骗财物的;
3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;
4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。
四、最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读
一、本《意见》的性质及溯及力的问题
1、本《意见》非司法解释,属于规范性法律指导文件,有法律效力,但不存在独立的溯及力。所以,只要是现行刑法颁布以后的案件,均适用本《意见》规定。
2、一审案件尚未宣判的,可按照本意见定罪量刑。一审案件依照以前的诈骗解释或者其他司法解释已经宣判的,二审不得依据本《意见》改判,人民检察院一般也不得抗诉。
3、不得引用本《意见》作为判决的法律依据。
4、公安机关立案侦查、并案侦查、指定立案侦查的案件,一般由该公安机关所在地检察院、法院受理,无须办理指定管辖手续。重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关事先通报,原则上办理指定管辖手续。
5、《意见》内容体现了坚持依法从严惩处,坚持依法全面惩处,坚持依法准确惩处,坚持全力追赃挽损的四个原则性要求。
1、《意见》中电信、网络诈骗与传统普通诈骗的区别。电信网络诈骗是特定的概念,指点对面的诈骗,不是传统点对点的诈骗。传统诈骗包括利用通讯网络技术手段,但针对特定人。电信网络诈骗包括“精准诈骗”,即利用非法获取个人信息,点对点诈骗,实践中须个案具体分析,比如像酒托诈骗,一般是利用网络撒网式诈骗,那么也可以适用本《意见》。
2、《意见》规定“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚”。这里的“多次”是指“不止一次”的意思,“二次”也能累计。
3、对于第二部分第(三)条规定的“接近”条款,数额标准分别为24000元为数额巨大,400000元为数额特别巨大,但同时必须具有第(二)条规定的情节之一。但是3000元入刑标准,不适用“接近”条款。对于适用“接近”条款,量刑已经升格的,不得再次适用第(二)条规定从重处罚。
6、对于电信网络诈骗的缓刑适用问题。对于诈骗集团首要分子、骨干成员、技术人员、惯犯以及职业犯,必须严格控制缓刑适用;从犯、新手或后勤保障人员确符合缓刑条件的,也可以适用。
7、对关联犯罪的处罚问题(特殊牵连犯规定)。使用非法获取公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当数罪并罚。
8、对于第三部分第(五)条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,只要符合该条规定的五种情形的,均推定为“明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”,除非有证据证明确实不知道。
10、对于被害人陈述证据的收集问题。确因被害人人数众多无法收集的,法院可以结合其他证据认定被害人人数及诈骗数额,但是对于有条件可以获取的被害人陈述,或有典型性的被害人陈述(例如被骗数额特别巨大),公安机关应当取证收集。
五、检察机关办理电信网络诈骗案件指引
一、审查证据的基本要求
(一)审查逮捕
1.有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实
(1)证明电信网络诈骗案件发生
证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。
(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果
①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。
2.有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的
(1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。
3.有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意
(二)审查起诉
除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。
1.有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实
(1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。
需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。
2.有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的
(2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。
言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。
3.有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意
证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。
二、需要特别注意的问题
(一)电信网络诈骗犯罪的界定
1.此罪彼罪
在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。
2.追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别
追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
(二)犯罪形态的审查
1.可以查证诈骗数额的未遂
2.无法查证诈骗数额的未遂
1.诈骗数额的认定
(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。
(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。
(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
(四)共同犯罪及主从犯责任的认定
1.对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
2.对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。
(五)关联犯罪事前通谋的审查
根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。
(六)电子数据的审查
1.电子数据真实性的审查
(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。
(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。
(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。
(5)电子数据的完整性是否可以保证。
2.电子数据合法性的审查
(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。
(4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。
(6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。
3.电子数据的采信
(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。
(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。
(七)境外证据的审查
2.证据转换的规范性审查
对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:
(1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。
(2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。
三、社会危险性及羁押必要性审查
符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:
1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。
2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。
3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。
4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。
6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。
1.预备犯、中止犯。
2.直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。
4.涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。
5.直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。
6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。
7.其他社会危险性较小的情形。
需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。
在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。
经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
1.案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。
2.案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。
3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。
4.案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。
经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
1.预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。
2.主观恶性较小的初犯。
3.系未成年人或者年满七十五周岁的人。
4.与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。
5.患有严重疾病、生活不能自理的。
6.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
7.系生活不能自理的人的唯一扶养人。
8.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。
9.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
六、公安部关于印发《打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动工作方案》的通知
中央宣传部、中央网信办、外交部、工业和信息化部、安全部、司法部、财政部、人民银行、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局、法制办,台办、银监会、民航局、全国人大常委会法工委、高法院、高检院、中国电信、中国联通、中国移动:
国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部联席会议办公室
(公安部刑事侦查局代印)
2015年11月4日
打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动工作方案
为严厉打击电信网络新型违法犯罪,有效遏制此类违法犯罪活动的发展蔓延势头,国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议第一次会议决定,从2015年11月1日至2016年4月30日,在全国范围内开展打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动。
一、任务目标
认真学习习近平总书记、李克强总理和孟建柱等中央领导同志指示精神,深入贯彻落实联席会议第一次会议部署,坚持“标本兼治、综合治理、齐抓共管、落实责任”工作方针,以打开路,重拳出击,重典治乱,打防并举,集中侦破一大批案件,抓获一大批违法犯罪嫌疑人,打掉一大批违法犯罪团伙,铲除一大批违法犯罪窝点,整治一批重点地区。要通过专项行动,实现抓获违法犯罪嫌疑人数量明显上升、破案数明显上升、发案数明显下降、人民群众财产损失明显下降的“两升两降”目标,有效遏制当前电信网络新型违法犯罪发展蔓延势头,切实维护人民群众切身利益。
二、打击治理重点
(一)重点打击处理以下违法犯罪人员:
2、台湾籍诈骗人员;
3、境内外诈骗窝点的组织者;
5、为诈骗团伙转取款的人员;
6、为诈骗团伙招募员工的人员;
7、开发、制作、发布恶意手机木马程序、网络投资虚假交易软件的人员;
8、为诈骗团伙提供网络改号平台的人员;
9、非法获取、出售和提供公民个人信息的人员;
10、非法生产、销售和使用“伪基站”、窃听窃照专用器材无线屏蔽器、“黑广播”等器材的人员;
11、非法买卖银行卡的人员;
12、其他进行电信网络诈骗的人员。
(二)重点规范治理以下违规行为:
1、违规出租电信线路的;
3、违规批量办理、非实名办理银行卡的;
4、违规办理、使用“一号通”、“400”、“商务总机”等通讯业务的;
6、使用非实名银行卡,以及人卡分离、境外使用的;
7、其他违规行为。
三、工作措施
(二)捣毁境外电信诈骗犯罪窝点。各地公安机关要梳理、汇总本地电信诈骗犯罪线索,及时上报公安部。公安部要组织涉案地公安机关赴境外开展打击,铲除一批境外犯罪窝点,抓捕一批犯罪嫌疑人,形成境内外联合严打的高压态势。要联合国际刑警组织开展“2015打击电信网络诈骗犯罪曙光行动”,通过国际刑警渠道督促各涉案国开展落地侦查、集中抓捕、移交犯罪嫌疑人和证据等工作。外交部、海关总署、质检总局、民航局要对赴境外开展执法合作、押解犯罪嫌疑人回国等工作提供支持。
(四)打掉转取款犯罪窝点。各地要认真查清每一起案件的涉案资金流向,将所有涉案银行账号及时录入“电信诈骗犯罪案件侦查破案协作平台”或“地域性犯罪群体对应侦查平台”。对前期掌握的30余万涉案银行账号和新发现的涉案银行账号,公安机关应依法要求商业银行一律予以冻结,终止其境内外的汇、转、取款业务,并纳入银行系统的黑名单。各地工作中发现的涉及台湾的网银转账IP地址、ATM机取款信息,要及时上报公安部。公安部要组织专门力量开展研判串并,联手台湾警方开展执法合作,铲除一批长期盘踞两岸的转账、取款犯罪窝点。
四、工作要求
(一)切实加强领导。专项行动在联席会议领导下,由公安部牵头,各成员单位共同参与。专项行动成立领导小组,公安部副部长李伟任组长,其他联席会议成员任副组长。领导小组办公室设在公安部,公安部刑侦局局长杨东任专项办主任,其他联席会议成员单位联络员为副主任,并确定一名干部为专项办成员,负责沟通联络和日常事务。中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、人民银行、银监会、中国电信、中国联通、中国移动等单位要选派专人到专项办集中办公。各地也要成立专项行动领导小组和办公室。各地专项办组成情况、联系方式和工作方案于11月10日前上报部专项办。
(三)广泛开展宣传。中央宣传部、中央网信办、新闻出版广电总局要制定专项行动新闻报道方案,组织新闻媒体大力宣传党和政府打击治理的决心和专项行动的措施成效,推动宣传防范工作进社区、进单位、进学校、进家庭。财政部、工商总局要指导各地财政、工商部门对各企事业单位的法定代表人、财务人员等重点人群有针对性的开展防范宣传,及时通报新型诈骗犯罪警情,防止大额电信诈骗案件的发生。各地各部门要采取随警作战、跟踪报道、集中报道等方式,大张旗鼓地开展宣传,要注意收集典型案例以及集中开展治理行动的视频资料,及时上报专项办,专项办适时组织深度宣传报道。
(四)强化督导考核。专项办适时派出督导组对工作进展情况进行检查督导,并派工作组赴广西、广东和海南等地驻点督战。各地、各部门要制定本地、本部门的考核方案,有效发挥考核的指挥棒作用,有力促进各项打击治理工作。公安机关主要考核各地抓获犯罪嫌疑人和破获案件情况。
七、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告
一、凡是实施电信网络诈骗犯罪的人员,必须立即停止一切违法犯罪活动。自本通告发布之日起至2016年10月31日,主动投案、如实供述自己罪行的,依法从轻或者减轻处罚,在此规定期限内拒不投案自首的,将依法从严惩处。
二、公安机关要主动出击,将电信网络诈骗案件依法立为刑事案件,集中侦破一批案件、打掉一批犯罪团伙、整治一批重点地区,坚决拔掉一批地域性职业电信网络诈骗犯罪“钉子”。对电信网络诈骗案件,公安机关、人民检察院、人民法院要依法快侦、快捕、快诉、快审、快判,坚决遏制电信网络诈骗犯罪发展蔓延势头。
八、各地各部门要加大宣传力度,广泛开展宣传报道,形成强大舆论声势。要运用多种媒体渠道,及时向公众发布电信网络犯罪预警提示,普及法律知识,提高公众对各类电信网络诈骗的鉴别能力和安全防范意识。
八、工业和信息化部关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见
为坚决贯彻党中央、国务院近期系列决策部署,细化落实工业和信息化部等六部门《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》要求,有效防范和打击通讯信息诈骗,切实保障正常通信秩序,保护用户合法权益,维护社会和谐稳定,提出以下实施意见。
二、大力整顿和规范重点电信业务
(六)全面开展存量用户自查清理。2016年11月底前,各基础电信企业要全面完成语音专线和“400”、“一号通”、“商务总机”等存量重点电信业务排查清理。对未进行主体信息登记、虚假登记、登记信息不完整、未登记使用用途或者实际用途与登记用途不符合、资质不符或者存在其他不符合业务运营和使用规范、使用异常的,要督促用户限期整改,问题严重、拒不整改或未按要求整改的,一律依法予以取缔。2016年11月底前,各基础电信企业要将上述重点电信业务自查清理情况书面报部及所在地通信管理局。
(七)从严加强新用户入网审核和管理。一是严格申请主体资格。语音专线和“400”、“一号通”、“商务总机”等重点电信业务的申办主体必须为单位用户,严禁发展个人用户。二是严格办理渠道。用户必须在基础电信企业自有实体渠道申请办理上述重点电信业务,并由基础电信企业负管理责任,严禁代理渠道或网络渠道代为办理。三是严格资质核验。申请用户应当提供单位有效证照(企业用户应当提供营业执照,政府部门、事业单位、社会团体用户应当提供组织机构代码证)、法定代表人的有效身份证件、申请单位办理人的有效身份证件,属申请资源经营电信业务的,要同时提供相应的电信业务许可证。基础电信企业要严格核验、登记与留存上述证照信息以及业务使用用途。四是严格申请数量。同一用户在同一基础电信企业全国范围内申请“400”、“一号通”、“商务总机”等重点业务号码,每类原则上不得超过5个。五是严格台账管理。各基础电信企业集团公司和各省级公司要在2016年底前分别建立上述重点电信业务统一台账,并动态更新管理,确保监管部门可随时依法查询用户的登记情况、使用状态和业务变更记录。
(八)从严加强业务外呼管理。一是严格外呼审批。用户申请“400”、“商务总机”外呼以及自带95、96等字头短号码通过租用语音专线开展外呼的,必须由基础电信企业省级及以上公司从严审批并负管理责任,业务合同中必须明示允许的外呼号码或号段以及外呼用途、时段、频次等。新增“一号通”一律禁止外呼。二是建立外呼白名单制度。各基础电信企业允许外呼的上述重点电信业务号码必须为本网实际开通的、属本企业分配的号码或号段,并统一纳入白名单管理,对白名单以外的外呼号码一律进行拦截。通过本网中继外呼时,严禁使用它网的固定、移动用户号码或“400”等业务号码。
三、坚决整治网络改号问题
四、不断提升技术防范和打击能力
五、加强行业用户个人信息保护
(十七)严格保护行业用户个人信息。电信和互联网企业要严格落实《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》(工业和信息化部令第24号)等规定,严格用户个人信息使用内部管理,采取必要的网络安全技术保障措施。2016年11月底前,各基础电信企业、移动转售企业和互联网企业要全面完成用户个人信息保护自查,重点检查营业厅、代理点等环节用户个人信息保护管理和涉及用户个人信息系统的安全防护,加强内部安全审计,严肃处理非法出售、泄露用户个人信息的问题。部将结合2016年网络安全防护检查工作,对基础电信企业、重点移动转售企业和互联网企业开展抽查,对于明知存在严重安全隐患仍不采取措施的,严肃查处并公开曝光。
(十八)强化手机应用软件监督管理。加大技术检测力度,按照“发现、取证、处置、曝光”工作机制,对手机应用软件收集、使用用户个人信息情况进行技术检测,对发现的违规应用软件统一下架和公开曝光,并依法查处违规企业。
六、强化社会监督与宣传教育
(二十)加强宣传提升用户防范能力。一是各基础电信企业和移动转售企业要充分运用传统媒体、新媒体以及短彩信等渠道,及时向用户宣传提醒通讯信息诈骗类型和危害。二是各基础电信企业和互联网企业应向国内手机用户免费提供涉嫌通讯信息诈骗来电号码标注提醒和风险防控警示。部支持中国信息通信研究院等第三方单位,整合各类监测举报资源和手机用户标记资源,实现行业内资源共享。
七、强化行业监管与责任追究
八、切实强化防范治理的工作保障
各地区、各单位要以对党对人民高度负责的精神,切实增强使命感、责任感和紧迫感,把防范和打击通讯信息诈骗工作作为当前一项重大政治任务和重要民生工程,进一步加强组织领导,细化工作措施,坚决压实责任,加大工作力度,尽快取得实质性成效,实现根本性好转,使人民群众有获得感,推动通信行业健康可持续发展。
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