【中文关键词】司法实践，立法完善，必要性
【全文】
一、问题的提出
自改革开放以来，我国立法工作取得了巨大成就，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系现已形成，这为司法审判工作的顺利进行与有效开展提供了强有力的制度保障。但是，我们应认识到中国特色社会主义法律体系尚不完善，依然存在立法技术不充分、法律漏洞以及法律之间存在矛盾等问题，需要通过加强立法工作，以使上述问题得到有效改变，从而使社会主义法律体系更趋完善。对此，中国共产党第十八次代表大会明确提出“要推进科学立法”，十八届四中全会进一步指出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须抓住立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”。这为我国下一阶段的立法工作提出了原则与要求。但是科学立法的前提是要形成科学的立法体系，通过立法形式结构的科学化来保证立法的科学，这就需要对法律的性质和法律的形式做进一步的认识。由于受大陆法系法律传统思维、西方政治哲学中关于立法权与司法权分立以及相互监督以防止权力滥用这一理论的影响，我国学界一般认为司法权主要是司法审判，司法机关的主要职能是审判。这样，从我国立法权的配置来看，司法机关就被排除在了通过填补法律漏洞的途径完善法律的活动之外。
从经验的角度来看，司法机关由于具体承担了适用制定法裁判案件的职能，这使得司法机关对于制定法的漏洞与不足最为敏感和最有深切体会，为司法机关通过审判活动推动法律的完善提供了得天独厚的条件。故而司法实践对立法完善有着特殊的不可忽视的作用和意义，应该从学理上重新认识与总结司法实践活动与立法完善之间的辩证关系，从而在理论上对司法实践对立法完善的促进作用形成系统的认识。
二、司法实践是法律发展的动力之源
因此，法律的产生与发展不是孤立进行的，法律仅是整个社会发展、文化变迁的一种反映形式和一部分而已。罗科斯庞德也注意到20世纪全球化对法律发展的影响，庞德指出，“在20世纪，一种变化开始渐渐出现，并愈演愈烈。众所周知，商业交易活动始终是在跨越政治边界的情形中展开的”。[5]而面对这种经济变化，庞德进一步提出，“伴随着经济秩序的统合和扩展，在普遍性与地方性之间达致并维续一种恰当的平衡，便成了法律科学的一个首要问题”。[6]这就是庞德所提出的世界法的观点，而对如何应对全球化的背景下的法律发现与创制，庞德继续指出，“颇为重要的是，仰赖把理性适用于经验这种司法发现的做法，正在取代那种认为必须且只能经由立法手段制定规则的政治理念”。[7]
正是看到了司法实践对法律完善的意义，大陆法系与英美法系的众多法学家提出了与庞德相似的观点，梅特兰认为，“司法实践对法律的保留和发展往往会起到很大的作用”。[10]阿图尔考夫曼更为明确地指出，“时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由此纯粹地演绎推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务”。[11]
三、对体系化法典的质疑
司法实践活动对立法完善的促进作为一个命题提出后，首先面临的是如何在现有的思维认识结构和法律生成结构中确证其可能性和合理性的问题。而确证司法实践活动对立法完善具有必要性和合理性的首要障碍是现代国家理论中对立法权、司法权和行政权的分配制度模式，即立法权属于议会，在我国是全国人民代表大会，行政权属于政府，司法权属于法院。这种制度模式从价值取向上是为了在三种权力之间形成制约与平衡，以有效防止权力的越位。因此，无论是大陆法系还是英美法系均在坚持上述理论认识的基础上，在实践中采取了相应的权力分配模式，即权力制衡模式。由于大陆法系和英美法系对权力制衡模式在认识与实践上的差异，又由于对人类理性能力的不同理解，大陆法系偏好于逻辑，英美法系偏好于经验，而对法律的性质和法律的形式形成了不同的认识和实践形式，即对法律的表现形式存在了不同的认识，主要是成文化法典形式(大陆法系)和判例法形式(英美法系)这两种法律表现形式。因此，欲确证司法实践活动对立法完善具有必要性这一命题，首先要对体系化的制定法与非体系化的判例法的传统认识进行重新探讨，以运用思辨理性对法律的性质和法律的形式形成新的认识。
大陆法系，尤以德国为代表，偏好于对法律进行体系化，形成体系化的法典，即对法律的存在形式一般限定于体系化的制定法，对法律存在形式的这一认识根源于德国哲学偏好体系化的思维特点。马克思对此指出，“哲学，尤其是德国哲学，爱好宁静孤寂，追求体系的完满，喜欢冷静的自我审视”。[12]对此，黑格尔更为明确地将是否具有编纂法典的能力置于一个极为重要的地位，黑格尔指出，“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物”。[13]
那么，英美法系的法学家除了基于法律哲学理路上的考量对于体系化的法律持怀疑的态度外，还从法律与整个社会变动关系的角度进行分析，对体系化提出质疑。英美法系的法学家认为法律不是孤立的存在，而是历史的结果。著名法学家哈罗德J.伯尔曼在评述欧美在近代的六次革命时，提出了每一次所形成的新法律均是社会变革的结果与革命目标，他认为，“六次革命中的每一次革命，都在被视为整个社会转变的前后关系中产生了一种新的或大大修改了的法律制度。实际上，新法律最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度”。[22]对法律是历史结果或者法律是整个历史中的一部分的认识，大陆法系学者中也有着同样的观念，如强调法律的本质是民族精神的萨维尼更是坚持了这一认识，“他(萨维尼)的主要观点认为，法律乃是一个民族整个历史的必然结果，而不是思辨能够从一个法学家的头脑中刻意规划出来的某种东西，也不是立法能够根据一种专断的命令而得以形成的某种东西”。[23]
对体系化法典的质疑还因为体系化的法典具有与现实脱节的可能性与现实性，对此法学家常有这样的观点：法律一旦被制定出来，必将落后于社会现实。为了使法律不至于过多地滞后于社会现实，英美法系国家将发现与创造法律的权力交给了法官，当然这一现象也正在悄然地发生着变化。F.C.Montague指出，“我们今天已将更多的工作留给了立法机关，将也许较少的工作留给了法官们”。“然而，即使如今，每隔十年就有变化，这个冰川仍在运动。”[24]但不论发生如何变化，英美法系的法学家始终没有改变法律的发现与创造必须主要地由法官来负责的主张，罗斯科庞德对此指出，“但是我们都必须坚持主张，发现法律、解释法律和适用法律这三项职能是不能被完全分开的”。[25]
法律的发现和创制与适用法律不能分离，现在也被大陆法系的学者所接受，经过长期的理论探讨与实践摸索，大陆法系的学者对体系化制定法的不足有了明确的认识。卡尔拉伦茨对此就明确指出，“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律[26]必然‘有漏洞’”。[27]这一认识是通过对黑格尔法哲学的反思而获得的，因为黑格尔法哲学是求统一的哲学，在黑格尔的哲学体系中，“只有一个世界，即精神世界，以便满足思维与生活样式走向统一的巨大需求”。[28]也就是说，正是黑格尔偏好于“体系化”的“绝对精神”，使德国法学界偏好于体系化的法典。故而，不能将德国法学家的偏好体系化法典的法哲学基础归属于康德，德国法学家的偏好体系化法典是源于黑格尔的，源于黑格尔所主张的“绝对精神”。
但是，以德国为代表的大陆法学对法官续造法律的方式是以法律解释的方法进行，卡多佐对热尼、埃利希、格梅林等人的观点进行分析后提出，“今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐”。[31]
概而言之，正是大陆法系与英美法系在司法实践的驱使下，对体系化的制定法(法典)进行了全面的质疑，这种质疑，其实质是对近代西方理性主义的反思。这一反思与质疑，没有放弃法律概念的核心要素是普遍有效性，普遍有效性是法律的本质所在，离开了这一本质，法律将失去应有的品格。这就是《布莱克法律词典》为何在对法律这一概念进行定义时，将法律的普遍有效性作为了法律概念的核心。[32]在坚持了法律的普遍有效性的前提下，从法的发现视角，对法律的形式进行了更为合理的现代化阐释，即对法典体系化的质疑，并不是从根本上否定理性主义，理性主义对统一与普遍性的偏好，恰恰揭示了何为法律的本质，也正确地揭示了法律缘何能够成为法治的基础。这就是说，法律普遍有效性使法律成为了本体的层面上的事物，而作为本体的法律，应该有多种表现形式，体系化的法律是法律的表现形式，但只能是一种表现形式，而不是所有的表现形式。既然法律的表现形式是多样的，那么法律就应产生于多样化的途径。这就为司法实践对立法完善的合理性，提供了有力的理论依据，使司法实践对立法完善的促进，不仅有了坚实的理论根据，更有了现实的经验根据。
四、司法实践对立法完善的实证考察
司法实践完善立法是以两种不同的形式展现出来，一种是基于理论上的突破而自觉为之；另一种是基于现实司法实践，不自觉地践行，即即使实务界已经在事实上为之，但学术界还没有从理论上予以认真总结和反思，进而形成新的观念，甚至在理论上反其道而行之，在法哲学上固守着普遍化的思辨理路而对司法实践完善立法加以反对。对此，本文以下围绕德国司法实践对法律完善的促进进行探讨。
卡尔拉伦茨在《德国民法通论》一书中提出了“解释法律以及法院发展法律的准则”。[33]按照传统，法院的职能是适用法律，而法院适用法律的活动主要是法院适用法律裁判案件，但适用法律的活动必须首先对法律进行解释，而正是在司法活动中所存在的法律解释活动成为了德国法院发展法律的基本方法。德国法院在解释法律时，对法律发展的基本途径是，“有时，法院为了完成其任务，往往不得不超越法律条文，亦即超越法律可能具有词义的范围”，[34]即“司法机关就是通过填补法律中的缺漏来发展法律的”。[35]当然，德国法院在发展法律时必须依据德国《基本法》，使发展法律的法律解释活动符合德国《基本法》的精神。
例如，安东和贝尔塔解除婚约赔偿案就是坚持了上述原则与精神。该案的基本情况是，“安东(Anton)(A)和贝尔塔(Berta)(B)约定结婚并准备不久即举行婚礼，B的父母为两人预订了地中海游轮旅行作为结婚礼物。就在将要举行婚礼之前，A得知B在认识他之前曾经同很多男子交往并过从甚密。A于是写信给B,说他非常遗憾地不能和她结婚。B的父母由此产生了一笔200欧元的开支，因为对于临时取消预订，旅行社根据合同，要求按照旅游项目价值的百分比支付‘取消补偿’。B的父母要支付200欧元，对这一案例，《德国民法典》第1298条第3项规定，如果系因重大事由解除婚约，赔偿义务即不产生”。[36]
德国民法学家迪特尔施瓦布对这一案件的观点是，“《民法典》第1298条的法定构成要件所包含的冲突解决方案，对于我们的案例认识只是个很不完整的方案。在一个非常关键的地方，前提变得不清晰了，因此，什么是重大事由，什么不是重大事由，单从重大事由这个词本身不能得出结论，而只能从法律条文之外的观念中得出结论”。[37]基于此观点，迪特尔施瓦布继续提出，“人们所说的适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与中构建法律规则”。[38]“因此，适用法律”同时也是参与构建法律规范。“虽然理论上判例不具有约束力，但在德国的审判实践中，判例实际上起着举足轻重的作用。例如，我们耳熟能详的‘积极侵害侵权’、‘缔约责任’、‘交易基础的丧失’等重要制度，在德国民法中，都是通过判例采纳了学者的意见，最终突破了法律条文的规定而得以确立的。”[39]
缔约过失责任为德国著名法学家耶林于1861年在其主编的耶林学报年报第4卷上发表的《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文中最早提出的，但《德国民法典》在制定时，并没有将缔约过失责任置于法典之中。“将缔约责任的理论引入司法实践，最初主要是为了克服德国《民法典》中侵权法的弱点，著名的案例就是1911年帝国最高法院的‘地毡卷案’(Linoleumrollen-Fall)。”[40]至德国2002年债法改革时，在新债法第241条第2款和第311条第2款中将缔约过失责任这一制度写入法律，使之正式成为了成文法的内容。但是上述条款并未明确提出缔约过失责任的概念，“这些条款只是一种一般性条款或称总括性条款(Generalklausel)”，“在实践中，它们只能为法官的审判活动提供一个概括性的条文依据。因此，无论是教学、学术研究还是审判实践，都还必须以过去的判例和学术文献为参考和依据”。[41]
当然，从德国的上述经验中，我们可以看到，德国虽然认识到了在理性主义基础上产生的体系化法典也存在着法典一旦制定出来必将落后于持续发展的社会现实的明显弊端，但是出于对个人权利保护的目的，又坚守着三权分立的要旨，没有像英美法系那样直接给予法官通过判例来发现法律的特权使判例成为法律，而是给予法官以法律解释权，由法官在司法过程中，针对实际中的个案，根据已有法律制度的精神，对法律进行合理的解释，并在以后的法律修改中，及时将司法实践中的这些法律解释吸收到法典之中，从而实现对法律的完善，由此，得以显现司法实践对立法完善的重要促进作用。
五、结论
不可否认，理性主义的这一主张对我国具有现实意义，正是理性主义推动我国法律现代化的迅速发展。现今我国正处于现代化过程之中，需要理性主义之光的照耀与推动。因此，通过立法使我国法律体系进一步完善是我国法治现代法过程中不可或缺的，这是由于我们现在面临的首要目标是法律现代化。所以，必然坚持立法是建立与完善法律体系的主要方式。
(责任编辑：丁洁琳)content_end
【注释】[1][美]哈罗德J.伯尓曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第1页。
[2]同注[1]引书，第18页。
[3][德]弗里德里希卡尔冯萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[4]同注[3]引书，第7页。
[5][美]罗斯科庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第469页。
[6]同注[5]引书，第470页。
[7]同注[5]引书，第471页。
[8][德]伯恩魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第343页。
[9]同注[8]引书，第343页。
[10][英]梅特兰：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第31页。
[11][德]阿图尔考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。
[12]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第219页。
[13][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2009年版，第250页。
[14]同注[3]引书，第37页。
[15]同注[3]引书，第37页。
[16][德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2004年版，第17页。
[17][美]E.博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第81页。
[18]同注[17]引书，第82页。
[19][德]伯恩魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第1页。
[20][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2009年版，第20页。
[21]同注[20]引书，第10页。
[22]同注[1]引书，第20页。
[23]转引自[美]罗斯科.庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
[24]转引自[美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2009年版，第13页。
[25][美]罗斯科.庞德：《法理学》第二卷，邓正来译，中国政法大学出版社2007年版，第443-444页。
[26]指表现为体系化的法典。
[27][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
[28][德]阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第98页。
[29]同注[28]引书，第92页。
[30]同注[27]引书，第246页。
[31]同注[20]引书，第5页。
[32]Black’sLawdictiionary900(BryanA.Garnered.,8thed.,West2004).
[33][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第100页。
[34]同注[33]引书，第106页。
[35]同注[33]引书，第107页。
[36]参见[德]迪特尔施瓦布：《德国民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第14页。
[37]同注[36]引书，第14-15页。
[38]同注[36]引书，第15页。
[39]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006版，“前言”第4页。
[40]同注[39]引书，第46页。
[41]转引自同注[39]引书，第44页。
[42]同注[17]引书，第69页。
[43][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2009年版，第146页。
[44]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第17页。
[45]《谢觉哉日记》(上)，人民出版社1984年版，第397页。
[46]同注[44]引书，第4页。
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】2016年【期号】2
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