作者单位：上海社会科学院法学研究所
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【内容摘要】将猥亵儿童罪加重情节中聚众或在公共场所当众猥亵儿童的“情节恶劣”要件作为限制性条件进行理解的观点存在较多瑕疵。以“情节不恶劣”作为假设前提，对《刑法修正案（十一）》生效前的判决文书实证分析，证明其并不存在独立的意义，故此后其也并不具有成为限制性条件的实证基础。从法律条文含义而言，限制性条件说所支持的在公共交通工具上利用拥挤短暂触碰性器官的行为不应予以重刑的论证混淆了“什么是猥亵”与“猥亵情节是否恶劣”两个问题，存在逻辑上的不一致；刑法中其他“情节恶劣”的规定从体系上提供了“情节恶劣”属于提示性规定的支撑理由，且聚众或者在公共场所当众猥亵儿童属于猥亵儿童情节恶劣的情形之一。“猥亵行为”系一个发展、变化的概念，但由于儿童自身的不可猥亵性及聚众、在公共场所当众猥亵行为的特殊性，限制性条件说也有违历史解释的原理。
【关键词】猥亵儿童罪情节恶劣公共场所刑法解释
较之原刑法中仅将猥亵儿童作为强制猥亵罪的从重处罚情节，《刑法修正案（十一）》配置了五年以下有期徒刑与五年以上有期徒刑两档法定刑，并以“列举+概括”的方式增加了四种法定刑提档的特定情形：（1）猥亵儿童多人或多次的；（2）聚众猥亵儿童或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（3）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（4）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
一、限制性条件说有违
司法实践一般做法与法理
刑法中并不乏以“情节恶劣”作为法定刑升格条件或构成犯罪基本条件的情形。然而这种情形体现在猥亵儿童罪中，则经历了从参照强制猥亵罪从重处罚的情形之一走向独立猥亵儿童犯罪加重情形之一的变化。在《刑法修正案（九）》中，“其他恶劣情节”作为与“聚众或在公共场所”并列的强制猥亵罪法定刑升格条件出现；而《刑法修正案（十一）》增设猥亵儿童罪加重情形后，“情节恶劣”的字样则体现在聚众或在公共场所当众猥亵及兜底性条款两项情形中。
以一般理解而言，对“情节恶劣”系限制性条件还是提示性规定的两种立场上的差异，可以进一步深入为“情节恶劣”是否具有解释论上独立的意义。基于此，笔者认为不妨假设“情节恶劣”确实存在解释论上独立的意义，那么在《刑法修正案（十一）》生效前便必然存在聚众或者在公共场所当众猥亵儿童但“情节不恶劣”的情形。根据原有的刑法规定，既可能基于《刑法》第13条但书认为该行为情节显著轻微不构成犯罪，也可能根据《刑法》第37条认为该犯罪情节轻微不需要判处刑罚，还可能在法院判决中认为其人身危险性不足而对被告人适用非实刑。基于这一思路，笔者从“中国裁判文书网”梳理了36个聚众或在公共场所当众猥亵儿童的判决，通过相应的对比分析发现了以下几点未尽完善的规律。
第一，判决规避论证前提。部分判决为规避回答案件是否构成“聚众或在公共场所情节是否恶劣”这一问题，将半封闭半开放式空间中（如向社会公众开放并经营的文具店、便利店、手机维修店、小吃店、超市收银台处等）实施的猥亵儿童行为径行以原《刑法》第237条第三款的规定处理，而不再讨论在此类空间中实施的行为“情节是否恶劣”，也不再依据《性侵意见》第23条的规定进一步探析是否有多人在场等问题。这种思路进一步延伸，为可能的无罪、非刑罚或缓刑处理创造了前提。
第二，少数判决具体论证了案件是否符合“聚众或在公共场所当众”要件，但附加了较多适用上的条件。如有的判决认为，在现有证据无法证明是否存在多人在场的情形下，不能将在公共场所实施的猥亵行为理解为“当众猥亵”，且遵循多数判决原则已经默认将“公共场所当众猥亵”作为“情节恶劣”的情形之一；还有的判决认为，对此类空间的“在场性”必须体现在封闭空间内部，如在教室内、店内仅有被告人与被害人两人，即使教室外或店外有人也不可理解为“多人在场”；也有极少数判决认为，在有多人来往的马路边抠摸大人所背儿童的臀部及阴部行为不具有严重的社会危害性，故即使属于在公共场所当众猥亵的情形也仅应当判处一年有期徒刑。
第三，即使承认在半封闭半开放式空间内实施猥亵行为属于“公共场所当众猥亵”，但对被告人判处缓刑的主要理由与猥亵情节是否恶劣无关。从刑罚角度，部分判决仍然认为聚众或者在公共场所当众猥亵儿童具有缓刑的适用空间，但其主要理由多基于被告人系老年人、未满十八周岁的未成年人，或是存在精神上迟滞而不承担完全刑事责任能力者等，仅极个别判决在无其他定罪情节的情形下对被告人判处缓刑。换言之，对聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的案件适用缓刑，其与实施猥亵行为自身的情节恶劣与否关联性较弱，而多基于量刑或刑事责任等方面考量，致使行为人采取轻缓化的措施。
有观点认为，《刑法修正案（十一）》就是为了纠正司法实践的误区，然而修正案真的纠正了这种误区吗？这显然并未达到论者所设想的预期。在《刑法修正案（十一）》出台后，司法实务部门的不解进一步加剧，甚至延伸到了刑罚执行层面，如有的法院认为，对“聚众或者公共场所当众猥亵”这一情节不应当仅仅作为量刑情节，而在刑罚执行即减刑的判断依据中也应当将其作为重要参考。同样，即使存在各地检察机关普遍提起抗诉的前提，也有法院顺从了性侵害未成年人案件从严惩处的思路，认为类似集体宿舍的场所的场合，由于各个门都已打开，人员具有进出的可能性，故而应当被认定为“准公共场所”，而并不考虑“情节是否恶劣”，应当径行适用五年以上有期徒刑，进而驳回了被告人的上诉。无论是检察机关还是审判机关，对“聚众或者公共场所当众猥亵，情节是否恶劣”这一问题呈现出较大程度的不解、不一致，误区不仅已经存在且正在进一步加剧。在以限制性条件说作为“情节恶劣”定性的基础立论这一问题上，其并不符合司法实践的一般做法与对猥亵儿童罪法理的支持。
二、限制性条件说
不符合体系解释的要求
（一）同属性侵害，在公共场所当众猥亵儿童存在“情节恶劣”的表述，但在公共场所当众奸淫幼女不存在“情节恶劣”的表述
从刑法角度，通常认为猥亵儿童罪并不以强制性作为要件，其原因系儿童不知反抗或不具有反抗能力。然而同属于公众性性侵害，当前的刑法条文设置中却存在这样看似“奇怪”的现象：《刑法》第237条第三款第二项中的“在公共场所当众猥亵儿童”存在“情节恶劣”的规定，但第236条第三款第三项中“在公共场所当众奸淫幼女”却不存在“情节恶劣”的规定，如若将前述“情节恶劣”理解为具有实质的独立判断意义的限制性条款的话，是否意味着某些情形下对公共场所当众猥亵儿童的情形可能基于该情节规定予以出罪［即前述《刑法修正案（十一）》生效前的不判处刑罚、利用第13条但书或对行为人适用非实刑］，而对在公共场所当众奸淫幼女的行为径行适用十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑？
笔者认为，这一问题的答案显然是否定的。因为如此得出的肯定性推论恰恰直击了限制性条件说者所力推的罪刑均衡原理借以解释该条文规定的弊端。由于同属于性侵害行为，且依据司法实践的一般理解，奸淫幼女之危害程度应当比猥亵幼女高，这导致限制性条件说中所谓“聚众或在公共场所当众猥亵儿童，但情节不恶劣”的情形可能仅能适用五年以下有期徒刑乃至非刑罚措施，为五至十年这一档法定刑“真空地带”带来了不可逾越的鸿沟，这样的推论在解释论层面也从某种程度上带来了更大的“罪刑不均衡”，这或许是主张限制性条件说者自身也不能接受的。
（二）第237条第三款第二项中的“情节恶劣”从表述上与其他刑法条文存在本质不同
在猥亵儿童罪的条文规定中，由于《刑法》第237条第一款将“暴力、胁迫或其他方法”作为强制猥亵罪的成立条件，而这一成立条件并不直接适用于猥亵儿童罪，且并不以被害儿童同意作为排除犯罪的条件，故对普通的亲昵行为如若认定其为猥亵，犯罪者可能被处以最高十五年的有期徒刑，存在罪刑不均衡的危险。换言之，即使同样作为“情节恶劣”的规定，在刑法规范体系中也必然需要进一步解释具体什么是“情节恶劣”，而这种要求则属于司法者裁量的范畴，故仍属于实质判断，不应当将“情节恶劣”作为与“聚众或在公共场所当众”同等意思的情形予以对待。然而同属于“情节恶劣”的规定，刑法中第237条第三款第二项中的“情节恶劣”较之其他条文中的“情节恶劣”存在本意上的不同。
其一，在将“情节”作为基本犯罪构成的条文中，具体的情节起到了界定犯罪圈的作用，故而其无可厚非应当被理解为一种限制性条件而非提示性规定，如《刑法》第50条死缓执行期间“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”的规定，仅凭“故意犯罪”无法该当基本的犯罪构成，也不足以谈及情节是否恶劣的问题，故而其必然应当作为限制性条件；再如《刑法》第260条中“虐待家庭成员，情节恶劣”的规定，也是考虑了如被害方存在过错等出罪事由，进而通过这一规定限制了基本的犯罪构成。
其二，在将“情节”作为加重犯罪构成的条文中，其大都并不附加其他客观构成要件要素，而仅仅以独立的加重情形出现。如《刑法》第236条之一负有照护职责人员性侵罪中的三至十年有期徒刑一档，其加重构成即仅为“情节恶劣”四字；再如《刑法》第236条第三款第一项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的规定，其文字表述也与第三款“强奸妇女、奸淫幼女”的规定一致，而仅将“情节恶劣”作为一个独立的法定刑升格标准予以对待。这说明此时“情节恶劣”的规定由于规范文字自身的限制，其不得不从解释的立场上作为一种限制性条件用以约束司法者的自由裁量权。
其三，从与第237条第三款近似的条文设置上而言，对“情节”的规定本身并不存在较多独立的意义。其中2015年《刑法修正案（九）》对一个条文的设置便与本次刑法修订中对聚众或公共场所当众猥亵儿童的文字表述相似，即在第309条扰乱法庭秩序罪中“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重”的规定，根据当时立法者的释义，“情节严重”便并不属于一种独立、综合判断的构成要件，仅仅系对毁坏法庭设施等行为的一种释义。
（三）其他法律中同样存在“情节”无独立意义的参照
《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”其已经将猥亵儿童作为“严重情节”之一予以对待，即公共场所当众猥亵无须附加额外的条件即可适用加重的处罚规定，这也为“聚众或在公共场所当众”与“情节恶劣”之间的关系提供了参考。其一，从治安法自身的立法模式而言，其既部分隐含了“猥亵不满十四周岁的人施以加重处罚无须附加其他限制性情节”的前提，也为刑法中解释类似条款提供了一定的参照。
其二，将猥亵成人或在公共场所故意裸露身体的行为附加额外的限制性条件，恰好符合《刑法》第263条第二项中对“情节恶劣”持限制性条件说者所言的“公共场所短暂触碰猥亵行为不应交由重刑处理”的观点，因为这一问题的核心在于，我国当前的法律体系中对于成人性侵害的概念、术语及范畴相对固定，而对于未成年人则包括“猥亵”“性侵”“性侵害”“性欺凌”等法律术语，这导致在治安法中与刑法罪刑均衡原则相近似的比例原则更加具有适用的必要性。
三、限制性条件说
有违历史解释的规律
笔者认为，《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的完善，实际上已经从罪刑均衡角度解决了较多过去在猥亵儿童这一问题上无法解释的问题，诸如猥亵成人一人、儿童一人与猥亵儿童两人的比较问题，过去往往可能将后者予以从重处理，而将前者数罪并罚，可能导致刑期过重，有违罪刑均衡的原理。以罪刑均衡作为解释聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”判断前提的思维，忽略了一个基础性的问题，即罪刑均衡系罪刑法定的派生性原则，而非罪刑法定的上位原则。前述观点判断的前提在于，猥亵行为与普通的亲昵行为如拥抱、摸脸等行为存在本质差异，而得以进入刑法规制范围的猥亵儿童行为也与普通性骚扰行为存在差异，至于这一差异的边界何在，此仍应属于罪刑法定原则所探讨的范围，如若以罪刑均衡僭越刑法罪刑法定的上位理念，必然导致性侵未成年人案件解释论体系构建的混乱。以前述实证判例的方法引出问题，则不可避免地遇到一个逻辑上的瓶颈：修正案出台前的司法判决何以影响修正刑法后的司法案件？这就必须回到历史解释的维度予以思考。
（一）“猥亵”是一个发展、变化的概念
（二）聚众或在公共场所当众猥亵与普通猥亵行为存在本质上的不同
（三）较之成人，儿童具有绝对的不可猥亵性
总而言之，从历史解释的角度不难发现，无论是从法定的程序、证据审查甄别的判断标准，还是从构成要件的判断方法等，都不足以支撑聚众或者在公共场所当众猥亵儿童中存在其他构成犯罪的额外限制条件，“情节恶劣”作为限制性条件的理解也并不符合当前我国针对猥亵儿童罪立法的历史趋势。
四、“情节恶劣”应为
提示性条款之主张
（一）基础：建立科学化、类型化的性侵害未成年人评判标准
（二）核心：猥亵儿童罪的保护法益为儿童性权利的不可侵犯性
（三）延伸：其他恶劣情节也同样不应附加额外的限制性条件
换言之，无论是从立法基本导向还是当前的学术研究中，都指向了这样一个结论：在猥亵儿童罪中，聚众或者在公共场所当众猥亵本身就属于“情节恶劣”的情形之一，无须再将“情节恶劣”作为其他限制性条件予以解释；实施猥亵儿童行为的只有重罚和比重罚更重的刑罚，而不存在重罚与轻罚乃至不罚之分。将“情节恶劣”作为聚众或在公共场所当众猥亵儿童这一情形的限制性条件，其使用了罪刑均衡的原理解决了罪刑法定的问题，但存在二者间层次上的不一致性，立论无法获得支撑。将部分被论者视为“性骚扰”等行为予以重罚也符合当前刑法修正后保护儿童的历史发展趋势，故而具体到聚众或者在公共场所当众，如若仅将某些可能违反治安管理处罚法的行为纳入刑法的范畴，其本质上仍是在探讨“性骚扰”这一类行为是否属于刑法意义上的猥亵行为的问题，而不是该类猥亵行为情节是否严重、应处何种刑罚等问题。基于猥亵儿童与强制猥亵成人在构罪标准、量刑条件的显著差异，聚众及在公共场所当众猥亵儿童已经被赋予了足够的社会意义上的法定刑升格前提，故而无须进一步附加其他的限制性条件，而仅将“情节恶劣”作为提示性规定即可。
五、结语
综上所述，对聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”的限制性条件说虽然存在部分合理之处，但无论从逻辑论证还是保护法益的侧重而言都难以经得起合理推敲，更与《刑法修正案（十一）》强化未成年人保护的立法考虑背道而驰。这背后所反映的矛盾可能不仅仅是刑法条文中个别词句中在学术观点上的分歧，还恰恰说明了在对待性侵儿童这一问题上国家所秉持的不可动摇、也不应动摇的立场。猥亵缺乏性认识能力和抵抗能力的儿童无须“强制”的行为要件，“聚众或在公共场所当众猥亵”儿童已足够情节恶劣，这样的解释才符合《未成年人保护法》所确立的最有利于未成年人原则的要求。