“什么是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家
们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答
.
并且有意思的是,大多数人都有能力
轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。
但我们并不能简单通过列举法律体系的标准
事例来解决这个问题,
最好的方式不是急着去回答问题,
而是弄清楚到底什么问题在困扰着
我们
作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义
务有何区别与联系?什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律
作者将从分析奥斯丁的
理论来回答第一个问题。回答第二个问题
需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正
义的分支,
并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。
第三个问题要解决的是
社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。
有人指出,
规则的预测性面向不是关
键的,
其作为指示标或证立的地位才是本质性的。
对此有两种批评,
极端的观点认为拘束性
规则的观念是混乱或虚构的。
英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官的
发现。
作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,
虽然下述作法是可能的:
分
离出并掌握住一组核心要素的特征
这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为
定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。所以,本书的目的不
在提供一种作为规则的,对于“法律
"
这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的
独特结构提供一个较为优越的分析
并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和
差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进
第二章
法律、命令和指令
在本章作者分析了各种祈使语句
认为强盗情境是最为典型的,决定在此情境基础上完
善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念
首先,作者增添了“普遍性
的要素。法律指出了
普遍的行为态样
适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其
实只是法律的辅助。其次
补充了“持续性
的要素,以及“普遍服从的习惯”
。最后,考察
“发布命令的人”
作者补充了“独立性”和“主权者
的概念
第三章
法律的概念
本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑
:
法律的内容
;
法律的产生方式
法律适用的
范围。
就内容而言,
刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,
存在着惊人
的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则
不强加责
任或义务,而是通过授予人们某些指定的程序
遵循某些条件
在法律强制框架范围内创设权
利和义务的结构,来为个人提供实现他们愿望的便利
授予权力的规则也不同于此模式
基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法是将权利或权力行使的“无效”
作为
一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必是一种“不幸”
更重要
的
“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”
(
36
)
。刑法可以区
分两种东西
规则所禁止的行为和抑制行为的制裁。两个部分是可以相对分离的
而无效的规
定是规则本身的组成部分,
不可分离。
另外一种看法是,
所有真正的法律都是下达给官员的
实施制裁的有条件的命令
“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的
命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命令的概