卡多佐是美国法律史上具有深远影响的法律家与法学理论家之一,卡多佐所生活的年代是美国工业化、城市化高度发展的社会转型时期,由于社会变化,先前在农业社会中演化形成的普通法,已经无法完全回应和满足变化了的社会需要。尽管普通法严格遵循先例的原则一般禁止法官明目张胆的“立法”,但社会变化催生了变革法律的需求,且普通法的判例制度又不可避免的为司法的创造性活动预留了空间。在这样特殊的社会背景下,卡多佐作为最高院倾向于自由派的大法官,在他任职期间以其创造性的司法审判,诠释了卡多佐本人对社会需求、公共政策与普通法判例制度的深刻理解,并影响了美国上诉审判与公共政策相结合的趋向。对此,后来许多美国法学家都认为,卡多佐任职期间的司法实践,促成了普通法的生长与变革,而体现卡多佐意见观的一系列著作和论述,也推动了法律理论的现代化。其中,最能体现卡多佐思想的就是《司法过程的性质》。
《司法过程的性质》最初是卡多佐在耶鲁大学法学院所做的一个演讲,也是卡多佐对自己多年来担任法官的司法经验的总结。后来被整理出版,并在美国法学界和法律界引发广泛反响,获得了高度评价,成为美国独具特色的法律哲学和司法哲学的代表作之一。该书虽然篇幅不长,语言简洁,但却视野开阔,阐释了普通法系国家法官造法的逻辑过程,并论证了法官造法可适用的具体方式。卡多佐所要表达的核心观点在于,法官不能仅满足于通过传统的法律推理方法得到所需要的结论,遵循先例是法官的基本职责,但这并不代表法官可以放弃发现法律的责任。对于遵循先例与法官造法二者的关系,卡多佐认为,法官既不能墨守成规,认为某种做法是先例所确定的,就放弃了对规则的思考与修正,并促成法律的发展;但同时,虽然遵循先例为法官创造性的适用法律预留了制度空间,法官也不能因为遵循先例得出的结论对具体个案的当事人产生不公正的结果,便放弃了对先例的尊崇,这样反而会破坏法律的延续性和稳定性。
那么法官在遵循先例和法官造法之间如何取舍才是合理的?在卡多佐看来,正如世界是流动和可变的,法律也处于不断的变化和发展过长中,变化的结果“不仅仅是对法律的补充或修饰,它已经是一种法律的革命与蜕变。”在这一永恒的流变中,法官所要做的就是从先例中抽象出具体的原则,然后再确定该原则是继续发展,还是死亡衰萎。这就是司法的过程,法官在作出判断选择时,必然要探寻引导他得出这一结论的各种因素,并权衡何种因素对其得出结论会发挥决定性的作用。
二、法官造法的路径选择
法典和制定法的存在并不会使法官显得多余,卡多佐认为,法官作为“社会中的法律和秩序含义的解释者”,承担着将审判结果与社会和谐相互和谐的使命。也即,法官并不是机械适用法律的角色,当制定法无法为现实纠纷提供答案时,法官应当首先应求助于先例,当遵循先例也无法完全契合于具体个案时,此时就需要法官运用法学进行思考,以引导他得出解决问题的答案,这个过程就是法官造法的逻辑过程。
法官应当如何造法?卡多佐根据多年的司法经验,提出法官造法涉及到的方法主要有如下几种:
第一,哲学方法。哲学或类推的方法被卡多佐置于发现法律的首位。因为法律本身是一个完整的逻辑体系,法律的概念和共识都包含着特定的逻辑,从先前的关联性判例中找到适用于新案件的原则和规则,本身就体现了逻辑的过程,而司法的发展也是遵循逻辑的结果。尽管有人会质疑法律有时并不总是符合逻辑的,但逻辑的思维方式无疑是在缺乏更优化方式或其他标准时,可供法官采用的最好的方法。特别从维护法律一贯性、确定性和统一性的角度出发,哲学(或类推)的方法在维护先例的稳定性方面具有无可比拟的优势。
第二,历史、传统的方法。法官的思考常常伴随着对法的起源的追问,过去的概念会在当下被赋予适宜的形式,同时也会影响未来法律的走向,这就是历史的方法。法律不过是将生活塑造的行为模式予以固定,并维护这种行为模式的确定性。卡多佐认为,“任何一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向,这种倾向也许会为另一种倾向所抵消,这就是,一个原则本身的历史限度会限制其自身”。就这一点而言,历史的方法是促成法律发展的重要因素,有的法律观念如果脱离了历史语境去解读,那我们可能永远无法得知其本来的含义,而法律的发展本身也存在着延续性,因此,未来的法律并非仅仅是在毫无新意地重复目前和昔日的法律,知晓过去的法律可以为今天乃至明天提供便利。
三、法官应当如何思考
《司法过程的性质》一书自1921年出版发行至今,其所论述的内容一直广受追捧,法系和法律制度的差异,都无法减损卡多佐理论的魅力。时至当下,该书仍然对司法实践启示良多。
第一,法官应当是法律的宣示者。卡多佐通过他的论述,向我们展示了法官如何在裁判中思考,进而达到其结论的过程,司法的过程中,卡多佐强调法官是“活着的法律宣示者”。法官不同于创制规则的立法者,法官的职责在于在现有的规则内对行为作出评判,较之立法者而言,法官的创造和发挥空间极为有限,只有当法律无所依据时,法官才能做填补法律空缺的工作。但如果就此认为法官只能机械的适用法律,而没有任何可作为的空间,那将是对司法的误读。无论是英美法系还是大陆法系,填补法律空缺都是客观存在的,区别不过在于法官采用的方式不同。按照卡多佐的观点,法官应当在解释和适用法律中,不断的创新以使其符合社会发展的需要,并最终促成法律的发展。这也决定了法官应当承担起阐释法律、传承法律精神的使命。