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卡多佐的法律情怀与司法艺术-论《司法过程的性质》
摘要：研究英美法系国家的法律离不开对其司法运作的了解和剖析，普通法的本质和生命就在于法官对法律的创造。本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的多层次的梳理以及宏观和微观层面的评价，展示了卡多佐作为一代大法官和法学家的法律情怀和司法艺术，使我们对普通法世界的法律以及司法运行的理解有一个全新的视角并对中国未来的法律理念和司法实践有所启迪。关键词：法律和司法观；法官造法；法律实用主义；法律社会学
首先是逻辑路线（也可称之为类推或哲学方法），卡多佐将它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“来自自然的、秩序的和逻辑的承继的身份”。[7]在这里，卡多佐承认法律本身的独立性，法律自身系统的逻辑结构，法律形式和实质的对称要求。他还看
[1][2]
《司法过程的性质》读后感
本文作者
康优
华东师范大学法学院
级本科生
《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰明卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。这本书的中心议题简单来说就是“法官立法”,是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程“发现”法律来适应不断变革的社会，推动法学的发展。这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。
司法审判过程就是一个酿造过程。在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。
成分――法官体现在他判决中的法律。这种渊源在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由宪法或者制定法提供的。这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的只是服从。在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在宪法和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候（立法机关未想到的要点），这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。
法律渊源的第二种，就是在宪法和制定法都沉默的.时候，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。第一步就是考察和比较先例。这个过程又可以分为两种，一种就是依照明显符合案件的先例来决定案件，近似于按照制定法来决定案件的过程，不多加赘述。另一种就是没有决定性的先例时，法官必须为眼前的诉讼人制定法律。（同时也是在为其他人制定法律，因为一旦判决宣布，它就成了先例家族中的新成员，并且很可能会影响到之后的判决。）他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由，然后确定该原则将要运行和发展的路径和方向。
确定原则的边界和发展、增长的趋向，是能够沿着正确的道路前进的重中之重，同时也是本书的主要内容。在作者卡多佐眼中，一个原则的指导力量可以沿着类推的规则或哲学的方法，历史、传统的方法和社会学的方法四种路线起作用。
一个题目既适合于使用这种方法也适合于使用另一种方法时，习惯或者效用就会出现，来调整方法的选择。现行的许多法律中，有许多只是历史的产物，甚至在不动产领域没有历史就不可能进步。法律在历史中产生，历史一定会对之产生影响，为了真正合乎逻辑，法律的发展就必须充分注意到它们的起源（“一页历史就抵得上一卷逻辑”）。法律在使用过程中应当注意与历史保持一致，即考虑什么是已为。历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。
如果历史与哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。的确，在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已经不如从前，甚至大多数时候我们寻求习惯只是为了找到一些检验标准――习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。但如果把习惯略加延伸，就会把习惯与习惯性道德、时代风气等同起来，这就是传统的方法与社会学方法的接触点。生活塑造了行为的模子，法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。
原则不是一个，而是一束，卡多佐在演讲中对司法过程的分析得出了一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体的案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私……而法官如何确定一种利益已经超过了另一种利益，必须像立法者一样从经验、研究和反思中获取他的知识（P68）
至于遵循先例，这应当成为一种规则，而不是一种例外。如果不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加。而且判例法中的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在每一个新案件中接受实验和检验。尽管不应当放弃遵循先例规则，这在某种程度上也应当放松这一规则。因为普通法也并不是稳固不变的，应当区分静态和流变的先例。如果时代的习俗已经发生改变，法官又为何要被捆在先辈的手里。法学的发展，就是将正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，不断创新。
卡多佐在演讲的最后感慨道：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，但在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了而一些新的原则诞生了。”
《司法过程的性质》这本书是以美国实行判例法为背景的，我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例。虽然法律上未规定其有约束力，但是我国法官具体判例时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时由于考虑到它的判决有向上级法院起诉的可能性，因此，必然会注意以前在审理同类案件时所做出的判例。当代中国的改革开放和法治建设已经使中国进入可望保持长期稳定发展的阶段，因此一个更加专业的司法界将在这一过程中显得更加迫切。《司法过程的性质》这本书不管是对我国的司法实践还是对学术界的研究都有重大意义。
（这本书，虽然没有读得特别通透，但还是受益匪浅。这份读书报告更像是沿着卡多佐演讲的思路又走了一遍，谈不上有什么自己的见解。这份能将司法中的不确定地带这么详细地表达出来的经验之谈，我很庆幸自己读了。）
法律漏洞与司法适用
【关键词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……
所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。［1］法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。
司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。
案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！
公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。
刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑；而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元，本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。
因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同，本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？
细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。
案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！
某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。
问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑否？
刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。
但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？
前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？
一、法律漏洞的原因
法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。
其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必
其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。
二、法律漏洞的类型
除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。
2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。
3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。
三、司法适用
如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。
首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。
比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已；尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。
两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺政治权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。
其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。
在公法如刑事法制，实行权
在私法，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至创造性司法等方法进行。
【参考文献】
［1］［4］杨仁寿．法学方法论［M］．北京：中国政法大学出版社，．142．147．
［2］菲利．犯罪社会学［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1993．125．
［3］阿蒂亚．法律与现代社会［M］．辽宁：辽宁教育出版社牛津出版社．．227．
论司法的权威与权威的司法
当人类放弃“以眼还眼，以牙还牙”这种解决彼此间纠纷的私力救助方式时，便产生了对权威的渴求，他们期望社会中有一种能使双方都能服从的权威，以达到纠纷的最终解决，尽快制止无休无止的无序状态。当国家出现以后，司法便以权威者的身份出现了。然而，司法之所以能有权威，又恰恰需要权威的司法。因为，稍有生活常识的人们皆知，即使在偏远的乡村社会，人们之间有了纠纷，也期望能由大家都尊重（或至少两方能共同接受）的人来处理。只有大家都尊重的人，人们才能放心地将纠纷交由其裁决。可以说人类数千年来司法和诉讼制度发展的历史中就包含着司法的权威与权威的司法这种互动的主旋律。在这一背景下，本文的写作便具有了现实意义。
一、权威的三种类型及其在司法中的体现
这种权威最典型的体现是宗教里的神。神的权威有两个相互关联的特点：一方面它无所不能；另一方面它又因此而至高无上。当初人们面对变幻莫测的外部世界一筹莫展时，这种类型的权威便应运而生。人们相信，冥冥之中有一个万能的神主宰着世事轮回，顺之者昌，逆之者亡。对于神的权威的接受，可以说是无条件的。
二、司法需要权威
（一）司法的目的与权威
如果采取一种务实的态度看待司法，那么它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端。因此，“作为法律家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”（注：（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。）权威对于司法的这一根本目的发挥着重要的作用，它既可以保证纠纷解决的有效性，又可以降低纠纷解决的成本。
在公力救济时代，如果一桩纠纷无法通过当事者的协商予以解决，那么寻求一个双方都认可的中立的第三方作出裁断就成了最为可能和有效的选择。这个中立的第三方至少要具备两个方面的条件：一方面他必须为双方当事人信任，否则双方就没有理由将关系到切身利益的问题交由他裁决；另一方面，他必须有使双方服从的力量，因为他作出的结论只有得到双方的接受，才能实现解决纠纷的初衷。而权威正是这样一种使人信从的力量。人们对于权威由衷的信任和几乎是下意识的遵从使纠纷得以有效解决。
（二）相对于立法的独立地位与权威
如果人们的认识水平只停留在顾名思义的程度，就很容易把司法仅仅理解为审判机关将立法机关制定的规则严格适用于具体案件的活动。从这种角度看待司法，法律便被视为一个无所不包的大前提，具体案件事实是小前提，审判者只是在终日重复着一种由大前提和小前提推导出结论的逻辑运算过程。如果这种观点成立的话，司法就仅仅扮演一种使法律得以实现的工具的角色，而且越是像孟德斯鸠描述的那样使立法者的原意体现得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，当司法完全沦为一种工具的时候，也就完全丧失了它独立的品格，当然就没有资格去奢谈什么权威的问题了，有的只是立法的绝对权威。
但是，当我们努力突破文字造成的障碍就会发现，司法的实际运作过程实在没有这么简单，它并非是一个一直跟在立法的后面的仆人。认为司法只是机械、忠实地适用法律的观点，是人们在顾名思义地认识司法时，无意间造就的一个“审判神话”。（注：（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第245页。）实际上完全有理由认为，司法的过程正是将纸上的法律变为现实中的法律，将普遍性的法律变为个案中的法律，将静态的法律变为动态的法律的过程。纸上的法律、普遍性的法律和静态的法律是灰色的，而现实中的法律、个案中的法律和动态的法律则像生命之树常青。
综上所述，不难得出这样的结论：立法和司法都是社会控制手段，前者通过提供一般规范发挥作用，后者则是通过解决具体纠纷完成其对社会的影响。它们在各自的领域里都享有权威地位，不存在谁依附于谁的问题。司法的权威来自于司法本身，而不是来自于立法的权威。如果不承认司法的权威，就是不承认司法独立于立法的价值。
（三）司法价值取向的多元性与权威
关于司法价值取向的多元性的论述，近年来在学术界可谓汗牛充栋。然而，司法价值取向的多元性与司法的权威之间又是如何发生联系的呢？
司法不仅是为了解决过去发生的纠纷，而且也对公民未来的法律生活产生示范效应。因此，司法裁决的确定力是必不可少的。只有当人们相信、接受（有时这种相信和接受在必要情况下，是通过国家强制力予以保证的）司法裁决时，司法的权威才能形成，诉讼的示范效应才会发挥极至。一方面，任何司法裁决都是在一定的期间内作出的，因此它总是建立在法律真实的基础之上的，而不是建立在绝对真实的基础之上的，人们如果要寻求纠纷的解决，就必须接受纠纷的裁决，而不能无休止地怀疑一切；另一方面，国家既然已通过裁决表明了国家对特定纠纷的态度，就不能朝令夕改，否则人民将对诉讼无法预期，而无法预期是制度缺乏确定力的典型表现。
司法不仅追求公正，同时也应追求效益。英国有句古老的谚语：“迟来的正义为非正义”，说明效益是司法中不可缺少的价值取向。很明显，如果一个法院的判决要等到几十年以后才能得到执行，还不如告诉权利人“本判决
无法执行”。司法效益的价值取向在法律上必然表现为对诉讼期间制度的严格规定，通过这一制度，国家司法机关可以协调各方诉讼参与人的诉讼行为，指挥诉讼按步就班顺利地进行，诉讼参与人诉讼行为的效力严格限定在法律规定的诉讼期间的范围内，诉讼的进程必然大大加快，国家司法资源的效用也会发挥到最佳程度。
三、现代社会司法权威的特点
（一）现代司法的权威是一种制度性权威而非个人权威
权威作为一种使人信从的力量和威望，可以属于某一个人。如在信仰的支持之下，权威体现于神或神化的领袖；在传统社会里，又体现于德高望重的长者。但是，现代司法所具有的是一种基于理性的权威，这就决定了它赖以发挥作用的是依据理性设计的制度而非个人。
以程序化作为其运行机制的司法，通过其分化、规制等方法无疑可以克服个人所永远无法摆脱的感性因素的影响。所以，“刑事诉讼程序，一般说来，不过是法律对于弱点和私欲所采取的预防措施而已。”（注：（法）罗伯斯庇尔：《论革命法制和审判》，赵涵译，商务印书馆1986年版，第30页。）只有这样的司法才能获得永恒的权威。在现实生活中，人们可能会对某一裁决不满、甚至愤怒，但在理智思考之余却不得不接受裁决的结果，在这里制度化无疑是司法权威产生的催化剂。正象体育比赛中，尽管人们可以对裁判的某一次裁决提出异议，但裁决的结果却不可更改一样。
理性的司法以严格的形式化法律为基础，这种形式化的法律只有通过一整套制度才能得以实现。制度的权威给人以形式上公平的`感觉，同时还增加了司法在一定程度上的可预见性，因此更容易为现代人所接受。而个人的权威则是以某一个人所认为的实质公平为追求目标，依据的往往是“神秘的正义感、具体的伦理和其他价值判断”，这样的司法对于当事人来说几乎等同于听天由命。（注：参见马克斯韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第353页。）
制度的权威更加符合理性前提下权威的有限性特点，实践证明，不受制度约束的个人权威经常有扩张为淫威的趋势。这种无限的权威在现代社会已经不值得信赖。而对于制度来说，其本身就包含有限制的内含，制度体系的内外因素的制约使司法得以在一个有限的范围内行使其权威。
（二）现代司法的权威为人认可的原因是形式的公平而非实质的正确
人们倾向于把实质的正确奉为真理，然而这种真理绝非现代司法之所长。霍布斯在他的《利维坦》里有一句名言：“不是真理而是权威制定法律”。（注：转引自奥特弗利德赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第108页。）他的命题中，实际上隐含着权威与真理并不搭界的判断，这一点在司法过程中同样适用。
很多时候人们理解的所谓实质正确的答案其实并不存在，这时，形式的公正便成为唯一应当追求的目标。在自然科学领域中对事物的判断往往是非黑即白，如二加二等于四，不同质量的物体在万有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是与此相左的观点都可以被肯定认为是错误的，因此自然科学家向来以探求真理为使命。然而在司法领域，情形却有些不同。司法的使命是要在发生冲突的两种利益之间进行权衡，作出支持一方，否定另一方的结论。当两种利益分别有其合理性时，正确和错误不能被用来作为检验司法结论的标准。如美国历史上发生于堕胎合法性的争论便不是一个是与非的问题，它反映的实际上是不同利益之间的交锋。（注：参见方流芳：“罗伊判例中的法律解释问题”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-319页。）这里的标准应当是结论的作出是否符合公认的形式公正的要求，如果符合，结论便由此获得了权威性。
（三）现代司法的权威被限制在适度的范围内
既然现代社会基于理性的权威的一个重要特点是它的有限性，那么以这种理性权威作支撑的现代司法也必然受到严格限制。
司法所调整的范围因为法律本身的作用而受到限制。尽管法律在社会生活中的作用举足轻重，但必须承认，除此之外还存在着其他一些能够指导或引导人们行为的工具，如权力、行政、道德和习惯，（注：参见E博登海默《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社19版，第357页。）它们所起的作用有时是法律所无能为力的。这一点随着法律万能作为一种狂妄和浅薄的观点遭到抛弃，已经达成共识。因此对超出法律调整范围之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。
不仅如此，即使就某一件已经进入司法领域的事件来看，司法的调整范围又受到当事人双方的限制。因为，当事人提出的诉讼请求对法官产生约束力，法官的判决只能是支持或否
定该诉讼请求，而不能抛开它另起炉灶。同理案件争执点也只能由当事人确定，判决必须在此基础上作出。（注：参见王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》1994年第1期。）如果司法活动超出了当事人所给定的范围，其权威性便荡然无存。正是从这个意义上，人们才提出了司法权的被动性的命题，不告不理也才成为现代司法的一项重要原则，司法权“本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。（注：托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第110页。）一方面，司法程序的启动必须以纠纷的发生为前提，因为司法原本就是作为一种纠纷解决机制而产生的，它为遭到侵害的合法权益提供的是一种事后救济。不存在现实的纠纷，司法权就无从行使。另一方面，司法权的开启应当在当事人就已经发生的纠纷提起诉讼之后。既然司法活动是一种严格限制在法庭之内进行的判断活动，那么，未提交审判的纠纷自然不在司法部门的职权范围之内。
四、现代司法权威的保障机制
在相互分立所制衡的三种国家权力中，司法权无疑是最薄弱的，因为司法部门“既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量。”（注：汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。）于是，如何保障司法的权威性就是法治社会中的一个重大问题。司法权威的确立和维持至少要受内外两个方面因素的制约。内在因素是司法制度本身的品质，外在因素则指在司法制度外部维护其权威性的诸项条件。二者缺一不可，否则都会导致司法权威的败落。
（一）内部因素
司法要想获得权威，从其内部因素来看，以来三个方面是必不可少的：
1.法官要有为公众信服的较高的素质
现代法治国家，法律就像空气一样无处不在，在绝大多数情况下，法律都能得到人们自觉有效的贯彻和遵守，纳入司法轨道的则常常是一些当事人难以自行解决的疑难问题。法官作为这些疑难问题的解答者，他必然要有高于普通人的素质，否则，他作出的司法判决就很难收到一言九鼎的权威效应。因此就不难理解为什么西方国家在法官制度上都选择了一条法律家阶层的精英化道路。
一方面，作为法官专业知识的保障，建立起完备的法律职业制度。西方国家尤以日本的司法考试竞争最为残酷。据有关资料显示，20世纪60年代以来，每年应考人数增长了数倍，近年来更是多达2.5至3万人，但通过者却长期限定为500人，而且其中只有10%至15%加入法官行列，其余都作了检察官和律师。（注：参见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。）如此苛刻的考试制度使那些幸存者的法律专业水平有了可靠的保障，而且更为重要的是，它也因此使民众对于法官知识水平的信任感油然而生。
法官素质的另一方面是要有丰富的生活阅历。司法活动是直接针对社会的具体事件的活动，这就要求一个合格的法官不仅要具备精良的法学专业知识，还要对社会有着深刻的体验和理解。因此，在其他领域常常可能出现个把神童，而法律家则是越老越珍贵。这就是为什么许多国家规定法官的下限年龄，而对法官的退休，则不实行强制制度的根本原因所在。也正是从这个意义上我们才能理解为什么在我国早已办理退休手续的王铁崖、赵理海教授却被任命为国际法院和国际海洋法院的大法官。
2.司法要保持其自身的稳定性
稳定性对于司法权威的维护起着举足轻重的作用。因为这种稳定性给人以同样情况受到同样对待的感觉，这是司法的公正形象得以产生的源泉。稳定性意味着法律不因人因事而易，它甚至可以对抗某一特定时刻以大多数人的愿望体现出来的社会舆论。这样，司法便日益显得中立，并由此获得一种神圣感。
建立稳定的法律家共同体是保持司法的稳定性的首要条件。法律家共同体的最大特点就是使其成员在知识背景、从业经历和职业道德三个方面实现了同质化。这使他们在从事法律职业的过程中拥有共同的语言和思维方式。于是，他们对法律的理解将趋于一致，（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政治大学出版社1994年版，第257页。）而且在共同处理法律事务时达成一种心领神会的默契。因此，当代西方国家正是通过完善其法律教育制度、司法考试制度和有关法律家的行为准则，实现了较稳定的法律家共同体，对保持司法的稳定性起到了重要作用。
确保司法的终结性原则是保持司法的稳定性的另一条件。这是从保障司法在某一具体案件上的稳定性而言的。对于具体的案件，司法判决一经作出，就应当具有最终决定的力量，除了极个别的情况外，包括法院自身在内的任何人都不得任意变更，否则当事人的利益将永远处于不确定的状态之中。出尔反尔、朝令夕改，不仅使司法作为一种以解决争端为目的的机制变得名不符实，而且将使司法的权威丧失殆尽。
3.通过程序的正当化维护司法权威
首先，诉讼程序本身的科学性。“诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。”（注：陈桂明：《诉讼公正和程序保障》，载《政法论坛》1995年第5期。）因此，公正的诉讼程序的设计要符合刑事诉讼的客观规律，能够正确处理好公平与效率的关系。
其次，诉讼程序的可预知性。即程序主体能够了解诉讼的进程，为此应当设立相应的程序制度满足程序主体的这一需要。诉讼程序的可预知性，本身还包含了选择性要素，即程序主体可以根据诉讼进程选择自己的诉讼行为，并对下一程序进行预测。
再次，诉讼程序
主体的平等性。平等性一方面要求控辩双方在程序意义上具有对等的地位，即双方都是诉讼主体，都享有诉讼权利和诉讼义务，都有权充分陈述本方的事实和理由，都有权提供证据，并对对方所提出的证据进行质证。任何人一旦进入诉讼程序中他就丧失了他在原来生活中的角色，不管他以前是名门权贵，还是出生卑微，只要他进入诉讼流程，他就是原告或被告，舍此没有任何其他角色特征。平等性的另一个方面的要求是，作为纠纷的裁决者，即案件的审判者在诉讼过程中必须保持中立，他们只是案件事实的判断者和适用法律的裁决者，而不是利益的代表者，因此，必须对控辩双方平等对待，不能带有任何偏见和好恶。只有这样，才能实现控辩双方真正意义上的平等。
最后，诉讼程序的制约性。诉讼程序是由一系列的具体程序构成的，这些具体程序之间必须形成一种制约关系。如果把整个诉讼看作一场障碍赛跑的话，那么各种具体的程序就好像在刑事诉讼全过程中树立起来的一个又一个栏架，程序主体只有跨越前一个栏架，才能跨越后一个栏架，只有跨越这一个又一个栏架，才能到达诉讼的终点。
（二）外部因素
一项权威的确立和维护，除了要不断完善其自身的品格外，还需要来自外部的诸项条件的支持。其中正确处理两种关系，是支撑司法的权威的关键。
1.司法权与其他国家权力的关系
司法权应独立于其他国家权力。司法权作为三种权力中最薄弱的一个，当它与其他两项权力纠缠在一起时常常沦为后者的附庸，必然导致司法权威的沦丧。因此现代法治国家无不千方百计地维护司法的独立地位，使其免受行政与立法的干涉，法官的高薪制、终身制等均是为达此目的服务的。
其他国家权力还应在其职权范围内为司法权威的维护尽其所能。司法权威的有限性决定了它必须从与其并存的其他类型的权威那里获得支持。例如，可以通过立法肯定司法的权威地位，行政机关有义务为司法判决的执行提供保障等等。（注：对于判决的执行，长期以来的主流观点都将其归入司法权范围，然而近年来，随着研究的深入，已有学者指出，执行判决应当是一种行政行为。这是一种应当引起注意的观点。参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。）
2.司法与社会公众的关系
司法与社会应当保持一定的距离。一方面，司法权威被动性的特点，决定了其不得以一种积极主动的姿态介入社会生活；另一方面，社会心理学的研究也表明，距离能创造神圣和庄严感，而亲密至少在一些情况下会导致权威的丧失。（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19版，第139页。）
司法权还应独立于社会舆论。社会舆论作为某一特定时期内社会上大多数人的直接愿望，常常是暂时性、感性化的，因此，以理性为基础的司法便不应对其过分看重。此外，更为重要的一点是，民主并不是司法的基础，最大限度地反映民意是立法而非司法的权威得以巩固的前提。（注：参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。）面对潮水一般汹涌而来的民意，司法应经得起理性的检验。
五、司法的权威在中国的缺失及复兴
（一）司法的权威在中国的缺失
司法的权威在中国的缺失是一个人所共知的现象，有的人甚至认为目前司法的权威在中国已经降到历史的最低点。当人们论及这一问题时，有两点现象常常被提起：一是司法裁决缺乏终局性的效力，审判监督程序允许对已生效的判决反复提起再审，这意味着司法制度自己打了自己的耳光，自然再也无力支撑起丝毫的权威；二是民事裁决执行难，判决的效力有时不仅得不到民众的认同，而且做出裁决的法院自身也不认帐。而实际上这两点只不过是浮出水面的冰山一角，其背后有着深刻的社会、历史和制度的原因。
在这样一种文化背景下，人们对司法的功能就产生了许多不切实际的期待。最为突出地表现在两个方面：一是过分强调司法的教化功能和实现实质公平的任务；二是让司法越出自己的界限，去承担本应由其他社会机制所应承担的管理社会的任务。当这些期待无法实现时，司法便成为批评的对象。
错误的观念导致的是畸形的制度设计：低层化的法官任职制度，使得司法的裁决难以获得令人信服的力量；按行政区划设置的法院系统，使得普遍性的司法容易蜕变为地方的司法；普遍存在的政法委协调案件的做法，使得司法难以获得独立的空间；人大的个案监督制度，使司法成为立法的附庸；新闻媒体的不规范炒作，给司法造成了巨大的社会压力，理性的司法不得不随波逐流；过于宽泛的再审制度，使得司法失去了终局的效力；不合理的具体程序的设计，使社会公众对司法的公正性发生了怀疑；将所谓的社会效果的好坏作为评判办案质量的标准，使得法官在服从法律与重视社会效果之间举棋不定；错案追究制度，使得法官在处理案件过程中忐忑不安，无法以平常心去面对复杂的法律事务。凡此种种，不一而足，这些现象无疑都在伤害着司法的权威，司法的权威在中国的缺失就成为不得不面对的现实。
（二）司法的权威在中国的复兴
司法没有权威是一件非常可怕的事情，它使社会公众对司法丧失了信心，从而影响了人们的行为预期，这无疑是法治进程中的一种破坏力量。要改变这种状况，重树司法在中国的权威，除了观念的更新，加强对司法权威的重要性的认识之外，在制度构建上有下述工作要做。
1.确立精英化的法官选任制度。要建立法官任职资格的统一考试制度，借鉴许多国家的做法，可以考虑将现行的律师资格考试扩大为司法资格考试，律师、检察官、法官均从通过司法资格考试者中选任；要压缩法官队伍的数量，使得在中国现阶段经济条件下，提高法官的待遇能够切实可行。从下述
图表的对比中，可以看出精减法官数量是当务之急。（注：表中除中国的有关数字外，均来自日本最高裁判所1999年12月8日，向日本司法改革审议会提出的“对21世纪的司法制度的思考”的报告。中国的法官数字转引自《法学研究》1998年第3期李浩文：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，案件受理数引自1998年的《中国法律年鉴》，其中民事第一审案件数包括经济案件数。）
附图
2.建立独立、统一的司法组织系统。要改变目前按行政区划设置法院的做法，将全国统一划分成若干个司法区，其划分不与行政区划相对应，每个司法区内设置初审法院和上诉法院，每个法院的院长和法官由最高法院直接任命，不由地方人大产生。只有这样才能真正切断司法同地方的联系，遏制普遍性司法异变为地方的司法的现象。
3.保留中央政法委员会，取消地方各级政法委员会。由中央政法委负责党对政法工作的统一领导，从全局上布署党对政法工作的要求，把握政法工作的方向。地方各级政法委则无存在的必要，可以考虑将其合并到社会治安综合治理办公室，组织、协调进行一些地方社会治安综合治理的工作，但不能再承担协调案件的职能。
4.尽快搁浅人大个案监督的法律草案。人大的个案监督虽有整治司法腐败的功效，但也有不少弊端，除了伤害司法独立以外有三个问题无法解决，一是无法保证人大对案件的认识比法院的认识准确；二是无法证明人大的监督比作为国家专门的法律监督机关的检察机关的法律监督更好；三是无法防治人大监督过程中会产生新的腐败。
6.重新检讨和修订再审制度。在再审的启动上，应当以当事人的请求为前提，取消法院依职权主动进行再审的做法；在再审的范围上应当仅限于具有普遍法律意义的再审，取消事实问题的再审；在再审的法院上，将再审的管辖权上收到高级法院，取消各级法院对本院裁判的再审权；在再审的次数上实行一次性再审，禁止多次再审；此外，还应当设定再审的时效制度，应当规定在判决生效后的两年之内才能提起再审程序。
7.对各种具体的诉讼程序进行审查，凡是伤害司法权威的程序制度应予废止。例如，最高人民法院1998年6月29日做出的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第3项规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第3项规定宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当受理。”这一规定就很成问题，不通过一定的程序撤销已经生效的判决，又受理同一案件，是非常不合适的。必定会出现同一个案件存在两个相互矛盾的判决的现象。再比如，在实践中，对于一审量刑过轻的案件，如果只有被告人的上诉，二审维持原判，再通过审判监督程序加重对被告人的处罚的做法也有损司法的权威。因为二审根据上诉不加刑的原则维持原判应该说是正确的，既是正确的，为什么要通过审判监督程序来改呢？一个判决如果没有确定力，朝令夕改，会对司法的权威构成极大的伤害。
8.禁止将社会效果作为评判办案质量的标准。社会效果是立法应当考虑的问题，而不是司法考虑的问题。在立法时进行利益选择是非常正常的事情，也正因为如此才会产生“规则＋例外”的立法技巧，但是一旦法律已经确定，在司法过程中便不能进行第二次利益选择，否则办理案件过程中便存在双重标准。对于法官来说，法律就是他的上帝，只要案件在实体上和程序上正确了就行，而不应当加上一条所谓的社会效果的标准。既然司法是解决纠纷的活动，就很难出现一个让双方当事人都满意的判决，如果以一方当事人不服从判决，甚至无理取闹作为社会效果不坏的标准，司法的权威便无从谈起。
9.取消错案追究制度。司法的活动，如同医生一样是一项带有风险性的活动。对于司法者来说，已经发生的纠纷都是过去的事情，在实践中的确有一个主观认识和恢复客观的过程，因此很难保证法官们的每一个判断都是正确的。法官也是人，作为人总有无法克服的认识能力不足的问题，而如果因此办错了案件，都要追究错案责任，恐怕没有人能胜任法官。错案追究的结果，也会极大地降低法官在社会公众中的形象，对于维护司法的权威极为不利
论司法权威与司法改革
一、司法权威：意义及要求
倘若法律失去权威，那法律是什么？套用列宁说过的一句话：“那不过是毫无意义的空气震动而已。”没有权威的法律不再成其为法律，换言之，“法将不法”。我们知道，法律是国家意志的体现，是由国家制定、国家实施的，“法将不法”发展下去在一定程度上也就意味着“国将不国”。法律权威的危机有着不容忽视的严峻后果。正如一位中央领导同志所说的，这是一个事关稳定大局，关系到党和国家前途命运的大问题。
法律的权威从何而来？理论上常讲法律是由国家强制力作后盾，是由国家强制力保障实施的，这指的是法律权威的静态形式。法律仅凭静态权威尚不足以引起人们对它的敬仰，法律的权威更有赖于司法机关的司法活动来实现，这是动态的法律权威。只有这种活生生的法律权威才能赢得人们对法律的信仰和服从，换言之，只有通过权威的司法才能赋予法律以生命和权威。正由于此，在很多情况下，司法权威和法律权威说的是同一回事。
那么，司法的权威，司法的生命又来自何方？
首先，司法的过程及司法的成果-裁判要体现公正，这是司法权威的'前提。其次，公正的裁判要能得到执行，这为司法权威所必需。如果裁判得不到执行，体现法律尊严的判决书成了当事人权利义务的“白条”，人们就会对法律由困惑到失望直至蔑视，就会消极地否认法律的权威；如果裁判不公正，人们将根本不服从裁判，对法律产生抵触情绪，甚至会以破坏性的方式积极地抵抗法律的权威。因此，司法不公和执行难（借用执行难一词来表述裁判得不到执行的现象）将严重损害司法的权威，危及法律的生命。
二、司法病症：司法不公和执行难。其原因是：司法腐败和地方保护主义
我国现阶段的司法状况如何？司法是否具有应有的权威？司法的权威是越来越稳固强大还是正逐渐受到削弱和动摇？让我们从司法实践暴露出来的一些问题中去寻求答案吧。
法官有苦，当事人更有苦。“权大于法”，“吃了原告吃被告”，“打官司实际上就是在打关系”，这句话换成法官的说法就是“现在几乎是无案不说情”，相信听过这些苦诉的人不在少数。当事人的这些怨言，反映出他们对司法公正的信仰正发生动摇。不少法官对此也不讳言，坦陈法院也存在乱（争）管辖、乱抓人、乱判案（同一案件两地法院均受理并作出截然相反的两份判决）等司法不公的现象，这证明上述当事人的怨言并非空穴来风或无病呻吟。因此，司法不公已成为我国司法实践中一个无法回避的问题。
现阶段法律失去权威的原因何在？从法律无权威表现出来的两大病症即司法不公和执行难中，不难发现其成因，那就是司法腐败和地方保护主义。因为司法不公的背后总是隐藏着法钱交易的司法腐败，司法腐败必然导致司法不公，两者既是手段与目的的关系，又是原因与结果的关系；另一方面，执行难的背后是强大的地方保护主义势力在作崇，为了地方的局部利益甚至为了一己私利，不惜牺牲国家的全局利益，阻扰公正判决的执行。司法腐败与地方保护主义就像侵入我国司法体制内的两大毒素，它们既分别存在，又互相渗透，交互作用，形成了司法不公与执行难的并发症，加之司法体制外缺乏对司法的有效监督，故两种毒素得以在司法体制内迅速蔓延。
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司法权的性质与司法改革战略
[内容提要]司法权是法治社会里最重要的权力，它是法律的生命之所系，是权力正常运作的基本保障，也是权利的最后屏障。长期以来，我们对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。我们应当在这一社会主义的司法观的基础上，重新审视我们的司法改革，以建立符合法治的司法制度。
[关键词]司法权性质改革
法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。
论司法审查的涵义与价值
根据上述对价值概念的分析，司法审查的价值可以界定为司法审查对个人、社会以及国家产生的有益的作用，是司法审查制度和司法审查活动对于作为主体的人、国家及社会的意义以及对人、国家和社会的需要的满足。它包括以下几方面的内容：