法律的概念读书笔记

“什么是法律”的问题反复被提出来，并且史上的思想家

们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答

.

并且有意思的是，大多数人都有能力

轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。

但我们并不能简单通过列举法律体系的标准

事例来解决这个问题，

最好的方式不是急着去回答问题，

而是弄清楚到底什么问题在困扰着

我们

作者提出三个问题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义

务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律

作者将从分析奥斯丁的

理论来回答第一个问题。回答第二个问题

需要批评自然法理论，即将法律理解为道德或正

义的分支，

并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。

第三个问题要解决的是

社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。

有人指出，

规则的预测性面向不是关

键的，

其作为指示标或证立的地位才是本质性的。

对此有两种批评，

极端的观点认为拘束性

规则的观念是混乱或虚构的。

英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官的

发现。

作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义，

虽然下述作法是可能的：

分

离出并掌握住一组核心要素的特征

这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为

定义能够发挥作用的条件往往不被满足，尤其像“法律”这样的定义。所以，本书的目的不

在提供一种作为规则的，对于“法律

"

这个概念的定义，本书的目的在于对国内法律体系的

独特结构提供一个较为优越的分析

并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和

差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进

第二章

法律、命令和指令

在本章作者分析了各种祈使语句

认为强盗情境是最为典型的，决定在此情境基础上完

善，建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念

首先，作者增添了“普遍性

的要素。法律指出了

普遍的行为态样

适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示，其

实只是法律的辅助。其次

补充了“持续性

的要素，以及“普遍服从的习惯”

。最后，考察

“发布命令的人”

作者补充了“独立性”和“主权者

的概念

第三章

法律的概念

本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑

:

法律的内容

;

法律的产生方式

法律适用的

范围。

就内容而言，

刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，

存在着惊人

的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则

不强加责

任或义务，而是通过授予人们某些指定的程序

遵循某些条件

在法律强制框架范围内创设权

利和义务的结构，来为个人提供实现他们愿望的便利

授予权力的规则也不同于此模式

基于法律多样性，为了寻求法学的统一性，第一种作法是将权利或权力行使的“无效”

作为

一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必是一种“不幸”

更重要

的

“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”

（

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）

。刑法可以区

分两种东西

规则所禁止的行为和抑制行为的制裁。两个部分是可以相对分离的

而无效的规

定是规则本身的组成部分，

不可分离。

另外一种看法是，

所有真正的法律都是下达给官员的

实施制裁的有条件的命令

“该理论含有一个转变，即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的

命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命令的概