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2023.12.29福建
法府之家书香小报2022-11-2521:32发表于重庆
行政法学院2022级研究生谢鲲龙
摘要：《法律的概念》在法哲学史上有着特殊影响，其成功之处在于复兴了法律实证主义的传统。哈特将实证主义同语言哲学结合起来，通过对语言的敏锐洞察来廓清对现象的认识。在写作框架上，哈特通过对奥斯丁的命令模型的批判，逐步发展出自己的观点。第一，命令说无法解释多样的法律——尤其是权力授予型法律，因此法律并不能化约为命令。第二，命令说无法解释立法权威的连续性和法律的持续性，法律背后并不存在主权者。相反，法律是规则的集合，是社会实践的构造。人们遵守法律并不一定受强制或道德影响，而是因为人们对法律持有“内在观点”。哈特的规则实践理论为我们研究法哲学提供了新的框架和思路，但其并不是完美无缺；相反，在“后哈特时代”，众多法哲学家通过对他理论的扬弃，提出了许多富有意义的新观点。
关键词：哈特；奥斯丁；规则实践理论；内在观点；分析实证主义法学
一、引言
在哈特的著作《法律的概念》面世之前，法理学——尤其是英国法理学的发展几近停滞。奥斯丁《法理学的范围》成为主流的法理学教科书，人们普遍认为法律不过是主权者意志的体现；各大法学院对法理学的教授课程仍然停留在对各个法学概念的精密分析，一遍又一遍重复着对“过失”、“占有“、“法人”等概念的细致分析，不去思考法律究竟具有怎样的社会功能，更对法律背后蕴含的目标等类似的政治哲学问题毫无兴趣。
《法律的概念》不再沉迷对概念的僵化分析，相反，它为我们理解法律提供了一种描述性的、整体的方法。哈特的雄心壮志体现在他决心为法律的概念提供某些确定的标准，并以此出发，探讨法律与义务、法律与道德以及法律与规则等法理学领域内反复出现的议题。为了实现他宏伟的目标，哈特从边沁和奥斯丁的观点出发——也即“法律实证主义”；并融入了全新的语言哲学的方法。
哈特的著作像一道曙光，一扫英国法理学的阴霾。继他之后，德沃金、拉兹、菲尼斯等一大批才华横溢的法哲学家们脱颖而出；而他们的观点或多或少都受到了哈特的启发——无论是批判或者进一步发展哈特的观点。因此，仔细阅读《法律的概念》对我们学习法哲学是必不可少的，在某种意义来说，哈特的观点是理解许多法哲学家们著作的“钥匙”。
二、语言的混乱
到这里，哈特终于引出了自己的想法——既然一昧探讨法律的定义是无所帮助的、甚至在某种意义上是不可实现的，那么最好的办法便不要着急给出答案，而是对这个领域内反复出现的主题给出回答（这些议题在历史上被富有学识和经验的法学家们提出，围绕它们的争辩经久不息），进而回答什么是法律的本质。这些议题分别是法律与强制、法律与道德以及法律与规则。哈特认为奥斯丁的“命令模型”，也即一种将复杂的法律现象化约成为简单的模型的方法，能够充分揭露这些构成对这三个议题回答的共同部分。因此在提出自己的观点之前，他将会首先批判奥斯丁的观点，进而提出自己的化约模型——将法律化约成为规则。
三、法律命令说——构建更好的奥斯丁
（一）命令的澄清
命令一词在日常生活中被放在许多情境中使用。探讨这一词语使用的场景有助于我们正确理解它真正的含义。在探讨“抢匪威胁银行职员令其把钱交出来，否则就将开枪”的情景时，我们往往认为此时抢匪发出的是一种“命令”——银行职员之所以交出钱是因其屈服于劫匪的暴力。我们或许认为，许多语言上的其他词汇也可以用来描述这个场景，例如“喝令”、“下达命令”等等。但“下达命令”这个用法用在此处是不恰当的，这是因为“下达命令”通常代表着发出命令者拥有着命令别人的权威，而抢匪恰恰不拥有这样的权威。
在这样的基础上，哈特对奥斯丁的提法表示了异议。奥斯丁在运用“号令”（command）这个词时也犯了上述错误——号令通常出现在军队的场合，在此场景下，不需要预设不服从的情形，也不需要以威胁做后盾。“发号施令”通常诉诸权威，而“命令”（imperative）则诉诸威胁。
（二）更好的“奥斯丁”模型
第一，作为强制性命令的法律必须是一种普遍性的指示。法律在现代的国家中，不可能实际上也并不存在仅通过特定的命令以一种个别化的控制方式来运作的情形。即使是在各种法律中最接近强制性命令的刑法，“其运作的形式也具有普遍性——一方面它指出某种普遍的行为样态；另一方面它适用于一般大众”。值得注意的是，哈特还进一步批评了某些法学家采用的“法律被指示给（beaddressedto）民众们”的说法。这些法学家们错误的把“指示”的适用范围扩大，因为“面对面加以指示的情况在法律运作中并不存在”——指示往往需要唤起被指示对象的注意，而制定法律在这一点上则与其不同，法律在被制定出来后即使什么都没做它就已经是完整的法律了。如果在论证的过程中不将这个易于混淆的点与简化模型中“命令”的概念区分开来，将会“忽略制定法律与面对面下命令之间的差别”，进一步导致混淆“法律适用的对象是谁？”与“法律对谁公布？”。具体而言，就是忽略法律制定出来后，甚至可能约束着立法者本身的情形；以及法律可能对所有人公布，却只适用于部分人的一些场景。
第二，命令必须具有持续性。他挑明了“抢匪模型”中的一项逻辑错误，即抢匪在向银行职员发出命令时，施加的威胁不过是暂时性的；当其达到了自己的目的（将钱拿到手），威胁也就解除了。然而，法律不同于该模型的一点在于，法律明显具有“持续性”（persistence）的特征。如果法律是以主权者发出的以威胁为后盾的命令，那么威胁也应该是持续的而非暂时性的，并且应当“一直持续到该命令被撤回或取消为止”。
第三，服从命令的人必须具有“普遍服从的习惯”——假定大部分的命令在大多数的时候都能被服从，不论服从的动机是什么。但此处必须留意，此处的服从只能从性质上去把握而非从数量上去判断究竟有多少人遵守命令。这个前提之所以如此重要是因为在真实的法律情境中该前提是必不可少的，如果一项规则得不到大多数人的服从，那么将其称为法律的说服性也将大打折扣。
最后，“发布命令的人”应该具备某些特征。首先，其应当具有内部至高性（InternalSupremacy）。这集中体现在立法上，一国之最高立法机构并不服从于任何人，下属立法机构只是作为代理人来行使最高立法机构授予给它们的权力。其次应当具有外部独立性（ExternalIndependence）。也即一国之最高立法机构并不服从他国的立法机构。
四、法律的最小约数——权力授予型和义务赋予型法律
很明显，奥斯丁的理论无法面对现实世界中各式各样的法律；换而言之，并不是所有法律都能化约为主权者以威胁为后盾的命令。哈特认为有两种法律是不能够被进一步化约——权力授予型和义务赋予型法律。
现实生活中的确存在着与奥斯丁模型高度相似的法律，大体上来说是刑法与侵权责任法。刑法规则所要求的被称为“义务”，被要求的人们只有服从和不服从两种选择。如果选择不服从，“在法律上就会被视为错误的、是义务的违反，或者是违规”。法律对违反刑法者加以刑罚或“制裁”。因此，对于处在刑法适用范围的人们，必须遵守刑法规定而无论其愿望为何。尽管存在着一些差异，但侵权责任法的运作大体也遵循此种模式。它规定了哪些行为构成了侵权，这些规则科予了人们避免做这些行为的义务。当义务遭到违反时，损害赔偿或其他法律上的补救措施称为“制裁”。
但现实生活中也存在着大量授予个人权力的法律。这些法律并不科予人们义务要求人们做或者不做某些事情，相反，它们“通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，而为它们提供了便利”。
首先应当考虑的是授予私人法律权利的法律。最典型的便是在订立遗嘱时，不遵守《遗嘱法》的规定并不是对任何义务的违反，更不会导致制裁结果的发生。未遵从该规定只会导致一个结果的发生，那就是“无效”（nullity）。
（一）“无效”作为一种制裁。
（二）规则作为法律的片段
这个论证将授予权力规则当作法律的片段。对于这个论证的极端形式，也就是凯尔森所采取的论证模式：“法律就是规定制裁的主要规范。”具体而言，所有的法律都是要求官员施加制裁之条件句式的命令。这个观点认为，无论是授予权力或是科予义务的法律，其内容都不再是对一般公民的导引，而是对官员的指示；法律内容事实上成为了完整规则的条件子句（ifclause），也即真正的法律都是这样的形式：“如果任何X种类的事被作为或不作为或发生，则施加Y种类的的制裁。”当然此处需要指出的是，哈特认为的官方并非仅是政府，至少还包括了法院和立法者。
依据这样极端的观点，授予个人私权利的法律完整的表述应该是如果行为人未遵守条款，那么法院应当对违反条款内容的人施加制裁；授予司法权力和法院管辖审判权的规则完整的表述成为了如果法院的判决不满足这些规则，那么其对公民所施加的制裁（判决）将会无效；授予立法权力和界定立法之方法与形式的规则完整的表述应当是如果立法的一些条件被满足，那么法院就必须施加成文法中所规定的制裁。但需要注意的是，这样极端的观点事实上已经脱离了哈特正在批判的法律模型——以制裁之威胁为后盾的命令。该观点将法律的中心从一般民众转移至官员，并且法律的违反并不一定意味着制裁的发生——因为真正的法律是“指示”官员适用某种制裁；在某些情况下，即使官员无视了法律的“指示”，也不一定会受到处罚。
因此哈特转而批判这种理论中较不极端的形式。在这种较不极端的形式看来，法律仍然被视为是对一般公民而非官员的指示。此种观点指出，科予义务型的法律本身就是法律，并不需要再对其进行改造；而授予权力型的法律则被认为是以威胁为后盾的命令的法律的片段。这些规则成为了“以威胁为后盾的命令或科予义务规则之前提或条件子句的一部分”。依据这个观点，合同的成立的规则不过是命令人们依照合同行事之规则的片段；而授予立法权力的规则代表着当立法的一些条件被满足，一般公民必须依照成文法行事。毫无疑问，这两种观点都扭曲了法律作为社会规则的功能，这些法学家的洞见并没有使得法律的概念变得清晰，相反造成了更多混乱。
五、服从习惯与规则
现代法体系还有两个明显的特征是命令模型中无法说明的，那就是立法权威的连续性和法律的持续性。人们不会因为立法机构的成员替换就不再遵守；法律也不会在它的创造者消亡之后便不再存在。而这样的特征，恰恰与奥斯丁模型——人们需要具备服从习惯大相径庭。
揭开难题的关键在于理解规则，规则（在哈特看来）是法律科学的关键，法律不过是社会规则的结合：给人们科予义务来指导人们行为的初级规则和确定、更改、执行初级规则和授予人们权力的次级规则的结合。在诸多次级规则中，终极承认规则显得尤为重要。
于是哈特开始阐述规则与习惯的关系。首先，行为偏离习惯并不会受到任何形式的批判，而偏离规则则会受到不同形式的批判与压力。其次，对于规则而言，对标准的偏离被普遍认为是批判的好理由，在这个意义上讲，规则的内容是被普遍接受的，当规则所树立的行为标准遭到挑战时，对于这个偏离的批判被视为是正当的。
最后，规则与习惯最重要的区分就在于规则具有内在面向。直观而言，内在面向是指从群体成员的角度出发，观察规则所得之现象。这不同于另一个角度——也即局外人的角度，从该角度观察规则，往往会得出规则是被普遍遵守的结论。然而，该结论又与作为习惯的显著特征的普遍性相重合，因此导致规则与习惯的混淆。如果只运用外在观点去看待规则，就容易忽略了社会规则如果要存在，就必须存在某些人将该行为视为整个群体所必须遵从的普遍标准这一事实。但内在面性常常被错误的表达，认为是一种“情感”问题。这一观点认为当个人之所以遵守规则是因为其感受到了类似限制或强制的经验，但这样的感觉并不是规则存在的必要或者充分条件。规则的内在面向真正需要的条件是，群体的大多数人将特定行为模式视为共同标准，并对其持有一种反思批判态度。
如果用游戏规则来与之对比，那么规则的内在面向将会获得简单的证明。当游戏者以相同的方式参加游戏时，对于外在观察者而言，得到的是“游戏参与者以某种特定的行为模式参与了游戏”的结论，但其对于游戏者对游戏规则的态度一无所知。事实上，每一个游戏者都对游戏规则有着自己的理解与看法；并且如果同样参与游戏的人没有遵守游戏规则，那么他们将会去批判这样的做法并且要求他人遵从规则；对于游戏参与者而言，这样的批判被普遍认为是正当的。也因此，某些“规范性”的语言得到了广泛的适用，例如“你不应该这样或者那样做”，“你必须这样做”，“那是对的、那是错的”。
从上述类比可以看出，这些规范性语言的适用在某种程度上反映了规则的内在面向。在法律中，也经常可见诸如“应当”、“必须”与“应该”，“对的”和“错的”等表达，法律是一种规则的结合这一观点在这里初露端倪。
六、哈特的接受理论
当介绍完上述观点，一幅越来越清晰的法律图卷展现在我们的眼前。让我们重新回到那三个经典的议题：法律与强制、法律与道德和法律与规则。
接受法律的过程既然是一个实践的过程，那么接受也就和道德无关了。人们接受法律是因为人们承认实践者的习惯性规则是法律，也因此，人们或因恐惧或因取悦他人或仅仅因为循规蹈矩而遵守法律。伴随着一种社会实践，一个群体在某件事上采取的标准日益相同，并以某种方式将这个标准视为规范性的标准，这才是关键。
正是持着这种观点，哈特认为法体系的基础在于民众对于法律的内在观点。法体系存在必须具备两个条件。第一是行为规范必须得到普遍的服从，第二是次级规则必须被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。换而言之，第一个条件是一般公民至少对法律持基本的外在观点——法律必须得到大多数人的普遍服从，而第二个条件则是政府官员必须对法律持一种内在观点，接受次级规则意味着它们将法律视为一种共同的批判标准。哈特指出，当一般人民对初级规则持一种外在观点、官员对法律持一种内在观点时，该社会仍有法律，但“这个社会十分可悲，犹如待宰羔羊”。如果民众和官员都对法律持一种外在观点，那么这个社会将是一个“无法”社会。
一本伟大的著作并不意味着它的观点拥有至高无上的权威，不容置疑。相反，在对其观点的批判过程中我们逐渐发掘出新的观点或论证思路，从而真正做到了“站在巨人的肩膀上”。
凯尔森与哈特同为实证主义者，但其却不认为法律是一种社会构建。凯尔森遵从休谟的传统，认为从“是”中不能推断出“应当”。因此无论社会构建到底有多少，都不足以说明规范。因此一个社会想要构建出有效力的规范，就必须将基本的立法程序预设成是有效力的并且宪法需要具有真正的权威。只有这样原初的宪法具有了约束力，我们才能把根据其创造的东西视为法律。凯尔森不赞同哈特的许多观点，认为在他的研究中掺杂了太多心理层面、社会层面等外在要素。
“法律作为社会控制之方法的主要功能，并非是见于私人的诉讼或是刑事的追诉，这些虽然极为重要，但仍旧是补救体系失灵的辅助性措施。法律的这种主要功能是：在法院之外，法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。”
法律的概念之所以如此迷人，便是因为法律在社会生活中发挥着众多功能。但功能也分主次，如果采用极端形式的观点看待法律，那么法律的主要功能和辅助功能便会颠倒，法律真正的面貌也将被隐藏于功能的错位之中。如果用游戏规则来做类比，把游戏规则视为对裁判或者记分员的指示，将会“隐藏这些规则运作的方式，也会隐藏选手在目的性活动中使用这些规则的方式，因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。
哈特的弟子——德沃金对哈特发起了更大的挑战，而他的挑战对哈特的观点形成了巨大冲击。德沃金认为要通过某些具体确定的标准鉴别法律是不可能的，因为并非所有的法律体系之中的东西都是规则，其它类型的规范——如政策与原则同样或多或少发挥着作用。哈特的理论之所以是不可能成功的，是因为想对法律做一种究极的描述是天方夜谭，正确的做法应当是探究法官在判案，尤其是在疑难案件中怎么解释法律，这样“法律是什么”这个问题，就变成了如何解释法律的问题。
哈特在与德沃金的论战过程中不断修正者自己的理论，至少从接受论来看，从前期的“内在观点”变成了后期的“行动理由“，当然这样的变化不是《法律的概念》这本书所能包含的，也并非本文的讨论中心。
哈特伟大的贡献在于其复活了法哲学中的功利主义传统。他坚持认为法律和道德在许多重要的方面都是两种独立的现象，法律也是人们社会实践的产物。无论后人如何批判他的观点，我们都不得不承认：许多法学家都站在了哈特的肩膀上，他们的观点或多或少都受到了哈特的影响。