导语：如何才能写好一篇法律关系的概念和特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
1.法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。
2.法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。
这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[注释]
法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律有关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。
3.每一种法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。
4.每一种法律关系都具有一种规范形式，最为基本的法律关系的规范形式，即法律关系的元形式，是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。
关于这一原则，权力——责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力——责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。
5.法律关系的结构可以这样的公式来表示：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范形式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为
6.在法律关系的元形式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为（狭义）权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。
7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。
这一原则就像数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，只不过数学中的质数是无限的，而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。
每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系（注：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。），如下列图式所示：[注释]
法律上的相反关系
权利
无权利
无义务（自由）义务
权力
无权力
无责任（豁免）责任
法律上的关联关系
义务
无义务（自由）无权利
责任
无责任（豁免）无权力
法律上的矛盾关系
权利无义务（自由）
义务无权利
权力无责任（豁免）
责任无权力
下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。
权利——义务
这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。
所以，关于“权利”一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。
狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观把握，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。
无权利——无义务（自由）
这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含上面所定义的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。
在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。
权力——责任
法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将权力（power）概念从权利（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。
公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministrialpower），如是实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority，而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.
本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力——无责任（豁免）
这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]
六、权利[注释]的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析
由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]
上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是一种（广义）权利的类型，所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的（广义）权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式而不是内容为标准的，所以，以下本文也将（广义）权利的基本类型称为元形式。如下：
相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利——义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。
相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务（自由）关系，（广义）权利元形式之二就是自由（无义务）。
相对于法律关系元形式之三即权力——责任关系，（广义）权利元形式之三就是权力。
相对于法律关系元形式之四即无权力——无责任（豁免）关系，（广义）权利元形式之四就是豁免（无责任）。
下面，我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上，这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似，那么，差别是否存在呢？厘清这个问题，在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时，可以扫清许多概念上的障碍。下面，我就作一简要的比较分析。
1.请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念
请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的，上面已经指出，请求权与（狭义的）权利概念的内涵是基本一致的，其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是，民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明，请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式，尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以，请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号，正如“公民”的概念，尽管它也指人，但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题，在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”，其中的道理是一样的，这里不再赘述。
2.支配权（Herrschaftsrechte）与自由的概念
【关键词】商人；商主体；商法
我国当前没有商法典，但是不得不承认商事法律体系依旧存在着不同于民事法律体系的价值，因此《商事通则》的制定符合我国国情的需要。目前我国对于“商（事）主体”的概念，主要体现为各个学术专著中的表述。以柳经纬主编的《商法》第五版教科书为例，其中引用的众多学者对于“商（事）主体”的概念，均是从法律关系的角度来给“商（事）主体”下定义的。如董安生等编著的《中国商法总论》、王保树主编的《中国商事法》以及范健主编的《商法》均是利用在商法或者规制范围下的商行为或者商事法律关系，来定义“商（事）主体”的概念。笔者认为这种定义方式有循环定义的嫌疑。笔者认为，法律不是玄学，抠字眼而产生的后果只能是让法律提高适用成本，因此不需要对“商（事）主体”这个概念做太多的深究。直接从字面上理解“商（事）主体”即可，其必然与商事法律关系有所牵绊，等同于“商事法律关系主体”。但什么是“商（事）主体”呢？
民商法在众多的法律部门当中，总是作为私法的典型代表，其主要特点就在于其在立法操作上，具有先行为后规制的特点。因此《商事通则》理应以商行为，而不是“商（事）主体”作为逻辑出发点。商行为一方面作为法律的基础概念，给予直接定义是很困难的；另一方面随着社会经济的不断发展，商行为的形式层出不穷，法律的滞后性在此更为突出。这也是客观主义立法遭到批评与困境的原因。但从定义的根源性意义上来说，如果能划清这个概念的外延与其他外延的区别是最好的定义办法。由于民商法的相似性，更多时候体现为主体具有重叠性，因此笔者更倾向于在划清立法概念的时候，从商行为与民事行为两者的区分出发，借此定义“商（事）主体”的概念。
以上通过“商行为”的概念定义了“商主体”。那么应该如何界定“商（事）主体”呢？这是就需要理清“商（事）主体”和“商行为主体”之间的关系。如果简单地从字面上理解，“商（事）主体”是指受到商法调整的、参加商事法律关系者。即“商（事）主体”、“商事法律关系主体”以及“商行为主体”三者概念相同。但“商行为主体”等同于“商事法律关系主体”，但参加商事法律关系者不只是依法登记并取得营业资格者（即“商行为主体”），还可能包括一般民事主体（笔者这里将其中的“商人”按照文中的概念替换成了“依法登记并取得营业资格者”）。因此笔者认为，“商事法律关系主体”或者说“商（事）主体”不等于“商行为主体”。可以类比“行政法律关系主体”不等于“行政行为主体”来看待。一个法律关系牵绊的双方不一定要具有同等性质。综上，笔者得出：“商（事）主体”等于“商事法律关系主体”，但不等于“商行为主体”。
参考文献
[1]王保树，朱慈蕴.寻找商法学发展的足迹――关于2007年商法学研究的研究[J].中国法学.2008（2）：165，167
[2]柳经纬主编.商法[M].厦门大学出版社，2012：29
[3]董安生等编著.中国商法总论[M].吉林人民出版社，1994：85
[4]王保树主编.中国商事法[M].人民法院出版社，2001：40
但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]
一、法律关系与生活关系
(一)作为规范关系的法律关系
在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]
因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。
萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。
(二)法律关系与生活关系的相互关系
1.法律关系与生活关系概念上的区分
在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]
根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实(juristischege-stalteteWirklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。
萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。
这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”，Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。
萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。
由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]
2.法律关系与生活关系的联系
萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。
至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。
法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。
普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。
(三)本部分的结论
萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社
会实证主义。
二、法律关系与法律制度
(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察
在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]
而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]
如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]
基础
法律规则
法律制度
支
决
配
定
判决（权利）
法律关系
(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则
“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。
同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]
这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。
(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察
1.法律关系与法律制度概念上的区分
“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(GrundlagedesNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]
而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“VondemSchutzderMinderjaehrigenimRmischenRech，tundinsbesonde-revonderLexPlaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“BeitragzurRechtsgeschichtedesAdelsimneuerenEuropa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(Wilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]
无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]
在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]
如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]
但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(RechtenaufeineSachen)，而是物的法律制度(InstitutdesSachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]
而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]
在维持现实(Wirklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektivenIdealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]
2.法律关系与法律制度的相互关联
尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。
萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。
这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出，Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。
(四)本部分的结论
但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。
三、结论
法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：
生活
生活关系（素材）————甲和乙的关系
法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系
规范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
————民法体系
从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。注释:
[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，überdenZweckdieserZeitschrift，in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I(1815))，第10页。
[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。
[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。
[4]同注[3]引文，第36页以下。
[5]同注[3]引文，第38页。
[8]同注7引书，第333页。
[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。
[10]同注[7]引书，第331页。
[11]同注[7]引书，第331页。
[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(Wilhelm，ZurjuristischenMethodenlehreim19.Jahrhundert，VittrioKlostermann，Frankfurt，2003.)，第49页；具体请参见下文的论述。
[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnachgeschichtlicherAnsicht，Bd.2，Heidelberg，1833)，第146页；同注12引书，第50页。
[14]同注[12]引书，第50页。
[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，VomBerufunsrerZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschaft，Heidelberg，1814.)，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
[16]同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，GeschichtedesrmischenRechtsimMittelalter，Bd.1，2.Auf.l，Heidelberg，1834.)，前言；[德]萨维尼：“1802/1803年的方法论讲义”，(Savigny，Methodologien1802/1803，in：hrsg.AldoMazzacane，FriedrichCarlvonSavigny，VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann，Frankfurt，1993.)，第88页；[德]萨维尼：“1803/1804年的方法论讲义”(Savigny，Mehtodologien1803/1804，in：hrsg.AldoMazzacane，FriedrichCarlvonSavigny，Vor-lesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann，Frankfurt，1993)，第133页。
[17]同注[15]引书，第12页。
[18]同注[7]引书，第206页。.
[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，SystemdesheutigenrmischenRechts，Bd.2，Berlin，1840.)，第2页。
[20]同注[7]引书，第331页以下。
[21]同注[7]引书，第334页。
[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，SystemdenkenundSystembegriffinderJurispru-denz，2.Auf.l，Duncker&Humblot，Berlin，1983.)，第34页以下。
[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，4.Auflage，SpringerVerlag，BerlinHeidelberg，1979.)，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。
[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。
[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。
[28]同注[22]引梅迪库斯书，第51页。
[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。
[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。
[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。
[32]同注[7]引书，第331页。
[33]同注[19]引书，第238页。
[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(Wilhelm，SavignysüberpositiveSystematik，in：hrsg.BlühdornundRitter，PhilosophieundRechtswissenschaft，VittrioKlostermann，Frankfurt，1969.)，第131页。
[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。
[36]同注[7]引书，第368页。
[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12.Auf.l，Leipzig，1877.)，第46页以下。
[38]参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。
[39]同注[7]引书，第393页。
[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引书，第10页。
[44]同注[7]引书，第7页。
[45]同注[7]引书，第7页。
[46]同注[7]引书，第7页。
[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus，JurisprudenzundPolitikbeiFriedrichCarlvonSavigny，RolfGremerVerlag，Ebelsbach，1984.)，第342页。
[48]同注[7]引书，第8页。
[49]同注[7]引书，第9页。
[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。
[51]同注[7]引书，第10页。
[52]同注[7]引书，第9页。
[53]同注[7]引书，第291页。
[54]同注[7]引书，第342页。
[55]同注[7]引书，第339页以下。
[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。
[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。
[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。
[60]同注7引书，第380页。
[61]同注7引书，第369页。
[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。
[63]参见同注[19]引书，第2页。
[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，SystemdesheutigenrmischenRechts，Bd.3，Berlin，1840.)，第90页。
[65]同注[59]引文，第132页。
[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。
[67]同注[7]引书，第346页，注释a。
[68]同注[7]引书，第345页。
[69]同注[59]引文，第133页。
[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre，NachderausarbeitungdesJacobGrimm，hrsg.Wesenberg，K.F.KhlerVerlag，Stuttgart，1951.)，第37页。
[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，DieBedeutungFriedrichCarlv.SavignysfürdieallgemeinendogmatischenGrundlagendesDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot，Berlin，1983.)，第25页。
[73]同注[7]引书，第9页。
[74]同注[7]引书，第16页。
[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。
[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”
[77同注[38]引书，第385页以下。
[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。
[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(Nrr，SavignysphilosophischeLehrjahre，VittrioKlostermann，Frankfurt，1994.)，第275页，注75。
[80]例如，[德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny，Methodologie1809，in：hrsg.AldoMazzacane，FriedrichCarlvonSavigny，VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann，Frankfurt，1993.)，第140、148页。
[81]同注[72]引哈曼书，第24页。
[82]同注72引哈曼书，第49页，注190。
[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，SavignyunddieEntwicklungderRechtswissenschaft，Münster，1962.)，第14页；同注12引书，第49页，注128。
[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，VermischteSchriften，Bd.2，Berlin，1850.)，第391页以下。.
[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，VermischteSchriften，Bd.4，Berlin，1850.)，第51、58页。
[86]同注[12]引书，第49页，注128。
[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。
[88]同注[79]引书，第275页，注75。
[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer，DieRechtslehreSavignys，in：Leipzigerrechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。
[90]根据威廉的观点，1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样，(私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”
[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，WandlungenundgrundgesetzmassigeNeubestimmungeinerdogmatischenFigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck，Tübingen，2003.)，第8章。
[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。
[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。
[94]同注12引书，第50页。
[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。
[96]同注[12]引书，第50页。
[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。
[98]参见注[12]引书，第51页。
[99]参见注[91]引书，第99页。
[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg.BlühdornundRitter，PhilosophieundRe-chtswissenschaft，VittrioKlostermann，Frankfurt，1969.)，第143页。
[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。
[102]参见注[47]引书，第343页。
[103]同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。
[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”
[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳，1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft：FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann，Frankfurt，2006.)，第80页，注184。
[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(Windscheid，LehrbuchdesPandektenrechts，Bd.1，6.Auf.l，Frankfurta.M.，1887.)，第101页。
[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd.2，2.Auf.lBerlin，1888.)，第89页。
[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。
[109]同注[22]引Pinto书，第87页。
[110]同注[47]引书，第343页。
[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。
[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。
[113]同注[79]引书，第276页。
[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。
[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。
[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。
[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。
[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。
[119]同注[118]引书，第94页。
[120]同注[118]引书，第95页。
[121]同注[118]引书，第95页。
[122]同注[118]引书，第94页。
[123]同注[79]引书，第277页以下。
[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。
[125]参见注[79]引书，第277页以下。
[126]同注[114]引书，第14页。
[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。
[128]参见注[79]引书，第278页。
[129]同注[7]引书，第10页。
[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。
[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。
[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto书，第87页。
【关键词】有限责任公司；股东；发起人
一、研究有限责任公司发起人的理论意义
公司的设立是取得公司资格的法定程序。与公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非正常状态。一般认为，公司的设立程序中包含了为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，而这一切设立行为的主体即为公司的发起人。
我国公司法在股份有限公司的设立问题上明确提出了“发起人”这一概念，而对于有限责任公司的发起人则语焉不详。1993年《公司法》第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，似以“股东”、“出资”等词汇含混表达公司设立主体的概念。在2005年《公司法》修订过程中，立法者继续沿用了这一表达方式，只是对设立股东的人数下限调整为一人。长期以来，我国公司立法进程中没有明确提出有限责任公司的发起人这一概念，也未对其权利与义务作出完整系统的规定。而于此相对应的是，“发起人”始终是股份有限公司语义体系中的重要概念。究其原因，大致出于这一认知：有限责任公司是一种人资两合的企业，与股份有限公司相比其股东人数较少，在实践中有限责任公司设立时的股东往往也参与了公司的设立行为，因此出资的股东就是发起人，用股东代替发起人并无不可。但实际上，股东和发起人是两个不同的概念，其基本特征和法律责任则根本不同。
第一，发起人是有限责任公司设立阶段的主体，而股东则是公司存续阶段的一类主体。两者的外延只有在股东实际参与有限责任公司设立的情形下才发生重叠。如遇有限责任公司并未设立成功，或股东并未参与设立行为，或者参与设立的股东在公司存续期间转让股份、脱离公司等情形，则发生有限责任公司股东和发起人分离。
第二，发起人和股东享有的权利、承担的义务不同。在《公司法》的体系中，发起人是一个义务导向的概念。《公司法》并没有赋予发起人权利，只规定了其义务和责任。对于股东，则明确提出其享有股东权利。就承担的义务而言，发起人在有限责任公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。股东的责任主要表现为出资的责任，有限责任公司的股东以出资为限对公司承担有限责任。
第三，发起人和股东的法律特征不同。发起人参与有限责任公司的设立，根据最高人民法院《公司法司法解释（三）》，发起人应当符合“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”的特征。而股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》的规定来看，一个规范运作的有限责任公司的股东应具备以下特征：（1）在公司章程中被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后去的公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在法律实践中，这些特征会物化为各种形式的证据。当然，在实践中，有限责任公司的发起人和股东往往并不完全具备上述特征，当主体资格发生变化时，上述特征往往也并不完全发生变化，不同的证据材料显示出的信息是不尽相同的。
二、关于有限责任公司发起人的认定标准
三、关于有限责任公司发起人的认定原则
有限责任公司发起人的认定思路应遵循以下原则：
第一，保持各方主体的利益平衡。有限责任公司发起人资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益。其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定发起人资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能并行不悖。
第二，维护社团法律关系的稳定性。保持围绕社团发生的法律关系的稳定使社团法立法的一个根本价值取向。公司作为社团，所设计的利益主体、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定发起人资格应考虑到尽可能使公司本身和公司已进行的行为有效，不要轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定发起人资格。
第三，优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说，就是认定发起人资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。
参考文献：
[1]张学文：“股东协议制度初论”，《法商研究》，2010年第6期.
[2]施天涛：《公司法论》，法律出版社，2006年版.
[3]王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版.
[4]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版.
[5]沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版.
[6]桂敏杰、安建：《新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版.
【关键词】行政相对人；行政主体；行政法律关系；共有特征
行政相对人作为行政法律关系主体中不可或缺的一方，对其进行全面而系统的研究，对于完善行政法基本理论框架，更进一步指导行政法制实践具有重大意义。首先，研究行政相对人问题，对于完善行政法学的理论体系有重要意义；其次，研究行政相对人问题，对于发展完善依法行政理论具有重要意义；再次，研究行政相对人问题十分有益于我国行政立法、行政执法，对行政权实施监督以及扩大行政相对人民主参政的法律实践。
一、行政相对人的定义
“相对人（或称行政管理相对人）是目前行政法学中使用较频繁的称谓，也有学者称之为‘行政相对方’。”[1]它原是与行政主体相对应的一个行政法学概念，2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》作为一个法律性文件则已明确使用了“行政管理相对人”[2]一词。由此，它现在已成为了一个法律术语。
人们对行政相对人的认识主要有以下两种角度：（1）从行政主体行政行为的对象角度理解行政相对人。（2）从行政法律关系的角度理解行政相对人。即在行政法律关系主体双方中，行政主体是一方，与其互有权利义务关系的对应一方就是行政相对人。
二、行政相对人与行政主体共有的特征
为了准确把握行政相对人特征，首先在行政法律关系范围内，观察行政法律关系主体共有的一些特征。行政相对人与行政主体作为行政法律关系主体的双方，除具有受行政法调整、参与行政法律关系、享有行政法上权利和履行行政法上义务等共同特征外，还具有内在自由与外在自由的统一、与客体关系中的“为我”倾向、自为性、自律与他律性一系列共有的特征。
（一）内在自由与外在自由的统一
行政法律关系主体的内在自由是指主体的意志自由，即行政法律关系主体的意志和认识状态，是一种理性自由和精神活动。
（二）与客体关系中的“为我”倾向
行政法律关系的主体性地位不仅表现在行政法律主体意志活动中按照“自我”的价值取向认识和把握行政法律关系客体，而且还表现为行政法律关系主体在权力性实践活动中按照“为我”的目的建构、控制乃至改造行政法律关系客体。
（三）自为性
在实践——认识活动中有“为我”倾向的行政法律关系主体，在同行政法律关系客体相互作用时必然表现出自为性。
（四）自律与他律的统一
行政法律关系主体的“为我”趋势和自为性等主体性特征，并不是说主体是不受限制的。行政法律关系主体所受的制约来自两个方面：自律与他律。行政法律关系主体的自律，即主体的自我制约。在每一行政法律规范中，都暗含着行政法律关系主体的义务，“命令”着行政法律关系在行使权利时，不应超过边界条件。行政法律关系主体在权利性实践活动中选择和建构行政法律关系客体，要受其已形成的价值观念的约束，这些价值观念是其选择和建构行政法律关系客体时的判断基础。
三、行政相对人自有的特征
（一）结构上的特征
根据权力主体的归属和实际运转，可以把权力主体分解为归属主体和行使主体。归属主体就是权力归谁所有，哪一个主体是权力的所有者。行使主体就是权力由谁来行使，哪一个主体是权力的行使者。
1.行政相对人的主导性。行使主体是不能离开归属主体而独立存在的，如果说两者呈主属关系的话，归属主体是主，而行使主体为从。
2.行政相对人在意志上的主导性。行政权主体分解为归属主体和行使主体必然使行政权在运行过程中形成两个主体意志：归属主体意志和行使主体意志。行使主体意志从属于归属主体的意志是保持行政权统一性的前提条件。
3.行政相对人的零散性与分散性。从两个主体的客观表现看，归属主体虽然从绝对数和相对数看其量都大于行使主体，但其呈现出较大的零散性、分散性，其结构尤其松散。行使主体则不然，其量的大小虽不能与归属主体相提并论，但其有着无可比拟的集中性、结构严谨性和较大的聚合力。
4.行政相对人的弱势性。权力是一种力量，它可以决定并改变有关参与者的物质关系、精神关系乃至于意识关系。行政权在整个权力系统中则是最为敏感的权力形态，它涉及了具有相当宽度和广度的社会生活领域，几乎对每一个社会成员都有影响作用。
（二）权利上的特征
权利即规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
行政相对人的权利是指由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由行政相对人享有并与行政主体的义务相对应的各种权利。一般认为，行政相对人的权利包括参政权利、受平等对待的权利、受益权利、自由权利、程序权利。[3]行政相对人的权利具有以下特征：（1）行政相对人的权利是行政法所设定或确认的权利。（2）行政相对人的权利是在行政活动过程中予以行使的权利。（3）行政相对人的权利是与行政主体的义务相对应的权利。权利与义务具有对应性，一定的权利需要一定的义务来使其得以满足。在行政法律关系的结构中，行政相对人权利已经被特定化了，它只能是对应行政主体义务的一种特定权利，它既不对应行政主体作为机关法人时的义务，也不对应其他法律关系主体的义务。（4）行政相对人权利可以由行政相对人自由放弃。（5）行政相对人权利不具有个人独有性。行政相对人权利是每个具体的相对人共同地、平等地能对行政主体具有的权利，即使他们属于广泛相对人中某一类特别的群体，这个群体中的个人也是与他人一样共同、平等地对行政主体具有某种权利，因为大家面对的是一个共同的行政主体。
（三）权利能力、行为能力上的特征
公民、法人和其他组织不等于行政相对人，他们要成为行政相对人必须具备一定的资格，这种资格就是行政法予以规定的权利能力和行为能力。
（1）行政相对人在行政法上的权利能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的权利能力。公民在行政法上的权利能力是所行政法赋予公民享有行政法上的权利和承担行政法上的义务的资格。（2）行政相对人在行政法上的行为能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的行为能力是指公民、法人和其他组织在以自己的行为行使行政法上的权利、履行行政法上的义务，并对自己的违法行为承担法律责任的资格。
第一种是以行政主体作为义务主体，行政相对人作为权利主体的法律关系。在这种形态中，行政主体履行的义务可以分为两类，一类是对所有的公民应当履行的，如保护所有公民人身和财产安全的义务。第二种是以行政相对人作为义务主体，行政主体作为权力主体的法律关系。
（四）行为上的特征
行政相对人的行为可以界定为：在国家行政行政活动过程中，由与行政主体对应的公民等一方所作出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。[4]行政相对人行为与行政主体的行政行为相比较，有如下特征：（1）行政相对人行为的形式灵活。（2）行政相对人行为目的的多重性。行政相对人的行为目的没有行政主体的行为目的单一，行政行为的目的就是为了实现预定的国家行政管理目标，行政主体作出行政行为不能有属于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否则将构成滥用职权。（3）行政相对人行为对行政主体没有直接的强制执行力。这是和行政行为相比所具有的一个重要特点。行政行为是国家行政权的运用，具有国家强制性，许多行政行为对行政相对人具有直接的强制执行力，而行政相对人的行为是个体行为，不具有对行政主体或他方的直接强制执行力，行政相对人的行为如要强制执行，则必须借助一定的国家权力，如权力机关的监督权、司法机关的司法审查权以及行政机关上级机关的监督权。但这并不意味着行政相对人行为没有法律约束力。行政相对人的合法行为由法律确认，即具有法律保障，具有法定的约束力。
[1]罗豪才.行政法学.北京：北京大学出版社，1996.
[2]国务院.全面推进依法行政实施纲要.人民日报，2004-04-
20.
最简单的定义方法是把行政法描述为有关行政的法。统而论之，这并无不当，但只有进行进一步的阐释，人们才能明了行政法的内容体系、本质特征与重心所在，才能对这种定义的准确性、完整性、正确性作出判断。
目前国内比较流行的行政法定义有：“行政法是关于国家各个方面行政管理活动的法律规范的总称”2；是“调整行政活动的法律”3；是“调整行政关系的法律规范的总称”4，等等。“行政管理活动”、“行政活动”、“行政关系”这些概念，或属同义概念，或属近似概念，其共同之处在于行政主体居于主导地位，行政相对方居于被管理的客观地位。根据这些定义，无法引申出对行政的监督这一行政法的重要使命，结果行政诉讼这一不可或缺的内容就被从行政法的有机整体中了，也就无法改变、调整双方的不平衡性。
有的学者以行政权为核心来表述行政法的意义，认为行政法是关于赋予行政权、规范行政权的运行以及权利补救的法。这个定义从一般意义上讲并不算错，但其确切的含义与偏重有待于视其如何设计其理论体系、遵循怎样的原则而定，如果滑向控权，就与上述施瓦茨的定义并无二致。
从调整对象角度界定，行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。所谓行政关系，或称管理关系，是指行政主体作为国家行政职能的承担者在其存在与活动过程中与行政相对方发生的各式各样关系（私法关系除外）。行政关系基于行政法的调整而成为行政法律关系，行政法律关系是行政法调整行政关系的结果，未经行政法调整的行政关系不是行政法律关系。在行政关系中，行政机关处于主导的优越的地位，因此，传统上称之为“权力——服从”关系，具有非平衡性。
行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政的关系。监督行政关系是在行政关系的基础上产生出来的，两者具有内在的不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督，即人民法院通过行政诉讼对行政行为进行司法审查。在监督行政的关系中，行政机关被置于被动地位，必须为自己行为的合法性（有时也包括合理性与科学性）辩护，承担了更多的义务，不象在管理过程中具有指挥命令权，这种关系同样具有非平衡性。
行政关系和监督行政关系各有自己的特点。有些学者以行政关系作为行政法的研究对象，有些学者则以司法审查作为研究对象，从而形成两种不同的学派。笔者认为上述两类关系都应是行政法调整的对象，都是行政法有机的组成部分。综观行政法的运作全局，它经历了（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡的辩证发展过程，因此，行政法的内在精神在于谋求整体的平衡。这种行政法观念被称为平衡论。
注释:
1B．M．马诺辛等著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第24页。
2《法学词典》，上海辞书出版社第三版
3王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
4王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版。
5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4页
6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1页。
7施瓦茨：《行政法》，英文版第2页。
[关键词]商主体；地位界定；合法化
商主体，即商事法律关系的主体，也即商事法律关系的参与者。商主体的概念可以表述为：商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人。
法律对商主体的范围做出了严格的限定，导致了小商贩等特殊经营形式受到了忽视，至今仍游离于商主体的范围之外，既得不到法律的保护，也给社会造成了影响，甚至引发与公权力的冲突。问题的产生，正是源于对商人身份的取得不是以既存事实为基础，而是以国家干预为导向，所以有必要对小商贩的商主体地位的界定问题加以研究。
一、小商贩的社会及法律现状
（一）小商贩的社会现状。在我国现阶段的城市建设中，小商贩的存在仿佛是落后的象征而对城市形成负面影响，因此城市管理部门试图大刀阔斧地对其进行取缔，但小商贩仍顽强地生存着。而由于小商贩长期处于“无证商贩”的尴尬境地，既没有法律保障其合法权益，亦没有法律进行规范化管理，这实际上既是对商贩经营者的损害，也是对这种经营形态的损害。
（二）小商贩的法律现状。小商贩是未经商事登记的社会主体，因为我国的商事法律主张的是商主体的严格法定原则，也就要求了可以进行商事经营活动的商主体在组织形式上必须由法律予以明确规定，否则不具有商主体的资格；任何人也不得创设法定组织形式之外的商主体形式。
商主体的严格法定原则充分体现了作为私法的商法的一定的公法性特征，作为商事登记制度的基础，也展现了商事活动由自由主义向强国家干预的转变。而就在这个转变的过程中，忽视了小商贩社会地位，因此不能由商事法律对其规范，也不能按照商事法律的规定进行工商登记并取得营业执照，小商贩便成为我国商事法律中没有得到类型化转变的特殊主体。
二、商事主体的概念梳理及对比
立法上有三种体例确立商事主体的概念：一是主观主义（商人主义、形式主义），这种立法首先确定商事主体的概念，然后到处商行为的概念；二是客观主义（商行为主义、实质主义），这种立法着眼于行为自身的商的性质，并将其主体确定为商事主体；三是折中主义，这种立法同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础，在规定商事主体时，既注意商事行为的本质，又要重视商事行为的形式。
从我国现状中关于商主体严格法定原则来看，我国关于小商贩的态度则更倾向于主观主义，即先确定商事主体的概念，为商事主体制度构建好成形的框架，再对其商行为进行定义。
（一）小商贩与小商人的概念比较分析。如前文所述，在日本、德国等国家，小商人制度是为保护规模小的经营者，使其能平等地取得商主体的某些权利，同时又不必像大商人一样适用商法的部分较严格的义务，如商号、商事账簿等。对比我国小商贩，两者都是以营利为目的而从事一些小规模的商事经营活动，都是以自然人或家庭为营业主体，没有组织治理结构，不需要商号，不需要商事账簿，对债务承担无限责任等。
但是不同的是，小商人制度的目的是保护小规模经营者的商事经营权利，在不负担过多义务的前提下享受到与完全商人相同的权利，但我国对小商贩的干预，一方面在立法中对其忽略，一方面对“无证商贩”进行取缔，两个层面上对小商贩这一经营形态造成损害。
（二）小商贩与商个人的概念比较分析。最早的商人就是商个人，在传统意义上的商人指的就是经商的个人，但随着商业的发展，在现代商法上，商个人的内涵更加丰富，在原有传统特征之自然人状态的同时，又增加了现代特征――单一出资组织体之法律人格的状态。
小商贩作为一种以自然人或家庭为主体从事小规模经营的经营形式，与商个人有许多关联，他们都体现了一些相似的特征，如投资主体的自然人单一性，非法人性，财产权与经营权的一体性，财产责任的无限性，而且两者的概念都没有在我国的立法上得到直接的认可。
但是两者在我国的境地却有不同，商个人作为一个学术概念已经在商法理论中得到了广泛的认可，但是小商贩的概念却没有得到广泛认可，至今仍没有将其纳入到商主体的理论范围进行研究。
三、小商贩合法化途径
从转变确立商主体的主观主义原则为客观主义原则入手，尊重现实存在的商行为，进而对商主体进行界定。承认自然人从事小规模营业活动，并对其准入降低或不附加额外的门槛限制是一种最为简便的方法，也是管理小商贩的有效方法。应该看到，营业与否以及如何营业是民事主体的自由选择，只要在其营业活动没有危害到社会公共利益的前提下，国家就应当最大限度地承认和保护这一营业权。可从两个角度纠正这一问题。
（一）无名商主体。基于制度创新的角度，我们可以为小商贩创设一种区别于其他现有商主体的商主题类型。小商贩以小规模经营活动为经常性职业，这些常业性的营业属于商事行为，应由商法调整，小商贩在主体性质上也不再仅仅是普通的民事主体自然人，而也应是受商法规范的商主体自然人，所以我们是否这样对小商贩的确立标准放低，即可以不经过行政，只须登记备案就可以自由从事小规模的营业活动，成为合法的商主体。
（二）有名商主体。我国与小商贩经营模式想死的商主体有作为商个人的个体工商户和个人独资企业，那么将小商贩纳入个体工商户或个体独资企业中，即使小商贩成为有名商主体，也是一种确立商主体的方式。《德国商法典》在1998年修订时取消了小商人的概念，但却保留了其实质，将其纳入了自由登记商人的范畴，即小规模经营者可以自愿选择通过在商事登记簿中进行登记而取得商人资格。节省小商人的经营成本，简化管理程序，甚至适当免除或降低其作为商人理应承担的义务，充分保障其营业的自由，而这些应该成为我国的改革方向。
关键字：证券商，投资者，间接，交易纠纷
我国证券法规定证券交易所采用会员制，投资者不能直接进入证券交易市场，要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系，证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚，因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理，进而明确双方法律责任，非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势，人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。
证券商与投资者之间的法律关系的性质
证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。
目前，对于这一问题，主要有四种不同的观点：
1、说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是关系。因为“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为。”[1]在我国有关行政法规和地方证券交易立法中，例如《上海证券交易管理办法》第42条，《深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第49条，《证券公司管理暂行办法》第12条等，都采用“证券买卖”这一说法，甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。[2]可见说在我国具有广泛代表性。
2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。[3]他们认为，包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义概念，即仅指以被人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”[4]因此，说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托。
3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为，证券商为客户提供信息，报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介，而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间，虽然不无道理，但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看，是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券商很难说是以居间人的身份出现的，因此，证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。[5]所以此说已被学术界和实务界所不采。
综上所述，目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在说与行纪说。现分别检讨二说，以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。
笔者认为，行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。
二是介入权问题。我国合同法第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权，即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时，可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖，该条规定：“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。”所谓混合操作，是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作，即证券商在有价证券买卖中，既是交易一方的被委托人（经纪商），又是该项交易的当事人（自营商），换言之，证券商既是投资者的被委托人，又是投资者的相对人，一方面接受客户的委托，另一方面又客户与自己进行交易。在混合交易中，因利益的冲突，很难使委托的利益能得到维护。因此，法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张，与法律规定冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].
再来看看说。在上文分析中，我们知道，传统的说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种关系，即证券公司接受投资者的委托，在权限内为投资者买卖证券。由于传统说没有区分英美法系的概念和大陆法系的概念，也没有细分直接和间接，在一个较宽泛的概念域里使用的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的概念和大陆法系的概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病[14].
投资者与证券商在间接关系中常发生的纠纷及其处理
1、合意透支行为的法律性质及其处理
第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象，其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。
透支行为的法律性质是什么呢？透支行为属信用交易范畴，但我国现阶段既不允许信用交易，也未开放证券商借贷业务，因而透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？有人认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为，认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，第3条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。[19]
对于合意透支行为的处理，有人认为，委托合同的标的是证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定，可值赞同。因此，笔者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，笔者认为也未尝不可。
需要指出的是，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。
2、“红字委托”责任承担问题
所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失，所委托买进股票的数额超过其资金额度，或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数，因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同，红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征，但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。
实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。
[关键词]纳税人概念；国家分配论；权力关系论；公共财政；税收法定原则
一、当下我国纳税人的概念及其形成基础
国内学者在论及纳税人的概念时，几乎无一例外地将其定义为税法直接规定的承担纳税义务的单位和个人。例如，认为“纳税人是法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人”，或认为“纳税人是税法规定的负有纳税义务的单位和个人”，我国现行的《税收征收管理法》第4条也规定法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。上述定义的形成有其深厚的历史和现实基础，择其要者有二。
(一)财政学界关于税收概念的界定
(二)税法学界关于税收法律关系性质的界定
在我国税法学界，多年来，由于在税收概念方面受“国家分配论”的影响，关于税收法律关系性质的问题，一直推崇“权力关系说”。该学说认为，“税收法律关系是依靠财政权力产生的关系，是以国家或地方公共团体作为优越权力主体与人民形成的关系，该法律关系具有人民服从此种优越权力的特征……税收法律关系是以税务当局的课税处分为中心所构成的权力服从关系，在这种关系中，国家及其代表税务行政机关是拥有优越性地位并兼有自力执行权的，纳税人只有服从行政机关查定处分的义务”。依此定性税收法律关系，将使税收行为无异于一般的行政行为，纳税的核定、执行似乎与警察对违法行为的处分没有什么两样，而作为类似违法者的纳税人负有更多的义务，也就无可厚非了。
二、纳税人概念应予完善的必要性
在当前我国深化财政税收体制改革，努力构建公共财政框架，全面推进依法征税，建设法治政府、服务政府的背景下，对已有的纳税人概念予以修正和完善，强调其权利特性，增强其主体地位，无疑是正确和必要的选择。
(一)构建公共财政框架已成为我国财政税收体制改革的导向性目标
(二)依法治税、建设服务政府已然成为我国建设法治政府的重要组成部分
上个世纪80年代以来在我国开始的计划经济体制向市场经济体制转变的伟大变革，不仅仅是为了重塑市场在资源优化配置中的基础性地位和作用，更是要高扬法治与规则治理的价值和意义，市场经济必然是法治经济。在党的十五大明确提出了建设法治国家的宏伟目标之后，上个世纪90年代末，国务院通过了《国务院关于推进依法行政的决定》，开启了建设法治政府、有限政府、责任政府和服务政府的征程，而对公民权利的尊重和弘扬则是建设法治国家、推进依法行政的应有之义。权利乃权力之本，权力为权利而生，为权利而存，为权利而息，已经成为人们的共识，昔日的规制型政府也日益向服务型政府转变。
因此，改变我国税收法治领域征税主体权力意识极度膨胀、纳税服务意识差的现状，有效控制征税主体权力滥用的欲望和行为的现状，适应建设法治政府和服务政府的需要，弘扬纳税人的主体意识和权利意识，便是当务之急。
三、纳税人概念完善的逻辑
所以，政府与纳税人之间应该是服务与被服务的关系：政府行为应以纳税人利益为出发点和落脚点，政府应该是而且也只能是纳税人的公仆。对于纳税人来说，权利是第一性的，义务是第二性的，是先有权利，后有义务，而不是相反，这显然异于传统理论j]，涉外税务，2003，(5)
[8]l甘功仁，论纳税人的税收使用监督权[j]，税务研究，2004，(1)
[9]油晓峰，王志芳，税收契约与纳税人权利之保护[j]，税务研究，2007，(2)
点评甲是著作权专有许可使用人，但能否凭此享有诉权？这是本案的焦点所在。
诉权的概念和要件
诉权是指基于民事纠纷的发生，特定主体请求人民法院利用审判权，维护民事权利或解决其他民事纠纷的权利。法律规定诉权的目的在于通过赋予主体这样的权利以实现和维护主体的民事权利，解决社会纠纷，保障社会秩序的良好运行。在具体案件中，只有符合一定条件的主体才能享有诉权。这就引出了在具体案件中诉权的要件问题。
诉权的要件解决的是诉权享有的问题，即是否存在诉权，以及由谁享有诉权。满足了诉权的要件，特定主体才能享有诉权，才能谈得上诉权的行使。诉权的要件包括两个：一是主观要件，即当事人适格；二是具有诉的利益，是指运用审判权维护民事权利，解决民事纠纷的必要性。
本案牵涉的问题主要在于，原告作为当事人是否适格。民事诉讼法第一百零八条规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中原告是否适格，也就是甲对乙的侵权行为有无直接利害关系。
直接利害关系的概念与判断
根据民事诉讼法的规定，直接利害关系人有两类：一是对请求法院审理的法律关系拥有实体法上请求权的主体，一般是该法律关系的权利主体；一是虽然不是请求法院审理的法律关系的主体，但是依照法律的规定，对该讼争法律关系主体的权利或法律关系有管理权、处分权的主体，此类主体可以以自己的名义提起诉讼，而诉讼结果由讼争法律关系的主体承担。后一类直接利害关系人作为当事人的情形在民事诉讼法学上也称为诉讼担当。据此，有权提起诉讼的主体一般有两类：一是争议法律关系主体，一是虽然不是争议法律关系的主体，但对争议的法律关系有管理权、处分权的主体。后者要作为适格的当事人而享有诉权，必须要有法律的明确规定。
对于本案而言，甲是否是讼争法律关系的主体，或者对讼争法律关系主体的权利或法律关系有管理权、处分权，就是认定甲是否具有诉权的关键。前者牵涉到甲所享有的专有许可使用的性质，以及对乙的行为的认定；后者涉及甲对丙的著作权有无管理权或处分权。
专有许可使用的性质
首先分析第一个问题：甲是不是讼争法律关系的主体？本案中，甲提出的诉讼理由是乙的行为侵犯了甲对于小说的专有改编权和摄制权。在此，我们需要分析的是著作权专有许可使用的性质，此为问题的核心之所在。
民事权利依照权利效力所及范围可以分为绝对权和相对权。绝对权，意指权利人可以对一切人主张的权利，该权利可以对抗社会一般人。相对权，意指权利人只能对特定人主张之权利，该权利不得对抗特定人之外的一般人。绝对权因为可以对抗社会一般人，牵涉的社会利益甚广，因而法律一般都要求该权利具有公示性，使社会一般人可以获知权利人享有这样的权利。
本案中，著作权人丙与甲签订著作权专有许可使用合同，约定甲在特定期间内可以对丙的作品进行改编和摄制，丙不得允许他人或自己进行相同的行为。而甲对乙提出的主张正在于认为乙侵犯了其对于作品的专有使用权。值得疑问的是，甲在特定期间内对于丙的作品可以进行改编和摄制，到底是一个什么性质的东西？
法律允许著作权人丙许可他人行使自己的著作权，这样的过程需要通过许可使用合同来实现的。通过这个合同，被许可人甲对作品的改编和摄制将是合法行为，而不再是侵权行为。甲依据该合同依法对丙享有了合同债权，其可以请求丙将作品交给自己使用；如果丙提出甲的使用行为属于侵权行为，则甲可以以该合同提出抗辩；依据专有许可使用合同，甲还有权禁止丙将被许可的权利再行转让给别人或自己使用，如有违反，甲可以依据该合同主张丙的违约责任。但这一切的产生都只是源于甲和丙之间的合同，甲对于丙无疑是享有合同请求权的。但是甲对于丙的作品的使用是否构成可以对抗第三人的绝对权呢？
绝对权的一个重要的特征是具有公示性。甲对于丙的作品的可以使用，是依据著作权的专有许可使用合同而来的，甲对此可以获得利益，但是由于这个利益没有适当的公示方法，除了合同双方以外，他人无从知晓，法律无法对其提供绝对权的保护。虽然我国规定著作权许可使用合同可以向著作权管理机关备案，但备案不具有公示的效力。
因此，甲对丙的作品的使用不构成绝对权，无从对抗第三人，也就不能排斥第三人的使用。乙的行为对于甲也就不构成侵权行为，甲无法成为讼争法律关系的主体。
甲能否作为诉讼担当人而提起诉讼
不是讼争法律关系的主体，并不必然不能作为原告提起诉讼。法律规定了诉讼担当的情形，满足条件的法律关系主体以外的第三人依法可以作为原告提起诉讼。但是这个条件必须是法律明确规定的，当然也须以该主体对于讼争法律关系主体的权利或法律关系有管理权或处分权为基础。本案中，甲对于丙的著作权显然没有管理权或处分权，法律也没有规定甲可以对侵犯丙的著作权的行为起诉。
既然甲既不是讼争法律关系的主体，也不具有对丙的著作权的管理权或处分权，那么，就乙未经许可对丙的作品进行改编和摄制的行为，甲不享有诉权。