【中文关键词】法律文化；礼法合治；俗；法学范式
【摘要】礼法关系是中国法律文化的根本问题。每次大变局都会重新审视礼法关系，然变革初期的礼法之辩后期多转向话语之争，最终诉诸权威决断。造法变、曲法常、毁法易、无法终的自反性法律现象固然与社会结构和政法体制的掣肘密不可分。但法律缺乏严密化学术论证，所依法律思维、所用法律方法、所凭法律知识缺乏理论性也是重要原因。在法治中国背景下，必须构建发现和转化法律文化的法学范式，才能与当代中国的法治相沟通。管子的实质法学范式和商鞅的形式法学范式能为理解礼法合治传统提供一个例证式解释框架，启发对依法治国和以德治国相结合原则内在视角的规范化思考，也能为打开法治中国之“国情”的规范结构提供法学知识。
【全文】
一、问题与思路
法治中国的提出激发了国人关于法律文化对于当代法治贡献的想象。这一想象不仅赋予法律文化以基因属性，而且期许对世界法治的卓越贡献。{1}对法律文化的态度，有人主张在扬弃的基础上再续文脉，{2}有人主张用现代法治眼光仔细打量。{3}如何理解和对待法律文化是中华民族每次历经大变局都不得不追问的首要问题。
当西方卡在文艺复兴与中世纪的关口难以脱身时，首次将文化观念引入历史研究的启蒙运动巨擘伏尔泰先生力主转向东方。他认为西方摆脱文明困境的唯一方法是学习东方文化，特别是学习中国建立在“科学伦理学”基础上的法律文化，从而成为法社会学的滥觞。{4}238-259但西方终究没有东方化，仍然按照自身的发展轨迹形成了自己的法治发展道路。一个半世纪以后，当中华民族内忧外患时，为何中华法系没有在“非常规政治时期”实现根本性变革，按照自身的逻辑走上现代法治之路，{5}最终不得不被迫学习西方的法学理论，至今仍卡在“法律移植论”与“本土资源论”的夹缝中寻求出路。
造成这一困局的原因固然有复杂的社会根源，但中华民族每一次大变局都会被表象性的法律意识形态所左右[1]，缺乏富于洞见的法学理论知识储备无疑也是重要原因[2]。梁启超先生认为，春秋战国时期中国法理学因法家的贡献臻于全盛，而后虽有律学形成的解释体系，但不是对战国法家法学理论的解释，以致中国法学衰微。究其原因，一是礼治主义的门户之见，加之士大夫选择性实施法律。二是法家为救一时之弊，缺乏深谋远虑，过度主张团体主义而蔑视团体成员的利益。{6}70，81，119尽管梁启超先生基于倡导法治主义的立场对法家的法学理论存在溢美之词，但他认为后世学术过度受法律意识形态所左右，没有形成内在视角考察法律的法学范式，则是富于深刻洞见的思想。为此，他于1904年使用西方法学术语首次写成《中国法理学发达史论》，致力于从法律文化中提炼出法学范式。
作为法学理论的核心部分，提炼法学范式是形成法学理论的基本前提和显著标志。法律意识形态的选边站思维方式遮蔽了法学理论的范式构建和严密化学术论证，而要理解法律文化必须首先提炼出解释法律文化的法学范式。
范式思维是一种凝聚共同体智慧，深刻表现理论自觉的例证化历史研究方法。范式理论的创立者库恩先生认为：“为了找出规则、范式与常规科学之间的关系，首先让我们考虑，历史学家怎样将前面已描述过的作为公认规则的承诺之特殊地位分离出来。对某一时期某一专业做仔细的历史研究，就能发现一组反复出现而类标准式的实例，体现各种理论在其概念的、观察的和仪器的应用中。这些实例就是共同体的范式。”{7}40范式理论有别于以争夺话语权为依归的意识形态话语体系，也有别于以呈现历史事实为依归的编年史理论。话语体系的核心是立场而不是历史事实；编年史理论的核心是历史事实而不是立场；范式理论致力于经由例证化论证提炼出共同体的认知共识，以便凝聚共同体的智慧，在规范论的道路上开拓创新，追寻历史的真谛。
邓正来先生认为，中国的“权利本位论”、“本土资源论”和“法律文化论”对范式进行了三种不同意义的界定，但它们本身不是范式，而是同属于“现代化范式”的理论模式。“现代化范式”不能产生一种内在批判性力量真正解决中国问题，从而出现了中国法学研究的范式危机。{8}38-49实际上，上述问题的出现是由于缺乏对范式的类型与功能的准确定位，以致在不同领域的分析中误用了不适宜的范式类型。
仔细辨析库恩所创立的范式理论，我们会发现范式有三种类型：一是通过例证化方式获得的、共同体公认的研究对象的类标准特征，是研究对象的本质和属性在理论上的一种“框架形态”的表现，可以称之为实质范式。二是发现研究对象的本质和属性，重构有关研究对象的知识，被共同体公认的学术规范体系，可以称之为学术范式。三是在理论与实践、理论与理论之间建立有机联系的转换性规范体系，可以称之为中介性范式[3]。实质范式是凝聚共同体智慧导向“真知”的“路标”，标示共同体共同智慧努力的方向和范围；学术范式是共同体公认的，能获得“真知”的学术规范，标示共同体的学术取向和知识生产者的责任；中介性范式是将共同体所获得的“真知”应用于实践和理论的转换性规范，标示创造性转化的可能性与限度。
中国传统史学以儒学为中心形成了“王官学”与“私家言”、“古文学派”与“今文学派”、“理学”与“朴学”等理论范式。当代史学形成了实证、理论和解释三种理论范式。{9}当代法理学形成了“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“民间法论”等理论模式。邓正来先生认为“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”和“法律文化论”本身不构成理论范式，而是同属于“现代化范式”的理论模式[4]。他认为，“现代化范式”是一种集体无意识地“前反思性接受”西方法学理论的法律意识形态，目的在于法学话语而不是法学理论。中国法学理论的知识重构必须转向“反思性”，重新获得它本身应有的批判性力量。{8}266-268对于法学理论如何获得和安顿这种批判性力量，则语焉不详。
“反思性”思想在西方有理性主义和非理性主义两个分支。帕斯卡尔是理性主义的代表。他认为人是一种具有自反性的理性动物，抑制人的自反性的方法就是激发思想以保尊严，运用强力以匡正义。{10}74，140，182西方称这种方法为帕斯卡尔方法。阿多尔诺是非理性主义的代表，否定的辩证法学说的创立者。他认为：“法是不合理的合理性的原初现象。在法中，形式的等价原则成了规范，对任何人都等量齐观。那种吞没了差别的平等暗中助长了不平等，在只是表面上非神话化的人类中间，它是幸存下来的神话。为了一种严丝合缝的系统的缘故，法律规范切掉了未被掩盖起来的东西，即每一种不是预先形成的特定经验；而且，法律规范把工具理性抬高到一种特殊的第二现实性的高度。”{11}307毋庸置疑，否定的辩证思维方式具有一种批判性的理论清淤力量，但因其限定了合乎理性地设定目标的可能性，也就截断了理论与实践的联系，{12}270走到了形而上学范式的尽头，{13}1-2堕入还原法律初始状态的蒙昧主义窠臼，无法构建法学理论范式作为连接实然法与应然法、传统法与现代法、法学理论与法律实践的中介。
在与话语体系隔膜的背景下，邓正来先生所界定的“现代化范式”在法学界开始匿名化，政法法学王者归来，法教义学荣归故里，在此基础上，苏力先生提出向社科法学转向的主张。{14}“向社科法学转向”到底是由于法学理论在话语体系压力下的一种自我碎片化的逃遁策略，还是致力于形成新的理论范式尚需观察。本质上，部门法学中的“社科法学取向”是由学科差异性推动的一种方法，从法理学的范式角度看则是一种例证化的研究范式。谢海定先生主张不同理论范式之间的分工与互竞，反思与合作。同时，他主张多元理论范式的形成都必须关切知识重构的法治实践维度，并以自我反思的方式自觉承担知识生产者的责任。{15}中国法学理论在话语天花板下几乎没有发展法学流派的可能性，但冠以范式之名的理论模式是否符合严格定义下的范式要求尚待时日。
探寻传统法律知识与当下法治实践的关系问题是研究法律文化的一个元命题。其首要问题是必须构建连接理论与实践、理论与理论关系的合乎理性的中介性法学范式。在研究传统文化时，由于时空转换的需要，法学范式初创时期最好运用严格定义下的范式思维。基于严格定义下的范式思维本身的要求，本文尝试通过例证化方式在多种可能性中选择一种解释方式，构建一个解释框架。这个解释框架是由解释的对象、解释的方法、知识的重构和创造性转化的可能性构成的解释体系。
二、解释与例证
从伏尔泰先生基于“求同”思维的法律文化概念，到梁治平先生基于“求异”思维的法律文化类型概念，再到梁治平先生基于“例证”思维对清末“礼法之争”的思考，我们会发现范式思维运动的一个显著特征：范式是导向“真知”的运动；是从一般到特殊、从抽象到具体，从宏观到微观，从现象到本质的智识运动过程；是从抽象的正义原则到类型化思考再到例证化反思的不断深化的过程。尽管典型例证看似历史长河中的一个偶然事实，但在它之中，“却寄存着我们巨大的思维结构、行为准则以及社会生活”。{18}302对例证的反思比贫庸的抽象更深刻，比主观的解释更客观，比残缺的实证更有效。从体系解释到例证化解释的转向正是范式思维自身逻辑展开的必然结果，也是范式理论走向成熟的标志。
由于构建理解法律文化的法学范式始终要面对时空转换的复杂性和情境性，语境与实际、概念与术语、意义与指称的转换是一种常态方式，也经常出现“不可翻译性”、“不可通约性”和“不可移植性”难题。在此，本文使用例证化解释方式的几个共性问题必须事先向读者说明。
一是礼法合治的制度形态发端于两汉，将先秦管子和商鞅纳入礼法合治解释体系是否存在错置具体感的时空倒错问题。从编年史的角度看，礼法合治的制度形态始于两汉已成定论。但制度史与学术史通常是不同步的，学术引导制度构建与学术总结制度成果都是常态。历史事实表明，中国学术思想对政制的形成具有重要型塑作用，春秋战国时期的学术思想是两汉制度的先导。{19}因此，从学术角度回溯礼法合治传统的思想渊源，提炼出与礼法合治传统内在关联的法学范式，既是符合历史事实的，也是逻辑自足的。
二是将管子和商鞅纳入礼法合治传统进行考察是否妥当的问题。传统观点认为，礼法合治是制度儒学的主张，通过儒家的法律化和法律的儒家化两条路径变成制度实现[5]，而法家则被认为是去道德化的学派，与道德之间没有直接联系。这种观点是意识形态话语而不是法学理论。实际上，从本体论角度看，法律是人类过一种更好的生活的道德承诺和制度安排，这一点无论在中国还是西方都是共识。从认识论角度看，无论是儒家的法律化还是法律的儒家化，在以礼法合治为根本特征的中华法系中，法家的道德追求仍然是一个自觉的主题。只不过法家所追求的道德是一种“新道德”，不同于儒家的“旧道德”而被儒家解释者污名化，对此梁启超先生已作出解释。{6}70蔡元培先生认为，法家是以道为本，以儒为用的折中学说。管子突出道德的目的论地位，认为“礼、义、廉、耻”的德道准则为国之“四维”。商鞅以“公徳”为大德，去“私德”，是一种更高层次的法律化道德自觉。{20}47，51断言法家“严而少恩”(《史记史太公自序》)只是一种儒家解释话语。
三是用实质法学范式与形式法学范式将管子和商鞅的思想例证化是否妥当的问题。首先，实质理论与形式理论是法学理论最基本的两种法学范式。实质理论是以设定的法律价值为中心构建的法学范式，形式理论是以法律的形式要素(特别是法律程序)为核心构建的法学范式。{21}117尽管实质理论与形式理论是现代学者的概括，但其哲学思想则来自于亚里士多德的形式与质料，中国的“名”与“实”思想。其次，管子以道德目的论为依归的“以法治国”(《管子明法》)法学范式和商鞅以“一断于法”(《史记史太公自序》)为依归的法学范式本身就明证了他们在范式构造时对法律的实质与形式在理解上存在价值选择上的差异，而价值选择上的差异是本体论多样性承诺的内容，并非超出了本体论多样性承诺的范围，仍然属于内在视角的思考。再次，从研究方法角度讲，“以今释古”是中国传统学术的一种基本治学方法。“以外释中”也是梁启超先生研究中国传统法学和冯友兰先生研究中国传统哲学使用过的方法，至于社群主义法学和施特劳斯学派则将这两种方法作为基本研究方法，他们公认的学术成就表明这两种方法不会产生知识的不确定性和结论的荒谬性。
四是法学领域尚未命名的中介性法学范式是否是“无中生有”的概括。这涉及到中国传统哲学中的共相与殊相、名与实、真际与实际的关联问题，也涉及到西方哲学中的理念与摹本、形式与质料、概念与范畴的关联问题，“关联”的核心是中介这一纽带，细论颇费周章。好在前有“中介”哲学开道，后有其他学科跟进，理论脉络上有据可循。西方在研究自然法学派、分析法学派和社会法学派等法学流派，中国在研究“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“民间法论”等理论模式时，均发现不同理论范式都有相互借鉴和相互反思的必要。但对于如何相互借鉴和相互反思则多依赖隐喻和个人偏好，没有形成可通约的中介性法学范式作为不同学说理性沟通的媒介。中介性法学范式是共同体公认的关联性规范体系，具有相对客观性。如果没有建立这样一个相对客观的中介性法学范式，知识生产者就容易不负责任地恣意诠释己见，随意曲解他者，任意剪裁事实，轻率做出结论，也会出现普遍化的学术非理性现象。这也是我国法学领域长期存在“各说各话”、“自说自话”、“轻率说话”和“武断说话”现象，难以形成逻辑自足、富于洞见的法学范式的重要原因。
五是将法学范式应用于分析礼法合治传统的逻辑结构问题。法学范式可以用于分析法学理论与法律实践、法学理论与法学理论、传统法律知识与当下法律实践之间的关系。它是由解释的对象、解释的方法、知识的重构、创造性转化的可能性构成的解释体系。就本文而言，解释的对象是礼法合治传统，这一传统是中华法系最根本的特征，目的在于建立与依法治国和以德治国相结合原则的关联；解释的方法是“俗”在支撑礼法合治传统中的本体地位和构造功能，目的在于建立“俗”的分析方法与“国情”分析方法的关联；知识的重构包括管子的实质法学范式与商鞅的形式法学范式，目的在于从传统法律文化中提炼出可以与现代法治形成可通约性关系的法学范式，增加我们对传统法律文化创造性转化的理论自觉，提高借鉴传统法律文化构建当代法治的能力；创造性转化的可能性包括两种法学范式的转化机制以及对当下法治的贡献与限度。
三、礼法合治：文化与法律
法律既是一种文化的存在方式，也是一种文化的制度创制[6]。因不同社会对文化多样性的认识方式和价值选择不同，从而形成不同特色的法律文化和法律模式。因此，法律文化既受到文化存在论的制约，也受到文化解释论的影响。中国传统法律文化的嬗变是一种植根于对俗的理解基础上的礼法文化，其结构变迁是中华民族生活方式与知识运动相互交织的结果。
(一)礼法合治的文化根基
中华法系最显著的特征是礼法文化。其实质内容是宗法本位，{24}66制度形态是礼法合治。礼法合治是中国古代最重要的治国传统，{25}345是“维系中国古代社会的根本制度”。{26}礼法有两重含义：第一重含义是“良法”(《荀子王制》)、“治法”和“义法”(《荀子王霸》)。由荀子提出，属于应然法，类似于自然法。荀子认为：“国无礼则不正。礼之所以正国也，譬之犹衡之于轻重也，犹绳墨之于曲直也，犹规矩之于方圆也。”(《荀子王霸》)第二重含义是礼与法，是两套制度体系。礼法合治意义上的礼法包含这两重含义，致力于使礼制和法制形成有机联系，共同治理国家，调整社会关系。在社会生活和知识运动相互影响下，礼法合治的结构和重心是不断变化的。
礼与法是功能不同的两种社会规范，治道之要在于礼法合治。但礼法合治是一个复合结构，礼与法的关系并非必然走向礼法合治，而是存在礼治主义、法治主义和礼法合治三种可能性。每次大变局都会重新审视礼法关系，在话语体系支配下，大变局初期的礼法之辩后期多转向意识形态之争，最终诉诸权威决断，取消了理论辨识，偏离了礼法合治的轨道。由于动辄“变法”，并没有提高内在规范化的制度反思能力，经常出现造法变、曲法常、毁法易、无法终的制度性自反现象。春秋战国时期的儒家和法家之争如此，清末的礼教派和法理派之争如此，新中国建立之后的法治和人治之争亦如此[7]。这些意识形态争论不仅强化了意识形态话语的权威，而且遮蔽了对法律的理性追问和内在反思能力的建构，留下了严重的法治隐患。
作为维系中国古代社会最根本的制度，礼法合治以什么为基础才能建立起治国理政之根本制度地位？对此有不同的解释。典型的理论范式有四种。即瞿同祖先生的适应性范式、滋贺秀三先生的价值共享范式、寺田浩明先生的“拥挤列车”范式和杜文忠先生的法俗范式。
瞿同祖先生认为，秦汉时期的法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。但自汉代开始，儒家为了适应制度变迁的形势，就有以礼入法的企图。其方法是在解释学意义上而不是在构造论意义上的“引经决狱”。后经魏晋时期法律的儒家化运动，至唐代便完成了“一准乎礼”的中国法律的儒家化过程。{25}373-374因此，从“以法治国”到“法礼结合”再到“一准合礼”的结构翻转过程是儒家自觉适应法律变迁的结果。
寺田浩明先生认为，传统中国的社会秩序是一个形成性的动态过程，是一种主观权益主张相互均衡的动态机制，而不是从一种确定性的权利或权力出发构建的制度秩序。社会秩序就像人进入一列拥挤的列车，通过相互推搡和退让，在默然的互助和互搡中形成一种弥合性与妥协性的临时解决方案，摸索谋求全体成员满意(或忍受)的均衡点。权力的建构与此相适应，也是建立在不赋予确定性依据基础上的一般性秩序框架。{28}414-423在“拥挤列车”模型中，社会秩序既不是不公正的，也不是公正的，其是否公正依赖于默示规范和主观权益者自身的能力。
杜文忠先生认为，中国传统法律最显著的特征是它的风俗性。按照“大传统”和“小传统”的二分法，法俗是一种“小传统”，是构成法律传统这一概念的基础性部分。法律传统是一个历史剧场，主权者的法律就是演员，而法俗则是这个剧场的大众。法律往往起源于风俗，由风俗进而为法俗，由法俗进而为之法律。{23}1-3在杜文忠先生看来，法俗不仅具有构造论地位，而且具有法律进阶意义上的中介作用。一部分法俗依“王官学”创制为国家法律，{23}52一部分在民间留存起作用。这一理论范式继承了吕思勉先生的法俗概念。吕思勉先生认为：“法俗指无形者言，有意创设，用为规范者为法，无意所成，率由不越者为俗。法俗非旦夕可变，故观于今则可以知古也。法俗二字，为往史所常用。”{29}4这一认识与管子“藏于官则为法，施于国则成俗”(《管子法禁》)的认识一脉相承，是一种分析中国传统法律文化的有效理论范式。
瞿同祖先生的适应性范式解释了礼法合治制度结构中儒家知识运动的基本轨迹。但没有考察儒家循吏选择性实施法律在礼法合治传统形成过程中的重要作用[9]。也没有区分制度论儒家和美德论儒家[10]。而制度论儒家与美德论儒家的区分对于解释礼法合治传统是一个重要的问题。滋贺秀三先生的价值共享范式解释了中华民族得以绵延五千年而不绝的价值根源，但对瞿同祖先生所揭示的阶级性和费孝通先生所揭示的差序性的解释牵强附会，所描绘的是一幅“田园诗式”的理想图景。寺田浩明先生的“拥挤列车”范式能够解释传统中国“私法”领域的“非正式制度”调整问题，但对以“公法”为中心的中华法系缺乏普遍解释力。杜文忠先生将法俗置于“大传统”与“小传统”两个场域进行理解似乎不符合传统中国无家国和群己界分的历史事实和思维方式。俗在中华法系中不仅具有标示差异性的属性和构造功能，而且具有本体地位。“俗法同构”才是中华法系的制度论根基，也是礼法合治传统得以形成的决定性机制。欲清晰地解释传统法学范式的构成原理，首先必须厘清俗、礼、法的确切涵义。
关于俗的解释，班固认为：“凡民函五常之性，而其刚柔缓解，声音不同，系水土之风气，故谓之风；好恶取舍，动静亡常，随君上之情欲，故谓之俗。”(《汉书地理志》)由自然条件形成的习惯为“风”，因人文条件形成的习尚为“俗”。尽管孔颖达先生认为班固的定义“是解风俗之事也。风与俗对则小别，散则义通。”{30}459但在制度建构中，“风”与“俗”有明显差异。
关于礼的渊源，多认同“礼源于俗”。{31}刘师培先生认为：“上古之时，礼源于俗。典礼变迁，可以考民风之同异。”{32}54荀子认为“礼源于养”，礼的创制在于节制人的欲望，防止欲望泛滥，制度化满足人的欲求。荀子认为：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人以求。使欲必不穷乎物，物必不曲于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”(《荀子礼论》)
关于法的渊源，一说刑“起于兵”(《辽史刑法志》)，一说“法出于礼”。(《管子枢言》)刑“起于兵”的最早佐证出于《周易》“师出以律”的记载。“第一位把法律的起源归之为‘刑起于兵’理论的是元代的脱脱。”{33}11刑是对法的狭义理解，而法源于礼，礼源于理，理起于俗，则是较为可靠的解释。
礼法同源，根基在俗。在先秦法家中，俗的本体地位提升于太公，阐发于管子，成于商鞅，毁于韩非子[11]。韩非子认为：“古人亟于德，中世逐于智，今世争于力。”(《韩非子八说》)但自秦亡汉立儒家主导话语霸权后，儒家文献将俗与法的关系逐步遮蔽。从文化角度考察，礼与雅相勾连，风俗被提炼为礼。{34}从治国方略角度考察，俗与法的关系没有主题化。{35}从文字学角度考察，雅的古文字研究绵延不绝，俗的文字研究无人问津。{36}但面对儒家话语霸权的围剿，俗与法的关系只存在解释学上的匿名，而不存在存在论上的隐退，俗对法的本体论承诺并没有取消。
俗在管子和商鞅的论域中含义有差，功能分异。在管子的论域中，俗有两重含义。一重含义是经验性的俗(以下简称“习俗”)，为习惯和风俗，功能在于补充法律不足，不是管子的主要论域；一重含义是伦理形态的俗(以下简称“理俗”)，为礼、义、廉、耻四维(以下简称“四维”)，是法的目的，取向通过法律而现实化，变成法俗，是管子论域的核心。在商鞅的论域中，俗是法的先决现实条件的总和，为立法的根据，执法的场域和守法的基础。商鞅取俗的本体意义，相当于孟德斯鸠所讨论的决定法的社会条件的总和，{37}7类似于当下所言的“国情”。由于俗对法的本体论承诺具有多种可能性，基于不同理解，管子形成了实质法学范式，商鞅形成了形式法学范式。
(二)礼法合治的制度建构
礼法合治是一种复合制度结构，因不同历史时期的重心不同而出现复杂的形态。关于礼法合治的制度结构，有德主刑辅之说，有阳儒阴法之说，有外儒内法之说，有相为表里之说(《后汉书陈宠传》)。上述学说都较为概略，不易把握礼法合治的制度结构和运行机理。
萧公权先生概括了礼法合治的精要。他认为：“礼法具有广狭二义。礼之狭义为仪，法之狭义为刑。礼法之广义为一切之社会及政治制度。以仪文等差之教为维持制度之主要方法，而以刑罚为辅，则为‘礼治’。以刑罚之威为维持制度之主要方法，而以仪文等差辅之，则为‘法治’。故礼法之间无绝对之分界。礼治不必废刑法，法治不必废礼仪。”{38}198关于礼与法的结合方式，张晋藩先生归纳为：“礼的等差性与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入于刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。”{39}26上述观点有利于对礼法合治传统的理解，但对礼与法的表现形态以及礼与法的结合机制需作进一步探讨。
就政道而言，传统中国治国理政的根本制度是礼法合治。就治道而言，传统中国的治国方略是礼治，以“德主刑辅”、“失礼入刑”为原则。传统哲学将治国理政之道分为王道与霸道、政道与治道。王道为正路，霸道为歧途。政道为根本，治道为方略。治道是选择礼治还是法治，取决于政道彰显和治道有效的客观条件。治乱不同，选择各异。选择礼治方略时，会以法维护礼的价值，保证礼的权威，也会在礼的目的下安顿法的位置；选择法治方略时，会以法显礼，赋予礼以法律形式，也会引礼入法安顿礼的地位。瞿同祖先生认为：“礼法的关系是密切无比的，有时为一，有时为二；有时分治，有时合治。”{25}348无论是选择礼治还是法治，都会贯彻礼法合治原则。
礼法合治是在秦汉法律按照法家思想定型后通过儒家的法律化和法律的儒家化的双向运动逐步完成的。{25}354儒、法思想的结合是礼法合治的知识论基础。按照余英时先生的理解，知识论只能解释儒家的法律化现象，而法律的儒家化现象则与发达的儒家化官僚政制密不可分。以儒家为主体的官吏在法律实施过程中主导了法律的儒家化实践，而严格“依法办事”的法家官员被称为俗吏和酷吏。{40}117实际上，除了知识论和政制论原因外，礼法合治的本体论命题是俗。儒、法的知识运动和政制安排都离不开对俗的理解。
四、缘法以致道：实质法学范式
(一)俗的规范化
齐法家源于太公。太公治国理政简君臣之礼，从其俗。(《史记齐太公世家》)司马迁认为管子继承了太公“与俗同好恶”的传统，言管子“俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之。”(《史记管晏列传》)实际上，司马迁忽视了管子对太公俗概念的拓展。太公“因俗”和“从俗”，管子则将重心转移到“经俗”和“化俗”领域。管子发现“因俗”和“从俗”属于经验范畴，难以提升到治国理政的方略高度，故必须提炼出普遍规范，重构符合实践要求的治理模式。管子的俗概念是为化民成俗目的，从习俗中提炼出来并进行合目的性重构的理俗，融经验性和目的性于一体，具有规范构造地位。
(二)理俗的应然性
当理俗的规范构造地位确立以后，管子又确立了“化民成俗”的目的论。化民成俗可以通过教化方式实现，也可通过法律方式实现。在管子的视域中，习俗与法地位相当，但理俗的地位高于法。至于理俗是属于道德范畴还是法律范畴，因管子思想糅合儒、道、法，难于推断。张岱年先生倾向于认定管子的理俗观念属于道德范畴，{43}且有管子将国之根基概括为“四维”[12]相印证。将理俗认定为高度规范化的道德范畴，当是管子本意。理俗具有评价和型构法律规范的功能。管子的治理路径是缘法以致道，法律是化民成俗的工具。
(三)法的规范功能
1.法在习俗中的规范功能
习俗并不必然符合理俗的要求，需要接受法律的评价和规范。一方面，对完全符合法律要求的习俗，认可其与法律相当的规范地位，成为法俗。管子认为：“藏于官则为法，施于国则成俗。”(《管子法禁》)经由法俗，既能保证法律价值的有效实现，又能通过法律的强制力清除化民成俗过程中的障碍。另一方面，对不完全或完全不符合理俗要求的习俗进行改造或者禁止。习俗不完全符合理俗要求时，必须通过法律评价才能承认其法俗地位；习俗完全不符合理俗要求时，则依法禁止。
2.法在理俗中的规范功能
理俗是管子论域的核心。梁启超先生认为，管子的所有政治举措都是为了化民成俗，至善至美的俗是管子心目中的理想。{44}37管子认为：“教训习俗者众，则君民化变而不自知也。”(《管子八观》)“未之令而为，未之使而往，上不加勉，而民自尽竭，俗之所期也。”(《管子工正》)理俗能使君主与臣民、个体与国家、个体与个体之间的关系在非对抗和不知不觉中和谐共处是管子的政治理想。
管子将“四维”法律化有两个方面的功能：一是将“四维”法律化比将“四维”礼制化其有效性能得到更好的保证；二是确立法律的价值准则为“四维”可以降低法律的强制性，增加服从的自觉性，最大限度减少化民成俗的阻力。按照管子的设计，化民成俗的效用应该最大化，而法律的强制性应该最小化。法律强制是治国理政最低限度的保证，也必须保证其最低限度使用。管子认为：“百姓顺上而成俗，著久而为常。犯俗离教者，众共奸之，则为上者佚矣。”(《管子君臣上》)理俗是治国之基础，法律之准绳，应在潜移默化中消融对立，保证国家长治久安。
(三)法与俗相得益彰
1.法律的匿名化
赋予理俗以法律形式，并通过法律方式完成化民成俗过程，既是使理俗现实化的过程，也是形成信仰法律之俗的过程。形成信仰法律之俗是借俗的传递方式实现法律所达致的目的，提高了人们服从法律的自觉性。缘法以致道，既可以减少人们对法律的不服从倾向，也可以节制法律的强制性，强化法律的谦抑性，有利于培养人们的法感情，树立人们的法信仰，保障化民成俗目标的顺利实现。通过俗的传递方式推行“以法治国”方略，本质上是将强制性的法律实施路径转化成一种道德自觉过程，指向法律与道德共享的价值。
“因俗”和“从俗”是一个非对抗性的自发过程，而“经俗”和“化俗”则是一个在法律框架内渐进消融对抗性力量的自觉过程。故管子强调“经俗”，即“国有经俗”。(《管子重令》)他认为：“渐也，顺也，靡也，久也，服也，习也，谓之化。不明于化而欲变俗易教，犹朝揉轮而夕欲乘车也。”(《管子七法》)法律的俗化过程，应该遵循的是俗化的渐进逻辑，而不是法律的强制逻辑。他认为：“教训成俗，而刑罚省，数也。”(《管子牧民》)以俗的传递方式实施法律，而以法律为中介成就理俗的追求，二者相辅相成，确立了法和礼结合{45}49的运行机制。
2.法律对美德论的祛除
理俗不是为“经俗”和“化俗”活动提供具体行为判准，而是为化民成俗提供终极准绳。由于理俗具有习俗的结构和功能相似性，故有跨过法律规范直接规制社会生活的偏好，从而取消法律的中介功能，故必须通过法律方式予以防范。法律通过筛选与收敛功能，防止理俗滑向美德论。如果化民成俗过程取向于美德化路径，就会使理俗还原为一个综合性美德范畴。而化民成俗是以承认现实生活中美德的稀缺性为制度前提的。正是基于这种制度假设，管子才赋予法律阻止化民成俗过程美德化的正当性与合法性。
3.理俗对形式论的节制
法律是对理俗的制度化，法定内容在化民成俗过程中成为规范现实生活的具体判准。但当现实生活中的价值现象溢出了理俗的有效检验范围时，法律形式规范倾向于以自身逻辑为根据进行自我完结，而使理俗在生活的其他领域中的有效性被悬搁。法律原则必须保证理俗在规范社会生活中的其他领域时，能作为法律推理正当的大前提，否则就宣布其无效，故法律原则充当了激活理俗规范功能的角色。
理俗是法律的准绳，但不是一次铸造成完备形态的，而是需要习俗推动其不断充实和完善。但当化民成俗过程面临价值资源枯萎时，法律形式规范倾向于演化成为功能性工具，出现“价值无涉”现象，最终演化为专制主义。{46}812法律原则必须保证将习俗所显现的价值不断地通过法学论证方式传递到理俗之中，从而为化民成俗过程提供严密化学术证成的价值资源。
五、度俗而为之法：形式法学范式
缘法以致道的实质法学范式在处理道德和法律的关系时缺乏逻辑上的清晰性和论证上的严密性，难以形成完备的制度体系。道德体系中法律的“度”和法律体系中道德的“度”的观念没有确立[13]，道德与法律之间的关系缺乏制度建构所必需的稳定性和规范性。在此基础上，商鞅以“度”概念为中心建立了完整的形式法学范式。
(一)俗的本体性
商鞅致力于“观俗”、“察俗”和“度俗”。俗是法的本体，法是对俗的规范内涵的提炼。商鞅认为：“观俗立法则治。”(《商君书算地》)“度俗而为之法。”(《商君书壹言》)按照商鞅的逻辑推演，“观俗”和“察俗”是为了“度俗”，“度俗”是为了立法，立法是为了治，治是为了社稷公。
社稷公是法家的最高范畴，集中于对“律”的理解。梁启超先生认为：“夫度量衡自为一切形质量之标准，而律又为度量衡之标准。然则律也者，可谓一切事物之总标准也。”{6}79在社稷公观念支配下，商鞅对君主的自觉和自限持怀疑主义立场。他认为：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也。人主失守，则危；君臣释法任私，必乱。故立法明分，而不以私害法，则治；权制独断于君，则威；民信其赏则事功成，信其刑则奸无端。惟明主爱权重信，而不以私害法。”(《商君书修权》)“公”法的尺度由君臣共操本身表明商鞅对君主自觉和自限的怀疑主义立场。
(二)法的程序性
在商鞅看来，社稷公不是一个先定性理念，而是蕴含于一套程序制度之中的形成性概念，程序制度运行的结果会将俗凝聚为“公”法。他将社稷公在治的领域表征为律，而律表现为法、信、权三者的统一。法、信、权只有在法律程序制度中才能实质化和具体化。他认为：“圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成；治不宜于时而行之，则不干。”(《商君书壹言》)“圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”(《商君书算地》)他认为，形成“公”法的路径是“观俗”、“察俗”和“度俗”。立法者只有在“观俗”、“察俗”和“度俗”过程中才能实现法、信、义的统一，并将其内涵实质化和具体化。
(三)法律程序
度俗而为之法的程序分为“观俗”、“察俗”和“度俗”三个阶段的程序。
1.观俗与察俗
商鞅所观所察之俗包括国本、国事和民情。国本为“归心于壹而已矣。”(《商君书壹言》)秦国的志向不只是要在秦国达致壹，而是致力于诸侯归壹。因此，他所理解的俗是影响或决定秦国立法的所有国本、国事和民情的总和。在“观俗”和“察俗”阶段，他没有赋予俗以规范意义，只是为了从俗中提炼出法。
2.度俗
商鞅将俗界定为立法的一切客观条件。俗具有可规范性，需要立法主体抽象出来化约为法。他在所有立法条件中确立了一系列中介原则。这些原则本身没有实体内容与价值承载，而是一套程序原则。即，基于“观俗”和“察俗”的客观原则，基于“度俗”的中正原则以及设置行为规范的辩证原则。在程序原则约束下，法的形成过程是一个开放性的立法过程。这种形成性立法机制，把立法的实质内容交给立法者自己去选择判断，增加了立法对于社会变迁的适应性。其精微之处在于能将法律的确定性与社会适应性结合起来，以便经受时势的考验，适应社会的变化。当然，在法的形成过程中突出立法者的主体地位，在古代实际上突出了君主的立法权威，{47}这是历史本身的局限性。
(四)立法原则
立法原则包括客观原则、中正原则和辩证原则。中正原则又包括符合性原则和审慎原则。
1.客观原则
以客观为标准是法家的一项重要原则。{48}65客观原则是商鞅立法的首要原则，要求对俗之观与察必须采取现实和客观态度。
所谓现实态度，就是立法“不法古，不修今”(《商君书开塞》)。这一思想源于管子。管子认为：“圣君之治，不慕古，不留今，与时变，与俗化。”(《管子正世》)商鞅认为：“圣人不法古，不修今，法古则后于时，修今则塞于世。”(《商君书开塞》)“不法古”的抽象意义是古时的立法之道不适应社会变迁的需要，立法必须满足时代的要求，即，“因世而为之治。”
(《商君书壹言》)“不法古”实质上是反对儒家的道义论。他认为：“今世之所谓义者，将立民之所好而废其所恶，此其所谓不义者；将立民之所恶而废其所乐也。二者名贸实易，不可不察也。……吾所谓利者，义之本也；而世所谓义者，暴之道也。”(《商君书开塞》)他明确提出以“利”取代“义”作为立法的根据，反对主观性的道义观，主张客观性的利益观。
所谓客观态度，就是立法必须考察“人事”。我国古代将与制度相对应的范畴概括为“人事”，本质上反映了制度与“人事”的相辅相成关系。钱穆先生认为：“制度应分两方面来讲：一是人事，一是制度。人事比较变动，制度由人创立亦由人改订，亦属人事而比较稳定，也可以规定，限制人事。”{49}前言1考察“人事”离不开对“人性”的洞悉。商鞅认为人性中有两项不变的内容在立法中可以客观把握和利用。一是“人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”(《商君书错法》)二是“夫正民者，以其所恶，必终其所好；以其所好，必败其所恶”。(《商君书开塞》)即，考察自然条件下人性趋利避害的确定性与社会条件下人性追名逐利的选择性。
2.中正原则
中正原则是“度俗”阶段的原则，是以“不法古、不修今”的立法原则为前提条件衍生出来的原则。“不法古”首先反对私德入法。商鞅认为：“亲亲者，以私为道也；而中正者，使私无行也。”(《商君书开塞》)“不修今”强调不偏不倚地把握俗的“度数”。他认为：“度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成。”(《商君书壹言》)“度俗”是在“观俗”和“察俗”已经满足了客观原则以后，立法者从俗中公度法律的过程。“度俗”是原则与程序紧密结合的阶段。
理解中正原则的关键是对“度”的把握。依《说文解字》的解释，“度”为分寸尺丈，源于人手取法，本义为客观的分寸尺丈，主观化为揣度。“度”是主观对客观恰如其分的反映。其关键是在发挥人的主观能动性时，如何把握揣度的“度”。李泽厚先生认为：“‘度’就是‘掌握分寸，恰到好处’。”{50}1由于“度”是一个实践本体论问题，本身就承诺了多种可能性。故要通过“掌握分寸”的方法达致“恰到好处”的效果，就需要确立一套公度原则。商鞅认为：“度数已立而法可修，故人君者不可不慎已也。”(《商君书错法》)立法者应该慎重对待立法的度数。度数实际是由原则和程序构成的立法准则。
(1)符合性原则
从俗中求度法律，首先要满足符合性原则。即，求度的法律与公的应然内涵相一致。根据休谟的理解，立法者的意志不可能充当作为公与俗之间符合性的中介。休谟认为：“理性的作用在于发现真或伪。真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在的符合或不符合。……我们的感情、意志和行为是不能有这种符合或不符合关系的。”{51}498他认为事实问题存在真理判断，价值问题不存在真理判断。现代研究表明，价值命题的可断言性可以通过民主方式、交往理性、方法论等途径获得，它不是一个理论命题，而是一个实践问题。在法学领域，获得法律的方法有两种：一种是理念论的方法。从最高范畴，如人的尊严中推导出法律。{52}59另一种方法是通过法律方法论发现法律。
另一种方法是类比法。我国所有先秦思想家都采用类比法来进行论证，也普遍承认类比论证的有效性。{26}儒家的类比法是外推法，将个人好恶以“我”为中心向外一直推到“天下”为止。从抱负来讲是“内圣外王”；从积极道德观来讲是“推己及人”；从消极道德观来讲是“己所不欲，勿施于人。”费孝通先生认为这种哲学方法和思维方式塑造了我国传统社会的基本结构。他所理解的人伦就是“从自己推出去的和自己发生关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序”。{53}30他认为中国传统社会差序结构中的公私观念具有相对性和伸缩性，本身就不确定，这也是我传统社会没有群己和权义确切分界的根源。{53}25他所考察的是儒家化的传统社会，而不是商鞅所欲的“法制”社会。在先秦的道德谱系中，商鞅接受的道德观念是“公”和“信”，他将法、信、权位列治国之本。这与商鞅反对等差的价值取向相一致。类比法在商鞅的论域中主要取材类似问题类似处理，“改法为律”使其突出表现，法律表达方式则是“一断于法”和“刑无等级”。(《商君书赏罚》)西季威克发现只有类似问题类似处理是人类唯一能够确定的价值论证原则。{54}19因此，类推法可以作为法律符合公道的基本方法。
(2)审慎原则
鉴于程序立法原理在君主集权时代具有极大的政治风险，商鞅致力于从积极和消极两个方面予以防范。在积极方面，他劝诫“明主慎法制”，(《商君书君臣》)审慎对待立法的“度数”。他认为：“度数已立而法可修也，故人君者不可不慎己也。”(《商君书错法》)在消极方面，他警告君主，如果立法任私废公，就会出现国乱。他认为：“世之为治者多释法而任私议，此国之所以乱也。”(《商君书修权》)与此同时，他认为君主立法应遵循先王定制，为君王审慎立法提供历史遵循。他认为：“先王县权衡立尺寸而至今法之，其分明也。”(《商君书修权》)这里说的“分明”专指先王所确立的法律公私分明，应当遵循。
为了维护审慎原则，商鞅从不同侧面劝诫君主务必立法任公弃私、理性自制。他甚至认为，为了立法中正审慎，君主应该排除任何私人感情。他认为：“治主无忠臣，慈父无孝子，欲无善言，皆以法相司也，命相正也。”(《商君书画策》)这一主张反映了他对君主制立法风险的清醒认识，对审慎原则的特别关切。他明白，无论提炼出如何中正的立法原则，不管设计出怎样精巧的立法机制，最终还是要取决于立法者。
亚里士多德最早提出良法论。他认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{55}199但怎样才能制定出良好的法律呢？他认为应坚持慎议这一根本原则。鉴于雅典君主政体、僭主政体、民主政体和贵族政体的弊端，他从阶级构成和议事机能构成两方面进行研究。在阶级构成方面，他认为中产阶级是慎议原则的政治保证，“惟有以中产阶级为基础才能组成最好的政体”。{55}206但仅以中产阶级为基础组成的政体并不能保证必然制定出良法。因此，他认为议事机构的组成还必须是均衡的混合制。他认为：“让平民混合于著名人物(贵要阶级)，亦即让著名人物混合于平民阶级；大家共同议事则所得结果一定比较恰当而周到。”{55}218-219通过阶级力量的均衡发展和政治权力的均衡配置保证审慎原则的落实，历史证明是有效的。
商鞅的立法原理的致命缺陷是没有理性考察阶级构成和政制安排对法律构造的决定性意义。由于对政治单纯性的绝对追求，在商鞅的视域中，变法的目的就是扫荡一切贵族势力，所剩下的政治力量也就只有君主和平民。而他又认为国家和平民之间是此消彼长的绝对对立关系，从而采取弱民政策[14]。这就决定了他所设计的度俗而为之法的所有立法原则和机制无论如何机巧都只能偶然有效，而非必然有效。
(三)辩证原则
商鞅认为人性以“利”为根本，只有建立在利益之上的法律才有牢固的根基。人们不管是做出趋利避害的本能行为，还是作出追名逐利的社会选择行为，其根据都是名利。他认为：“名利之所凑，则民道之。主操名利之柄，而能致功名者，数也。”(《商君书算地》)君主只要操持名利之柄，就能诱导人们达到法律目的。这一思想至韩非子被推到极致。韩非子认为：“且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。……计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心相待也。”(《韩非子六反》)在商鞅和韩非子看来，惟名利支配人的一切行为，法律行为规范必须建立在名利基础之上。
在行为规范创制领域，商鞅认为行为规范应该根据人性情状进行设计。他认为：“人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”(《商君书错法》)以本能条件下人性趋利避害的确定性为根据，应赏其所欲、罚其所恶。以社会条件下人性追名逐利的确定性为根据，应少赏多罚，轻罪重刑，以刑去刑。
关于“赏”，从配置总量角度考察，“王者刑九赏一，强国刑七赏三，弱国刑五赏五”。(《商君书去强》)从个案“赏”与“功”的关系角度考察，“民之所欲万，而利之所出一；民非一则无以致欲，故作一。作一则力抟，力抟则强。”(《商君书说民》)对“赏”的态度是欲予先夺，所“赏”不足以满足人们的趋利心，就能不断诱导人们的趋利动机，利用人们的趋利心作出可控制的法律行为，实现法律目的。
关于“罚”，从总量配置角度考察，“王者刑九赏一”。(《商君书去强》)从个案“罚”与“过”的关系角度考察，“刑罚重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成。”(《商君书敕令》)对“罚”的态度是“以刑去刑”，所“罚”超过人们的避害心，就能不断遏制人们的作恶动机，实现法律目的。
以上讨论的是好恶与赏罚之间相辅相成的顺对应关系，即，顺民好恶以设赏罚。其制度原理是人性趋利避害的本能可以利用，因势利导设赏罚以实现法律目的。除此以外，商鞅还考虑到人性好恶与赏罚之间相反相成的逆对应关系，逆民好恶以设赏罚。其制度原理是人性好恶不可直接利用，反其道设赏罚以利于统治秩序，是一种消极改造人性的方式。他认为：“夫正民者，以其所恶，必终其所好；以其所好，必败其所恶。”(《商君书开塞》)这一思想源于老子的辩证法思想。老子认为：“将欲翕之，必固张之；将欲弱之，必固强之；将欲废之，必固兴之；将欲夺之，必固予之。”(《老子三十六》)从反向角度改造人性。
总之，为保证立法者任公废私、理性自制，商鞅以度俗为中心提炼出了完整的形式法学范式，堪称法律观念先进与立法技术发达的标志。由于历史本身的局限性，他的形式法学范式只会偶然有效，而必然无效。形式性立法原理欲保证法律的公正性，需要民主制度和权力制约机制予以保证。但在商鞅的时代，并不存在这样的社会政制。故形式性立法原理本身存在巨大的政治风险和法律风险。儒家可能认识到这一点，他们宁愿建构一套指导君主治国的实质性价值体系，也不愿意将立法权交给巨大的政治风险。慎子认为“私”法甚于“无法”(《慎子佚文》)，表明法家内部对这种政治风险也存在忧虑。在没有民主制度和权力制约的条件下，要保证形式性立法机制合乎“公”法的要求，需要君主具备洞若观火的卓越智慧和折中公允的非凡品质，但这些都具有偶然性。所以，商鞅在讨论法律的形成过程时，一般不以君主称谓立法者，而以“圣人”称谓立法者。尽管实际的立法者是君主，他还是希望君主具备“圣人”的智慧和品质。
六、创造性转化：可能与限度
自中国被迫进入世界体系以来，关于如何对待传统文化的问题，先后出现过“中学为体、西学为用”的拼盘式折中主义、全盘性反传统主义、全盘西化的现代主义和新儒家的社群主义等不同意识形态话语，但都没有很好理顺传统与现代的复杂关系。在反思意识形态话语的基础上，林毓生先生提出了创造性转化概念。林毓生先生认为，创造性转化是指“使用多元的思想模式将一些(而非全部)中国传统的符号、思想、价值与行为模式加以重组与/或改造(有的重组以后需加以改造，有的只需重组，有的不必重组而需彻底改造)，使经过重组与/或改造的符号、思想、价值与行为模式变成有利于变革的资源，同时在变革中得以继续保持文化的认同”。{56}26关于如何实现传统文化的创造性转化，林毓生先生在坚持多元主义立场的条件下提出了一种形式化实施方案：首先是应用理想类型把传统中的质素予以“定性”，再把已经“定性”的质素在现代生活中予以“定位”。{56}27关于如何“定性”与“定位”的问题，林毓生先生都是通过例证化的方式进行论证的，并没有构建形式与内容相统一的严密化理论体系。
在此，我们对礼法合治传统创造性转化的可能性和限度必须有清醒的认识。自唐代至清末，我国礼法合治传统的结构实际上表现出一种“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”(《唐律疏议》)的本用关系。通过儒家的法律化，礼不仅获得了法律形式，成为立法的指导思想，释法的基本精神，而且通过儒家官吏的法律儒家化运动，选择性优先适用礼法，从而实现了礼法合治传统中的“礼治主义”。{57}这一价值取向与现代法治精神之间存在紧张关系，在依法治国方略中，应准确定性，合理定位，妥当安顿道德的位置。
我国将依法治国和以德治国相结合原则作为法治建设的基本经验和基本原则，这一原则与礼法合治传统之间具有文化上的联系。如何形成知识谱系上的可理解性是制度建构的理论前提。我国的法治现代化不能脱离世界法治经验而独善，也不可能离开法律文化和现实条件而实现。欲实现礼法合治传统的创造性转化，必须着力解决以下三个方面的法律问题。
(一)法律的道德性
在现代法治体系中，安顿何种类型的道德是一个至关重要的问题。西方现代法治最主要的问题是形式法治中的道德空洞性，{21}119-120以及为了解决道德空洞性所出现的法律道德主义{58}8和道德民粹主义问题。{58}79第二次世界大战以后，西方法学的三次大讨论都是围绕这一问题展开的。新分析法学派主张安顿最低限度的道德，新社群主义主张安顿最大限度的美德，新自由主义主张安顿符合法律原则要求的道德。富勒认为：“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。”{59}8现代法治发展的经验表明，法律不能没有道德，但法律不能泛道德化。
(二)法律的公正性
法律是治国之重器，依法治国的基础是良法。良法是一套规范的法律价值标准，不是一组抽象的道德信条。良法的基准是公正，但法律公正与道德正义既存在联系，也存在区别。{62}158道德正义表现为公道，公道也是公正，但公道不能整体地转化为法律公正。因为公道没有优越于法律总体公正的制度品质，只能在公正缺位时才能作为法律的补充，{62}161或在特定情形下作为解决疑难法律问题演绎正当的大前提。
“公”是中国传统文化的基本范畴，与“私”相对。“公”观念有两个维度：一是公私对立、去私存公；二是公私转化，由私度公。不同学说从不同角度界定了“公”的含义：道家为公“道”，突出“无私”的理想境界；儒家为公德，强调去私的内在德性修养；法家为“公”法，执着于通过法律规范制止任私废公。中国传统的“公”观念集原理性、社会性、政治性和规范性于一身，形成了不同于西方公私对立的制度性“公”观念。
由于传统中国的“公”观念嵌含于公私交汇的网络之中，{63}289“公”观念的规范化、制度化和程序化极为困难。儒家“礼治”传统并不能在制度层面上提供妥善处理公私关系的规范体系。法家的最高范畴是社稷“公”，突出其规范内涵而不是道德正义。法家提供了妥善处理政治领域公私关系的法律体系和法律机制。为保证圣人立法任公废私，商鞅提炼出了一整套程序性的立法原则，也精心设计了一整套程序性的立法机制。这些“公”法原理在古代只会偶然有效，而必然无效。但在民主制业已建立，权力制约切实有效，人权确有保障时，则必然有效，而偶然无效。
(三)法律的现实性
法律是以国家权力为后盾予以保证的社会规范。立法既不是纯粹的价值选择活动，也不是纯粹的事实确认活动，而是价值和事实相互证成的过程。{64}63从实际出发证成价值和事实的规范合理性是法律现实性的基础。法律的现实性涉及到法律赖以形成和实施的社会背景。从汲取法律文化精华角度考察中国法律的现实性问题，必须立足国情。无论是中国问题，还是中国特色，都源于国情，而国情是一个总体概念，欲使国情具有规范性，必须研究国情规范化的结构、原则、程序和方法，防止对客观的国情进行主观化任意剪裁，异化为强化少数人不当利用其权力，“合法”剥夺弱势人群权利的工具。
对俗的生活世界的规范性理解和把握是管子和商鞅对法律文化的卓越贡献。管子的实质法学范式和商鞅的形式法学范式为我们规范性理解和把握国情提供了有益借鉴。对于国情的理解，既不能陷入“本质主义”的实在论，也不能堕入“形式主义”的非决定论，{65}12而应该把它理解为规范的基础和可以规范的生活。离开了对国情的规范性把握，无论是礼法合治传统还是依法治国和以德治国相结合原则都将沦为愿望的道德主义和权霸的法制主义的奴婢。
七、结论
(本文责任编辑马治选)
【注释】基金项目：国家社科基金重大招标项目(14ZDC001)“中国特色社会主义法治道路的理论创新和实践探索研究”
作者简介：程关松(1965—)，男，湖北黄冈人，华南理工大学法学院研究员，香港中文大学金融规管与经济发展研究中心访问学者，法学博士，硕士研究生导师。
[1]阿尔都塞认为，意识形态只反映复杂社会简单层面的关系，是复杂社会的一种表象性“体验”关系。作为历史的组成部分，意识形态只具有实际指示功能，没有理论价值。〔法〕路易阿尔都塞著：《保卫马克思》，顾良译，商务印书馆2006年版，第230页、246页。
[2]张晋藩先生认为：“中国古代的律学很早便摆脱了宗教神学观的束缚，但其发展方向受到封建专制国家的严格控制，因而基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学的主要任务就是通过阐释国家的立法意图与法律原则。……以使法律得以统一适用，借以维护大一统的国家法制与政治统治。”张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》(第2版)，法律出版社2005年版，第181页。
[4]邓正来先生认为“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”和“法律文化论”不是范式，而是同属于“现代化范式”的理论模式。(邓正来著：《中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第50-82页)。但邓正来先生认为批判性的反思力量是范式的核心组成部分的主张与范式理论之间似乎没有直接关系。范式理论主要是一种形式理论而不是一种实质理论。价值判断和价值取向不是范式理论的内容。邓正来先生所描述的各种法学理论模式的价值取向实际上是法律意识形态与法学理论之间的关系问题，而不是范式理论自身的问题。
[5]瞿同祖先生于1948年首次在现代语境中系统阐释了“中国法律之儒家化”现象。(瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，附录)。梁治平先生对中国传统礼法文化的理解是“道德的法律化”和“法律的道德化”，并认为“道德的法律化”是在立法过程中实现的，“法律的道德化”是在法律实施过程中通过儒家化官吏实现的。梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，商务印书馆2013年版，第10章、11章。
[6]萨维尼认为，法律与民族的存在方式和性格之间具有有机联系，是社会整体的一部分。但当法律掌握在法学家之手后，又形成了一个独立的知识分支。自此，法律成为民族文化和法学知识相互作用的结果。参见〔德〕弗里德里希卡尔冯萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9-10页。
[7]先秦的礼、法思辩在先秦以后转向意识形态话语之争，是造成法理学不发达的重要原因(梁启超著：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版，第70页)；清末的“礼法之争”最终演化为意识形态话语(梁治平著：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店2013年版，第124页)；清末大变局时期“新法家”的“新法治主义”“法治”观主要表现为一种为变法造势的法律意识形态话语，而不是严密化学术论证的法学理论，其对后世法律思维方式的影响深远(程燎原：《清末的“法治”话语》，《中西法律传统》2002年第2卷，第250页。程燎原：《晚清“新法家”的“新法治主义”》，《中国法学》2008年第5期);1949年至1957年关于“法治与人治”的争论，一开始就是围绕儒法、中西的法律意识形态争论展开的，具有浓厚的政治色彩，学理性探究的知识收获不足(李龙主编：《新中国法治建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年版，第66页);1979年以后学界重启关于“法治与人治”的争论，实际上是建国初期争论的继续，意识形态话语盛于严密化学术论证。(程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第280页)。
[8]费孝通先生认为，儒家最讲究人伦，人伦“就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序”。(费孝通著《乡土中国》，人民出版社2008年版，第30页)。郝大维、安乐哲认为：“在儒学中，个人秩序与社会秩序是相互包含的。”(〔美〕郝大维、安乐哲著：《先贤的民主：杜威、孔子与中国民主之希望》，何刚强译，刘东校，江苏人民出版社2004年版，第118页)。
[9]梁启超先生认为儒家的“刀笔之吏”选择性优先适用礼法是导致法家法律思想衰微的重要原因(梁启超著：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版，第70页)。余英时先生认为儒家循吏具有“吏”和“师”的双重身份。当这两种身份发生冲突时，他们往往舍“法令”而取“仁爱”。同时，儒家也营造一种将严格执行法律的官吏称为“俗吏”和“酷吏”的污名化文化氛围。(余英时著：《士与中国文化》，上海人民出版社2003年版，第143页)。梁治平先生将儒家思想进入立法的现象称之为“道德的法律化”，将儒家化法律实施过程称之为“法律的儒家化”。(梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，商务印书馆2013年版，第10章、11章)。
[10]林毓生先生认为，美德论儒家的乌托邦主义思维模式是中国社会“治乱循环”的思想根源。参见林毓生：《中国传统的创造性转化》增订本，生活读书新知三联书店2011年版，第579页。
[11]韩非偏好权力运行的内部融通和术、权、势的自我圆满，切断了法与“俗”的生活世界之间的联系，本质上是一种权术，而不是一种法理，已经背离了管子和商鞅“以道为本，以儒为用”的理论逻辑。参见韩东育：《法家的发生逻辑与理解方法》，《哲学研究》2009年第12期。徐进：《韩子亡秦论——商鞅、韩非法律思想之比较》，《法学研究》1994年第4期。
[12]管子认为：“国有四维……一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。礼不踰节，义不自进，廉不蔽恶，耻不从枉。”(《管子牧民》)同时，管子认为：“然则礼义廉耻不立，人君无以自守也。”《管子立政九败解》
[14]商鞅认为“国与民”之间的关系是绝对对立关系。他认为：“民弱、国强；民强，国弱。故有道之国，务在弱民。”《商君书弱民》
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】2017年【期号】5
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