[提要]今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。...
浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点
今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。
一、商业贿赂的概念、法律特征及危害
(一)商业贿赂的概念
现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。
现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。
随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。
在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体行贿人与受贿人;二是目的要件销售或者购买商品;三是手段要件财物手段和其他手段。只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。并且在这一句话中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。回扣的法律特征是：1、回扣是在帐外暗中给予和收受的。2、回扣是一定比例的商品价款。3、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。
在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。
下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。《暂行规定》第二条是国家局根据《反法》的商业贿赂行为的扩展解释，这条规定的是一般性商业贿赂，也是商业贿赂的基础。
第五条着重谈了对回扣行为的定性，并且在对行贿行为和受贿行为的表述中，中间用分号隔开。对此笔者是这样理解的，回扣必须是卖方在销售商品时在帐外暗中给予对方单位或个人的，必须是商品价款的一部分。这就构成了商业贿赂的行贿行为，而对于接受回扣的对方，则看他对该回扣是如何处理的，如按法定科目入帐，并且入的是法定帐，就是我们所说的明示入帐，虽然他是这个回扣商业贿赂的接受方(受贿人)，但他的行为并不构成违法。所以国家在制定该条款中将行贿行为和受贿行为用分号隔开。
第六条是对折扣行为的具体规定，第七条是对佣金行为的具体规定。国家局把折扣和佣金行为分别用一条做以规定，说明折扣和佣金这两种本来是正常的经营行为，如若没按合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的话，就可能构成商业贿赂的违法行为。在这两个条款中，每句都强调“必须如实入帐”这六个字，可见若违反这六个字，就是商业贿赂行为。在折扣行为的规定中只提到“价格优惠”、“价款总额”、“合同约定的金额”等，没提“商品价款的一部分”这也是折扣与回扣的区别。在对双方行为的表述上，也用分号用以停顿，说明在商业贿赂行为当中，并不是双方都违法，而是谁没按法定规定处理，谁就违法。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
(二)商业贿赂行为的构成要件：
商业贿赂行为有其自身的构成要件，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
2、商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。
3、商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。
4、商业贿赂的客观方面
(三)商业贿赂行为的危害：
在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。
2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。
3.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。
4.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。
5.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。
6.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。
(四)查处商业贿赂案件中应注意的几个关键词。
1、“帐外暗中”
“帐”是指法定的财务帐。所谓的法定财务帐则是“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”。“帐外暗中”是一个不能割裂的特定术语，“帐外”与“暗中”不能分割理解。“帐外暗中”的实质含义是收支不在法定财务帐上按照财务会计制度明示如实记载，与其对应的是“明示和如实入帐”，不存在“帐外明示”和“帐内暗中”的问题。“暗中”的本意是不在合同和法定财务帐上明示，但是，是否在合同中明示对于是否构成回扣并无实质意义，就是说，即使在合同上明示而不在法定财务帐上记载，也照样构成回扣;不在合同上明示而按照法定财务制度入帐，仍不能构成回扣。“帐外”是指不如实入帐，同样是不在帐上明示。因此，帐外暗中实质上是一个重叠性用语，其实质含义归根结底是不在法定帐上依法记载。
2、附赠
3、折扣和佣金
《反法》把折扣和佣金规定在一款中，不难看出，符合规定的折扣和佣金不属于商业贿赂，是法律允许的。《反法》规定折扣和佣金，目的是划清二者与商业贿赂的界限。
4、回扣与一般商业贿赂
讲到这里，我们可以清楚地看出，回扣属于商业贿赂的一种形式，但又是一种典型的、多发性的形式，不同于一般的商业贿赂。
回扣与一般商业贿赂的区别主要是：
(二)款物给付方向不同
回扣是卖方退给买方的，而一般商业贿赂不仅包括卖方给买方单位或个人，还包括买方给卖方的。比如，买方为购买某种紧缺商品，以给付实物为利诱或在帐外暗中多付给卖方一部分价款，这是商业贿赂行为，不是回扣。这一问题容易在实践中产生误认。
5、商业贿赂的手段
商业贿赂的手段包括财物手段和非财物手段。
二、商业贿赂行业分析、查处商业贿赂案件中注意的问题
(一)商业贿赂行业分析
下面是商业的多发行业，主要包括：1、医疗药品行业;2、零售业3、房地产行业4、保险行业5、旅游行业6、电信行业7、银行业8、教育行业
(二)、查处商业贿赂案件中需注意的几个问题
1、违法主体
(1)公司与业务员。对业务员以经营销售承包合同，从单位按其销售额领取提成，再从中支付一定的数额给购买方的行为，应认定为公司的商业贿赂行为。理由是：经营主体是公司而不是业务员个人，因为销售的商品是公司的商品，开标结算的款项也归公司所有，所以销售行为产生的法律后果应由公司承担;业务员所以纪念会财物给购买方是因为购买了其销售的商品，如果购买方不购买其销售的商品，不仅业务员不会给付财物予购买方，而且他自己也拿不到公司的提成。
(2)公司与办事处。公司办事处、联络处本身不存在经营行为，从事商业贿赂行为，则主体不应为无经营行为的办事处或联络处，而应定为公司。因为商业贿赂的行贿方必须是经营者。
2、管辖和适用
(1)《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地，而排除了不是违法行为地的违法行为人所在地的工商行政管理机关的管辖。对于商业贿赂行为，我们认为违法行为包括贿赂行为及由此带来的购销行为，因此商业贿赂的违法行为发生地包括贿赂行为地和购销行为发生地。
(2)《行政处罚法》规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。
3、定性
(1)销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。如果经销商就是该品牌代理商，那么两者之间不存在商业贿赂行为。但如果经销商代理的产品不止这一家公司,就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构成。
(2)酒厂派驻酒店的促销人员，可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”但却不构成商业贿赂。因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。如果是酒店的服务人员，则涉嫌收受贿赂。
(3)当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应该对其从重处罚。
(4)《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价(零售价)全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。
然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善;在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清;一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。
(二)、查办商业贿赂案件时，应该把握的几个要点
查处商业贿赂案件中，在检查当事人财务账目时应当注意、把握的几个问题和检查的方法：
1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据;
2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐;
3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。
(三)、商业贿赂案件定性时，应把握好的几个关键问题
1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易(服务)的经营者，既可以是买方，也可以是卖方。经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的行为属于执行职务行为，由经营者承担商业贿赂的法律责任;
2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为，如受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂;
3、“帐外暗中”只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为只要符合商业贿赂的概念和特征，就算是明示的行为，且如实入帐甚至交纳了税金，同样构成商业贿赂;
4、要正确区分回扣与折扣、回扣与佣金。
三、医药行业商业贿赂的表现形式及做法
(一)医院商业贿赂案的法定账目
(二)目前医院商业贿赂存在的类型
1、以“赠与协议”为名，行商业贿赂之实。
2、假借代支运费、运杂费收受回扣：
3、采取增大发票金额，实际少收销货款，医院对少支付的购药款则以其他收入记收入帐。
主要表现为：增大发票金额，实际少收销货款，医院按发票金额记帐，对少支付的购药款则以“其他收入记”收入帐，显然隐瞒回扣的真实性，其行为不仅违反了财会制度，而且虚列了商品成本，损害的是消费者利益。
4、利用“开方费”、“介绍费(劳务费)”收受回扣：
医疗商业贿赂的主要表现为药品生产或销售单位给医疗单位回扣、医疗单位给医生“开方费”等几种形式,其中药品回扣现象在医疗行业较为普遍。
5、名为捐助实为索贿：
6、开具“白条”，或者虽然有正规发票，但未入正常科目进行的“返利”。
在商业经营中并非不允许正常的“返利”存在。如果“返利”有国家正式的发票，在入账时按照《会计法》的规定入账，有规范的科目，是允许的。但如果“返利”开具白条，或者虽然有正规发票，但未入正常科目，则属于商业贿赂。
7、通过开学术会议或“帮助”医院的“专家”或“准专家”在国内外专业刊物上发表论文，或赞助他们的学术研究等方式，将医生捧红或捧得更红，达到销售的目的。
8、“索贿”披上利息的外衣：
主要表现为：医院不给供货结算货款。由供货商先给该医院支付利息，然后医院再付药材款。医院以其他收入科目记入财务会计账。
9、借赞助之名收回扣：
医院的药品回扣收入未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，且未按照财务会计制度规定明确如实记载，属于账外暗中收受贿赂行为。
10、做假帐，掩盖回扣。
11、利用合作方式，掩盖药品、药械经销商的无照经营行为和超范围经营行为。
四：辨认商业贿赂行为的几种方法
(一)从账目记载方法入手辨认捕捉折扣折让掩盖下的商业贿赂行为
1、弄清企业财务会计制度关于“折扣折让”的规定和“折扣折让”概念。
2、检查辨析企业“折扣折让”。
企业对折扣折让不在法定账簿按规定处理账务的，或者不按规定作挂账处理，隐瞒真相的，应视为未明示和如实入账，构成账外暗中。虽然记入法定账簿、法定科目，但在会计凭证和账簿记载中未如实明确表示或说明，隐瞒真相的，也应构成账外暗中。现实中，折扣折让在合同、发票、记账凭证和明细账中常常以“优惠”“让利”“打折”“退货款”“退让”“退款”“赞助”、“捐赠”等名目出现，关键要把握实质。卖方为实现促销，买方为挪用或逃避监督，往往不作明示和如实入账，有的不在规定会计科目反映，有的不在会计凭证账簿说明，或兼而有之。
卖方支付销售折扣折让常采取以下隐蔽方式：
(1)“红字冲账”法。“红字冲账”本是会计制度规定的账务处理方法和更正错账的方法，但经常被变相滥用。此法对企业很实惠，且貌似合法，迷惑性强，应特别注意。
(2)将折扣折让记入成本或销售费用、管理费用等。如以会议费、业务招待费、办公用品、宣传费、手续费、考察费、差旅费、让利、销售代表费、业务提成、销售奖金、装卸搬运费、临时工工资等名目入账付款或为买方报销各种费用。
(3)收入不入账直接支付折扣折让。
(4)以虚报存货或固定资产盘亏(损失)或损耗、抽空库存、捐赠等形式支付实物折扣折让。
(5)在应收应付款等往来过渡科目抵账付出款物或付出款物后长期挂账。
接受销售折扣折让的买方常常采取以下隐蔽方式：
(1)不入账私分。
(2)入“账外账”形成“小金库”。
(3)列入专用基金、福利基金、奖励基金、其它收入科目。
(4)冲减福利费、奖励费等支出。
(5)列入应收应付款等往来过渡科目，用于抵账挪作他用，或长期挂往来账不作处理。
(6)作为未达账项长期不作处理。
检查中，卖买双方企业对于“销售折扣”不按规定处理账目，不能反映真实情况，不能分别抵减营业收入或购进成本，应视为账外暗中的回扣。对于“销售折让”不按规定处理账目，不能分别抵减营业收入或购进成本，同时有证据证明该“销售折让”不是因售出商品的质量不合格等正当原因而在售价上给予的减让，属促销竞争行为的，应视为账外暗中的回扣。对于“现金折扣”，如果确属销售确认后为鼓励客户提前付款而给予的债务扣除，卖买双方分别按上述规定明确地反映在“财务费用”增(借)、减(贷)方，不构成商品(含服务)交易中附赠行为的，应排除商业贿赂行为。相反，如果按“现金折扣”的规定明示和入账，并属在销售确认前事先约定为必须履行，或未实际发生提前还账行为而给予“现金折扣”，其目的属争取交易机会交易条件或约定为将来争取交易机会交易条件的，应视为假借“现金折扣”的一种回扣。对于上述“现金折扣”按照关于“商业折扣”的规定核算的应排除商业贿赂。
经营者“现金折扣”构成交易中附赠行为，违反国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定的，应视为商业贿赂行为。
3、辨析事业行政单位折扣折让问题。
对于事业行政单位而言，交易中发生的折扣折让应按事业行政单位会计制度处理，已纳入企业会计核算体系的事业单位，按企业会计制度执行。不及时按规定处理隐瞒真相的也应视为账外暗中。
(二)从账目记载真实性入手辨认捕捉佣金掩盖下的商业贿赂行为
佣金常以劳务费、介绍费、手续费、信息费、酬谢费等形式在合同协议、会计凭证、明细账中出现。
对于佣金的账务处理企业会计制度、事业单位会计制度没有具体的规定，应按照开支用途和会计制度原则性规定处理。有行业特别规定的从其规定。从会计科目核算范围看，企业属主营业务的佣金收入列主营业务收入，属兼营业务的列其它业务收入，事业单位收取佣金的列经营收入。支付佣金的企业依用途列入销售费用或管理费用等科目，或列入固定资产、存货等采购成本，事业单位相应地列入有关支出科目。暂时不能确认的可在应收、应付款等科目过渡核算。个人接受佣金无法入账的，应按规定申报纳税。
佣金明示入账的要求与折扣一样，除了按相应的会计账户(科目)入账外，还应将有关发票、收据、合同协议和文字说明等凭证资料作为入账依据。对于给予或接收佣金不明示和如实入账的，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析，符合商业贿赂特征的应视为商业贿赂行为。应按照明细账、记账凭证、发票、资金结算凭证到合同协议的顺序查证“佣金”数额及真实性，为进一步查证中间人、交易相对人、收受人身份等提供依据。判断其是否构成商业贿赂，查证的重点是“佣金”实际收受者身份及其与交易当事人的关系。
重点检查符合商业贿赂特征的以下事项：
1、经营者为促成交易，“佣金”实际给付交易对方经营者，并非合同、账簿、凭证中表明的中间人。
3、交易双方经营者达成约定将“佣金”支付给中间人(不论是否持有法定资格证件)，并将给付其“佣金”作为成交条件，而中间人却未实际发生与成交有关的服务行为。
4、经营者为促成交易支付中间人佣金，超出国家禁止性规定标准的应视为商业贿赂，如有的险种保险代理手续费超出8%的视为商业贿赂。
(三)从账目处理规律入手辨认捕捉回扣掩盖下的商业贿赂行为
回扣形式复杂多样，隐蔽性很强，是其“账外暗中”的特征决定的。对给予回扣的经营者而言，以非现金方式支付回扣，处理账目的手段更多，更“方便灵活”;对收受回扣的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其它方式收受。支付或收受回扣多发生在竞争性强、数量大或利润高的市场领域，体现在价格畸高畸低的交易中，畸高畸低的收支或往来账目中。
另外还需要注意，在执法检查过程中，有的当事人可能先“动手脚”，蒙蔽检查人员，对此，应从以下方面识别应对：
2、审查更正方法。不按照会计制度规定更正方法临时更正的，视为造假账，改变不了原有错误事实。例如，从原始凭证、记账凭证，明细账、出纳账、科目汇总表、总账到报表，对于同一项目的连续记载全部或有两处以上采取连续划线更正，即属不按规定更正。
五：商业贿赂的追诉标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉;商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。