王贵松:中国行政法学的涅槃重生

摘要:改革开放之后,行政法学重新建立,逐步走上正轨。1980年代行政法学的主要知识源自苏联行政法学和民国行政法学。在行政法学体系上,短暂延续了苏联式行政法学的体系,但很快就转为民国式行政法学的体系,进而以行政法律关系、双线理论等尝试着发展行政法总论的体系。在行政法的基本范畴上,短暂接受过苏式行政法学的影响,并在行政处罚等个别范畴上保留了一定遗迹,而行政立法、行政行为、行政许可、行政强制执行等更多的范畴则是延续了民国行政法学,但也存在一定的革新或误用。新生的行政法学既与过去的行政法学之间保持了承继性,也构成当代行政法学的基础。

关键词:民国行政法学;苏联行政法学;法学的承继性;行政法总论

改革开放之后,法制建设和法学教育重新开启。与此相伴,行政法学也逐渐恢复,并与法制建设的需求相呼应,得到了一定的发展,重新步入正轨。但面对着此前二十年的空白,行政法学的重启无疑面临着人才和知识方面的严重困难,向谁学,学习什么,都成为非常现实的问题。学术界常有一种声音认为,新旧中国之间是断裂的,学术亦是如此。但事实证明,这种判断是错误的。本文拟简要考察1980年代行政法学的知识背景,以澄清某些观念,呈现当时行政法学者的努力,展示学术脉络的变迁过程。

一、1980年代行政法学概览

1977年至1979年,五院四系的法学教育逐步恢复正常。与国家行政管理法制化的需求相呼应,各大院校的行政法教学研究也在着手展开。

首先是行政法教学的恢复。北京大学、北京政法学院、西南政法学院、西北政法学院、安徽大学、湖北财经学院等陆续开设了行政法课程。以北京大学为例,在1982年北京大学法律学专业教学计划中,专业要求的必修课程共21门,其中行政法为3学分。[1]1983年3月15日,国务院学位委员会第四次会议决定公布《高等学校和科研机构授予博士和硕士学位的学科、专业目录(试行草案)》。在一级学科“法学”之下设13门专业,“行政法”紧随“宪法”之后,作为第五个专业,成为一门独立的二级学科。1990年,经国务院学位委员会第九次会议和国家教育委员会审议批准,《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》正式施行。[2]在一级学科“法学”(0301)之下设16门专业,“行政法学”(030105)与“宪法学”(030104)等并列,也是一门独立的二级学科。另外,自1990年第三次全国律师资格考试开始,行政法、行政诉讼法的内容正式成为考试内容之一。[3]

其次是行政法教材及辅助材料的编写。大致统计来看,从1982年到1984年,先是校内用的教材,再是全国统编的教材,印刷出版的教材教辅共计12本。其中的代表是王珉灿主编的《行政法概要》及《行政法资料选编》。从1985年到1987年,共出版教材等9本。其中的代表是应松年和朱维究编著的《行政法学总论》与姜明安的《行政法概论》。1988年,共出版行政法教材15本,其中的代表是皮纯协主编的《中国行政法教程》与罗豪才主编的《行政法论》。1989年,共出版行政法著作26本,其中的代表有罗豪才主编的《行政法学》与张焕光和胡建淼的《行政法学原理》。

再次是外国行政法的翻译。苏联行政法学在改革开放之后仅有三本译著出版,有过短暂的回光返照。1983年,B.M.马诺辛等著的《苏维埃行政法》由黄道秀翻译,江平校对,在群众出版社出版。1985年10月,瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》由姜明安、武树臣翻译,在北京大学出版社出版。1987年,科兹洛夫等主编的《苏联国民经济管理的行政法原则》由中毅、林芳翻译,在法律出版社出版。另外,1987年,《俄罗斯联邦行政违法行为法典》由任允正、马骧聪翻译,在法律出版社出版。此后就不再有苏联行政法学的译著,其影响渐渐消逝。在英美行政法方面,1986年,施瓦茨的《行政法》由徐炳翻译,在群众出版社出版。这是第一本美国行政法的译著,在中国行政法学界得到了广泛传播。美国行政法的程序法、控权法色彩跃然纸上。在大陆法系行政法方面,1988年,南博方的《日本行政法》由杨建顺、周作彩翻译,韩大元校对,在中国人民大学出版社出版。该书的翻译出版在时隔半个世纪之后让中国再次接续了译介大陆法系行政法学的传统。该书是一本良好的行政法入门读物,在中国行政法学界产生了重要影响。

最后是外国行政法的研究。1985年,龚祥瑞在法律出版社出版了《比较宪法与行政法》,该书以英国为主、以法国为辅展开比较研究,发挥了开创和奠基的作用。1987年,王名扬在中国政法大学出版社出版了《英国行政法》,这是继陈体强的《英国行政法论》之后第二本研究英国行政法的著作,相对简要且精准地介绍了英国行政法。1989年,王名扬在中国政法大学出版社出版了《法国行政法》,这是国内第一本研究法国行政法的著作。

总体而言,1980年代的行政法学仍属于起步阶段,并不发达,但仍可谓取得了了不起的成就。那么,相对于此前二十年的空白,面对法学人才和法学知识的严重短缺,其成就又是如何取得的?行政法学者唯一的办法只能是,向前人学习。

从1980年代行政法学者的学习经历和著作中可以看出,行政法学知识的外来资源是十分有限的,主要学习的是新中国初期引入的苏联行政法学和民国行政法学以及部分民国行政法学的延续作品。

1984年,《行政法概要》编写组还由应松年、朱维究编选、张尚鷟审定编辑了《行政法资料选编》(法律出版社1984年版)。该书分为两个部分:中华人民共和国行政管理法规目录选与我国新民主主义革命时期根据地行政管理法规目录选;同时还有附录部分,包括中国古代行政管理法规选、外国行政法简介(英国、法国、日本、苏联)、行政法学著作目录选[第一类是国内学者的教材,包括范扬《行政法总论》、管欧《行政法各论》、赵琛《行政法各论》、张载宇《行政法要论》、林纪东《行政法》;第二类是日本行政法教材,包括美浓部达吉《行政法撮要》、《日本行政法撮要》(下卷)、田中二郎《行政法总论》;第三类是苏联行政法学教材,包括瓦西连柯夫等《苏维埃行政法》]、行政法参考资料(索引)。该书的选编“目的只是为了给读者提供一个学习与研究行政法学的线索”。显然,这一线索也表明了当代行政法学的几大源流。

可以说,改革开放之后新生的行政法学代表性学者先是从新中国初期的苏联行政法学、接着从民国时期的行政法学汲取了大量的给养。换言之,民国时期的行政法学、新中国初期的行政法学构成了改革开放之后新生行政法学的基础,前后之间具有历史的连续性。

三、行政法学知识体系的承继与发展

从行政法学的知识体系角度来说,改革开放之后的行政法学先后参考了苏联行政法学体系和民国时期行政法学体系,之后又有一些自己的创新之处。

(一)苏联式行政法学体系

1980年代初的校内教材基本上沿用了苏式行政法学体系。例如,1982年4月,西南政法学院国家与法的理论教研室编印了由钮传诚主编,王明三、贺善征、王连昌参与编写的《中华人民共和国行政法概论》。该书共7章内容,分别是我国行政法的对象、我国的行政管理及其基本指导原则、我国行政机关的组织系统、我国行政机关的工作人员、我国行政机关的管理活动、我国对国家行政机关的监督、我国行政管理活动的范围。再如,1982年6月,北京政法学院国家法教研室组织杨达、仝典泰、方彦、朱维究编写了《行政法概要》。《行政法概要》共9章内容,分别是绪论、我国行政机关管理活动的主要原则、国家行政机关、国家行政工作人员、行政法规、国家行政管理的法制保障、公安管理、民政管理、司法行政管理。这两本书的体系均源自苏联行政法学,但在概念术语上按照我国的情况稍有改变,例如,以“行政管理”代替了“国家管理”、以“行政机关”代替了“国家管理机关”、以“国家行政工作人员”或“干部”代替了“国家职员”、以“行政管理法规”代替了“国家管理法令”等。

1983年6月,《行政法概要》正式出版,标志着行政法学教学的重启。《行政法概要》共3编15章内容:第一编是绪论,包括行政法的概念、行政法学是法学的一门分支学科、我国社会主义行政法和行政法学的产生、发展和现状三章,第二编是总论,包括我国国家行政管理的指导思想和基本原则、国家行政机关、国家行政工作人员、行政行为、国家行政管理的法律监督五章,第三编是分论,包括军事、外事、民政、公安、司法、国民经济、教育科学文化卫生体育的行政管理七章。这一教材仍然是苏联行政法学体系的延续,只是在部分内容上有所不同。其核心概念仍然是行政管理,“行政行为”一章在全书中稍显异类。

(二)民国式行政法学体系

在短暂延续苏式行政法学之后,或许是因为其无法满足行政法制化的需求,无法有相对独立的法学学科特质,行政法学界很快开始转向民国时期的行政法学寻求补给,概论、组织法、行为法、救济法的行政法学体系开始出现。

其一是姜明安的行政法学教材。1985年,姜明安的《行政法学》在山西人民出版社出版,这是新中国第一本个人编写出版的行政法学教材。全书共为6章,分别是导论、国家行政机关、国家工作人员、行政活动、行政法制监督、行政诉讼。1986年,姜明安对其教材进行修订,改称为《行政法概论》,在北京大学出版社出版。全书共为9章,分别是行政法学的对象、范围、研究方法和加强行政法学研究的意义,行政法的概念、特征和法源,行政法的本质和作用,行政法律关系,行政组织法,国家工作人员法,行政活动法,行政诉讼法,行政法制监督。姜明安的这两本教材在体系和内容上的苏联行政法学痕迹逐渐淡去,受到民国时期教材的影响较为明显。当然,对当时国家行政法制的阐释是两本教材的主要内容。

其二是应松年、朱维究编著的《行政法学总论》。该书共为7章,分别是行政法的概念和调整对象、行政法与行政法学的历史发展、行政法的基本原则、行政组织法(一)国家行政机关组织法、行政组织法(二)国家行政工作人员、行政行为、国家行政管理的法制监督。该书对行政法的界定是“关于国家行政组织及其行为,以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称”。[14]这也大致反映出行政法学的体系和结构。该书曾作为1985年行政法师资进修班的讲义印发,产生了较大的影响。[15]

行政组织法、行政行为法、行政救济法的三编体系可以说是一种控权论的路径,体现着古典自由主义的脉络。不信任行政权,防止行政权不当干涉私人领域,构成了行政法学诸多原理的出发点。回到民国式行政法学体系,也是朝着作为法学的行政法学回归。

(三)新式行政法学体系

在学习借鉴早期行政法学体系的同时,行政法学者对于行政法的认识也在深化,1980年代后期也出现了一些带有创新之处的体系。大致有三种典型做法。

与上一本书类似的是,应松年主编的《行政法学教程》。该书系政府法制干部培训教材,经国务院法制局审定,1988年8月由中国政法大学出版社出版。该书共为4篇12章,分别是绪论(行政法概述、行政法与行政法学的历史发展)、组织(行政机关组织法、公务员法、行政违法与行政责任)、行为(行政行为法、行政立法、行政执法、行政合同、行政司法、行政程序法)、监督(行政法制监督)。顺便想说明的是,该书出现了“行政法的基本原则”一节,并以行政合法性和行政合理性原则构成。[18]

其二是以行政法律关系为主线的总论体系。1989年7月,中国政法大学出版社出版了罗豪才主编的《行政法学》,这是第二本司法部组织统一编写的教材(高等学校法学试用教材),该书也经司法部法学教材编辑部编审。该书是一本法学化的行政法学教材,其体系、概念、范畴都对此后的行政法学产生了较大影响。该书还曾被翻译为日文出版。[19]

四、行政法学重要范畴的承继与转换

行政法学的重要范畴与此前的行政法学具有承继性,主要是源自民国时期的行政法学,少部分接受了苏联行政法学的影响,还包含了一些新时期自身的创造和误解。这里选取行政法总论中的若干重要范畴为例加以说明。[22]

(一)行政立法

“行政立法”一词1907年出现在熊范舆译述的美浓部达吉《行政法总论》中。美浓部达吉指出,“行政机关所有之制定法规作用,余辈称之为行政立法”。[23]但民国时期主流使用的概念是命令、行政命令或委任命令。自1950年代开始,行政命令论从行政法学中淡出,取而代之的是苏联行政法学上常用的“国家管理法令”概念,在改革开放之后又为“行政管理法规”所取代,而且早先的行政命令又发生了内涵的转换。[24]

1.行政管理法规

国家管理法令在苏联行政法学上处于中间环节,其上位者是法律,其下位者是保证国家管理法令实行的办法。科托克认为,国家管理的法令是行政活动的法律形式,可分为规定一般规范的法令和把一般规范适用于特别事情的个别法令。[25]规定一般规范的法令相当于立法,不仅有苏维埃主席团的命令,也有政府的命令;而个别法令则相当于狭义的行政行为。司徒节尼金也认为,“依据和为了执行法律并按法定程序在自己权限以内行使权能的苏维埃国家机关所作执行和指挥活动的法权形式,谓之苏维埃国家管理法令”。[26]与科托克的用法一样,司徒节尼金的“国家管理法令”实际上也是法律执行方式的概括性概念。

与《行政法概要》类似,1985年,应松年、朱维究在《行政法学总论》中使用了“制定和发布行政管理法规行为”的概念。它是指“国家机关依法制定和发布有关行政管理的普遍性规范,使国家行政管理活动制度化、法律化的行为”。其主体是国家机关,主要是立法机关和行政机关。这实际上就是在制定行政法的立法意义上来使用“制定和发布行政管理法规行为”的概念。但该书也出现了“行政立法”的概念,大致是指行政机关依据宪法和法律的规定制定行政管理法规的活动。但该书将国家机关制定和发布行政管理法规行为统称为行政立法。[31]与苏联行政法学相同的是,其主体都是国家机关,不限于行政机关;不同的是,该书仅在立法层面来使用行政管理法规的概念,而不包括行政的具体行为。

2.行政立法的采用

而在同一时期,姜明安在其1985年教材中虽然延续了苏联行政法学的做法,使用了“行政管理法规”的概念,但其内涵已有不同。行政管理法规是指“国家行政机关为了执行法律和履行行政管理职能,在其职权范围内,根据法律发布的规范性命令”。[32]与苏联行政法学、《行政法概要》、应松年和朱维究教材的上述概念不同的是,在姜明安的概念中,第一,制定行政管理法规者不包括立法机关,而仅为国家行政机关;第二,行政管理法规不包括非规范性的命令,而仅为规范性命令。因而,其制定行政管理法规的行为相当于今天常用的行政立法概念。姜明安在其1986年教材中进一步明确:“行政管理法规是指国家行政机关为了执行法律和履行行政管理职能,在其职权范围内,根据法律制定的行政法规和行政规章等规范性法律文件的总称。”[33]姜明安使用了“行政管理法规”的概念,但却在行政立法的层面上来使用,可谓一个转折点的来临。

1988年,皮纯协主编的《中国行政法教程》将行政行为分为行政立法、行政执法和行政司法三类,专设一章“行政立法”。该书指出,“行政立法”有广义和狭义之争,广义的行政立法指国家机关制定和发布有关行政管理方面普遍性规范的行为,狭义的行政立法特指国家行政机关制定行政法规范的行为。考虑到与宪法学的研究分工,行政法学应该研究狭义的行政立法。[34]这是在一般层面上使用狭义的“行政立法”概念,并且是首次在教科书中将行政立法提高到章的级别。

(二)行政行为

改革开放之后的行政法学,从《行政法概要》开始就没有采取苏联行政法学无行政行为概念的做法,而是回到民国时期的体系中,逐步恢复了“行政行为”的体系定位,虽然其在术语上存在种种差异,但大体上都是在总括性的行政行为与具体的行政决定的框架下来处理,而后者的内容基本上源自民国时期的行政法学。大致存在以下三种做法。

其一是行政行为与采取行政措施。1983年《行政法概要》第七章是“行政行为”,其下包括行政行为的概念和种类、制定行政管理法规的行为、采取行政措施的行为、强制执行和行政处罚四节内容。很明显,这是一个概括性的“行政行为”。“行政行为,是国家行政机关实施行政管理活动的总称,它是国际公认的研究行政法学的专用词,实际上是行政管理活动的代称。”这也显示了其与苏联行政法学之间的连续性。类似于狭义行政行为的概念,在《行政法概要》中采用的是“采取行政措施的行为”。“行政措施,是指行政机关在进行行政管理活动时,对于具体事件所作的单方面的处理,是具体的行政行为。”依行政措施的内容,可以发生拘束力、确定力和执行力三种效力。[37]

其二是行政活动与行政行为。1985年,姜明安的教材《行政法学》使用了“行政活动”与“行政行为”的概念。1986年,姜明安在其新版教材《行政法概论》中明确提出“行政活动法”的概念。所谓行政活动,就是国家行政机关及其工作人员受国家委托,代表国家,以国家名义对国家社会、经济、文化等事务实施的具体的、经常的、实际的组织管理活动。行政活动具有法律从属性、命令性、强制性(先说服后强制)、创造性等特征。行政活动法是规定国家行政机关行使行政职能,进行行政活动的规则和程序的法律规范的总称。行政行为有广义狭义之分。广义的行政行为包括行政机关的全部活动,包括事实的活动、法律的活动、抽象的活动和具体的活动,狭义的行政行为仅指行政机关所为的具体的法律行为,姜明安在狭义上使用行政行为的概念,这与后来的“具体行政行为”概念相近。行政行为的法律效力包括确定力、拘束力和执行力三个方面。[38]“行政活动”相当于行政作用,但在中文中前者更易理解。

其三是行政执法与行政决定。1989年,第二本统编行政法教材罗豪才主编的《行政法学》使用了“行政执法”的概念,即“行政机关执行法律的行为,是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为;或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为”。这一概念与行政立法、行政司法、行政监督、行政合同等概念相对,故而也不同于广义“行政行为”或整个行政活动。该书还使用了“行政执法行为”的概念,有效的行政执法行为具有确定力、拘束力和执行力。在行政执法行为之下,该书分出两种行为,即行政决定和行政监督检查。其中,“行政决定又称行政处理决定等等,是行政机关依法针对特定对象所作的具体的、单方面的、能直接发生行政法律关系的决定,是行政机关运用最广泛的一种执法手段。”[39]这类似于最狭义的行政行为。

总体而言,广义的行政行为与狭义的行政行为得到了有意识的区分。在此后的发展中,广义行政行为-行政处理或行政决定的概念体系在行政法学中得到较多的采用。

(三)行政许可

“许可”等概念在清末就已传入中国,并在民国时期的行政法教材中得到广泛接受。其共通的处理方式是将许可作为行政行为的内容,并分门别类地对类似概念进行法的辨析。这种处理方式一直延续到改革开放初期(苏联行政法学上并不存在许可类的概念)。

1.作为行政措施的内容

许可是“对一般禁止的行为,对于特定人或关于特定事而解除其禁止的行政措施”。在法规用语上,有时将性质上属于认可或赋予的行政措施也称为许可,或对性质上属于许可的行政措施,也称为认可或特许。对于法规上的用语,不可拘泥于文字,应当考察规定的内容以决定其性质。

“赋予是设定法律上的能力、权利或法律地位的行政措施,其特征在使相对人享有从来所没有的法律上的能力、权利或法律地位,一般称为设权的或授益的行政措施。”该书这里点明的是,赋予的是“从来所没有的能力、权利或法律地位”,据此也区别于许可。该书举例称,“我国主管当局对外国申请合营者的批准行为,就是赋予的行政措施,也是审批行为的一种内容。又如任命某人为国家机关干部,是赋予该人国家机关工作人员地位的行政措施,这种措施有时须经过审批,有时不须经过审批”。这里使用了“审批”的概念,但未作解释。

认可“是审批行为的另一内容,是补充其他行政行为的行政措施,对审批的对象同意时称认可,重要的行政措施往往要经上级行政机关的审查”。在法律性质上,区别认可和许可非常重要,涉及违法行为是否无效、或是否撤销问题。“一般说来,许可是禁止的解除,认可是补充其他行为的效力,使它完全生效,应经认可的行为未经认可时,其行为无效,应经许可的行为未经许可时,其行为违法,甚至可以受处罚,但并非当然无效,有时只是可以撤销的行为。认可是关于能力的规定,许可是关于自由的规定。认可的对象总是法律的行为,因为事实的行为不发生效力问题,许可的对象多为事实的行为。有时,在对其他行为认可时,可以加以修正,或者对两个以上的请示择一予以认可。”[40]

概观民国以来的这一研究径路,具有以下几个特点:第一,未使用广义的行政许可概念,避免了词义的泛化,节约了沟通成本。第二,在行政行为或者行政处分、行政措施之下来探讨,是作为其内容之一来认识。第三,许可、特许(赋予)、认可、确认等概念相对明确,其间的区分也获得广泛认可。

2.行政许可的行为类型化

随着改革开放之后行政许可方式的常用化,行政许可逐渐从行政行为的一种内容转变为一种行政行为类型而受到高度的重视,行政法学教材也开始设置专门的章节来分析行政许可问题,但行政许可子类型之间的关系逐渐变得复杂不清起来。

1988年,罗豪才主编的《行政法论》首次设“行政合同与许可证制度”一章,将许可证制度作为一节来探讨,不过,该书并没有使用“行政许可”的概念。该书指出,“许可证是指国家行政机关根据公民或法人的请求而赋予特定的公民或法人某种权利能力或法律资格的证书。许可证制度是规定许可证的申请、审查、颁发和对许可证的监督管理的一系列规则的总和”。该书认为,“公民或法人所申请许可的事项对一般人是禁止的”,故而,其所理解的“许可”仍是传统所说的许可。[41]

1989年,张焕光、胡建淼的《行政法学原理》在“行政处理行为”一章的“行政决定”之下设“行政许可”。该书认为,“行政许可是指行政主体对相对人的声请请求表示统一,从而使声请人获得权利或权能的处理行为”,“行政许可行为的形式是‘许可证’”。行政许可既是对相对人禁止义务的免除,也是对相对人权利、权能的赋予。根据国家对许可的控制程度,行政许可可以被划分为一般许可和特别许可(特许)。特许行为由特定的专门机关作出,审批程序比一般程序严格。如颁发营业执照属于一般许可,颁发持枪证和边境通行证属于特别许可。[43]在这里,行政许可既是解禁,也是赋权,具有复合的属性。同时,特许也成为特别许可的简称,只是在程序上区别于一般许可。

(四)行政强制执行

早在清末,“行政之执行”、“行政上之强制执行”的概念就已传入我国。“行政上之强制执行”在民国时期得到沿用,并得到法制化、体系化。自1950年代开始,行政上的强制执行这一概念退出了行政法学的舞台,代之以苏联行政法学的说服和强制。在苏维埃国家管理中,说服和强制是保证执行苏维埃国家管理法令的主要办法。强制成为一个概括性的概念,而不是一种具体的行为方式。

1.作为执行办法的行政强制

苏联行政法学的这一处理对我国行政法学仅有些许影响。1982年4月,西南政法学院的校内教材《中华人民共和国行政法概论》也认为,“说服教育与强制相结合是贯彻行政法规的基本方法”,“在大多数场合下,首先是说服教育,只对少数不接受说服教育的违法分子,才采用强制措施,依法制裁”。该书效仿司徒节尼金的做法,将行政强制分为行政处分(处罚)和社会保护的行政强制措施两类。[44]1985年,姜明安在自己的教材中还针对行政处罚和说服教育的关系作出说明:“行政处罚不是保证法律和行政管理法规执行和实现的唯一保障,并且不是最主要的保障。保证法律和行政管理法规执行和实现的最主要的保障是说服教育。”另外,姜明安也以行为是否采取强制措施为标准将行政行为分为强制执行行为与非强制执行行为,在“行政行为”的概念之下包含了“强制执行”的内容,并指出,“强制执行指以法定的强制手段强制不履行行政法上义务的当事人履行义务”。强制执行的方法通常包括代执行、执行罚、人身或实物强制三种。[45]姜明安虽然提及强制执行,但是将其作为行政行为的一个内容来处理的。此后,苏联行政法学上说服与强制的影响渐渐就从我国行政法学上退出。

2.作为行为方式的行政强制执行

随着第一编统编教材《行政法概要》的出版,“行政法上的强制执行”、“行政执行”等概念又回到了行政法学,成为基础概念之一,并成为一种行政行为的方式。《行政法概要》在“行政行为”一章之下分成行政行为的概念和种类、制定行政管理法规的行为、采取行政措施的行为、强制执行和行政处罚四节内容。该书指出,“在行政法关系中,当事人不履行其行政法上的义务时,国家行政机关可以采用法定的强制手段,强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行,是一种具体的行政行为。又叫做行政执行”。在行政法上强制执行的方法大致有三类:第一是间接强制。又分为两种,一种是针对可代为履行之作为义务的代执行,另一种是针对不能代为履行之作为或不作为义务的执行罚。第二是直接强制。第三是强制征收,这是行政机关对于负有金钱给付义务或物品给付义务的法定义务人在其不履行义务时采用的一种强制执行方法。[46]

“行政强制执行”第一次出现是在1985年应松年、朱维究编著的《行政法学总论》中。该书指出,“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人,用强制措施强制当事人履行义务的行政行为”。行政强制执行包括间接强制、直接强制和强制征收三种。间接强制包括代执行和执行罚(又称罚锾)。[47]

1989年,第二本统编教材《行政法学》也使用了“行政强制执行”的概念。“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务,行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”行政强制执行以个人、组织不履行义务为前提。执行机关原则上是行政机关,行政强制执行是行政机关的本职工作。行政强制执行依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准,可分为间接强制与直接强制。间接强制又可分为代执行和执行罚两种。[48]

(五)行政处罚

在清末、民国时期,基于实际需要的考虑,承认行政机关可以作出制裁,其典型代表就是违警罚。各论的违警罚属于行政法总论上的行政罚的一种。1950年代传入的苏联行政法学更多地是使用了“行政处分”的概念,而且处分的手段非常多样化,这对于后来广泛承认行政处罚产生了重要影响。改革开放之后的行政法学,采用了行政处罚的概念。对于如何在行政法学体系中安置行政处罚,大致有以下几种做法,一定程度上也表明了各自的不同源流。

第一,作为行政强制的方法。1982年6月,北京政法学院的《行政法概要》直接使用了“行政处罚”的概念,而且是将“行政处罚”设为一节的标题,在其之下谈及行政处罚的概念、国家保证行政法规的执行办法、处罚种类等内容。[50]这一部分既与过去苏联行政法学中的说服和强制的保障方法部分有相近性,将行政处罚作为行政强制的办法之一来定位,但也显现出一定的创见性。

第二,与行政强制执行相并列。这种做法与民国时期的做法也是相近的,但其上位概念是什么并不清晰。真正奠定“行政处罚”在体系中定位的当属1983年第一本统编教材《行政法概要》。该书将行政法上的强制执行与行政处罚相并列。该书指出:“行政处罚是国家行政机关对违反行政管理法规的人所作的处罚。”我国行政处罚贯彻了说服教育与处罚相结合的原则。行政处罚按照处罚的内容和性质分类主要有以下五种:警告,罚金罚款,拘留(行政拘留),没收(没收违禁财物),停止营业。[51]1989年的第二本统编教材《行政法学》在行政执法一章之下设置了“行政强制执行与行政处罚”一节,并指出:“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。”[52]该书对于行政处罚的认识较为详尽,对行政处罚的界定和种类划分等也成为此后的通说。

五、结语:行政法学的守正创新

回顾1980年代行政法学的发展状况可以看到,新中国初期与改革开放之后的行政法学有一定联系,但联系不是十分紧密,苏联式行政法学在1980年代中期之后就被抛弃了,仅在行政强制措施、行政处罚等部分专题上留有遗迹,苏联行政法学对中国行政法学的影响更像是一段插曲。改革开放之后的行政法学反而受民国时期的行政法学影响更大,继而又置身于更为广阔的外国行政法学和颇具特色的中国行政法制度实践之下。从整个中国行政法学说史来看,学说史的连续性是存在的,并不因为政治史的断裂而被否定。中国的近代行政法学被注入了当代行政法学,延续至今,而且会走向未来。一定程度上可以说,理解1980年代的行政法学重生的过程,才能理解今天行政法学的体系和范畴。

新生的行政法学总体上继承了民国以来的行政法学原理,但也包含着一定的创新和岐见。行政法学的承继性恰恰反映着行政法学的学术化要求。行政法学研究作为一项学术研究,是有其学术规范要求的。为了能够有效地沟通,节约研究成本,我们需要自觉地使用已有的概念和方法,置身于整个学科框架和体系脉络中。无论是经验还是教训,那都是前人在政治体制、制度规范和社会现实之间对适合中国自身的行政法治道路的探索,都应当得到后来者认真的对待。重视学术脉络,不能轻言创新;尊重历史传统,绝不放弃努力。这才是守正创新的学术研究。

注释:

[1]参见李贵连等编:《百年法学——北京大学法学院院史(1904-2004)》,北京大学出版社2004年版,第270页。

[2]《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,学位〔1990〕030号,1990年11月28日。

[3]《司法部关于组织一九九〇年全国律师资格考试的通知》,1990年2月14日。

[5]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第425-426页。

[7]应松年:《中国行政法学60年》,《行政法学研究》2009年第4期,第62页。

[8]何海波、晏翀、严驰恒编著:《法治的脚步声——中国行政法大事记(1978-2014)》,中国政法大学出版社2015年版,第27页。

[9]应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第101页。

[10]应松年“读过的书中,有范扬的,有白鹏飞的;有国外的,如日本美浓部达吉的《行政法撮要》;还有苏联的,如《苏维埃行政法》,有总论、有分论。20世纪50年代,我国也曾想开设行政法课程,就从苏联请了一个专家来,叫司徒节尼金,在中国人民大学教授行政法。他的书我也仔细看了,与范扬的、美浓部的大不一样,范扬和美浓部的理论比较接近,因为范扬的理论就是从日本过来的”。应松年口述、何海波整理:《与法同行》,中国政法大学出版社2015年版,第33-34页。另参见该书第191页。

[11]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第458-459页。

[12][苏]C·C·司徒节尼金:《苏维埃行政法(总则)》,中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学,1953年。

[13]参见[苏]C·C·司徒节尼金:《社会主义国家管理制度和苏维埃行政法对象问题》,《苏维埃行政法论文选译》(第一辑),中国人民大学国家法教研室编译,中国人民大学出版社1957年版,第43页。

[14]应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第19页。

[15]应松年回忆道,行政法师资进修班是受司法部委托、由中国政法大学承办的。“在这个培训班上,我把《行政法学总论》用讲义的形式一章一章地印出来,发给大家。虽然有统编教材,但是我觉得统编教材不好用。”应松年口述、何海波整理:《与法同行》,中国政法大学出版社2015年版,第66页。

[16]皮纯协主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版。

[17]参见钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原书为1927年版),第53页。

[18]应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年版,第33页以下。

[19]羅豪才主編(上杉信敬訳)『中国行政法概論ⅠⅡ』(近代文藝社、1995/1997年)。

[20]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第29-31页(罗豪才执笔)。

[21]张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,前言第1页。

[23][日]美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆译述,丙午社1907年版,第14页。

[24]关于行政命令的新内涵,参见张焕光、刘曙光、苏尚智:《行政法基本知识》,山西人民出版社1986年版,第124-125页;张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第255-258页。

[25]参见[苏]科托克:《苏联行政法概论》,萨大为译,人民出版社1951年版,第52、58-61页。

[26][苏]C·C·司徒节尼金:《苏维埃行政法(总则)》,中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学,1953年,第123页。

[27]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第98、101-105页。

[28]参见范扬:《行政法总论》,中国方正出版社2005年版(原书为1937年版),第158页。

[29]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版,第62-64页。

[30]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第107页。

[31]参见应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第267-268页。

[32]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第282-283页。

[33]参见姜明安:《行政法概论》,北京大学出版社1986年版,第192-193页。

[34]参见皮纯协主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第85-86页。

[35]参见[日]樋山广业:《现行法制大意》,《译书汇编》第7期(1901年),第56页。

[36]参见[苏]C·C·司徒节尼金:《社会主义国家管理制度和苏维埃行政法对象问题》,《苏维埃行政法论文选译》(第一辑),中国人民大学国家法教研室编译,中国人民大学出版社1957年版,第15-23页。

[37]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第112-125页。

[38]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第258-261、295-307页;姜明安:《行政法概论》,北京大学出版社1986年版,第171-176、205-218页。

[39]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第133-144页(应松年执笔)。

[40]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第114-118页。

[41]参见罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第194、198-199页。

[42]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第143-144、166-175页(应松年执笔)。

[43]参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第275-276页。

[44]参见钮传诚主编:《中华人民共和国行政法概论》,西南政法学院国家与法的理论教研室,1982年4月,第98-101页。

[45]姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第309、300-301页。另参见姜明安:《行政法概论》,北京大学出版社1986年版,第235、211-212页。

[46]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第125-127页。

[47]参见应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第299、301-303页。

[48]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第148-152页(应松年执笔)。

[49]参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第294-299页。

[50]参见杨达、仝典泰、方彦、朱维究编写:《行政法概要》,北京政法学院国家法教研室,1982年6月,第151-158页。

[51]参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第127-131页。

[52]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第155-166页(应松年执笔)。

[53]参见龚祥瑞主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社1989年版,第193-196页。

THE END
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