摘要:行政法典不是从习惯法到成文法的历史累积,而是功能主义的制度构建,是一种“自我限缩”的特殊的法典化形式。行政法法典化是以行政部门法的划分及其法律逻辑体系的建构为前提,近代欧陆理性主义为此奠定了认识论和方法论的基础。而延续经验主义传统的普通法不存在普遍的法典化形式。行政法体系自创立之初便与民法相分离,并确立了不同于民法的行政法学教义。由此形成的行政法典的建构基础、价值原则、体系框架都不同于民法典。在世界范围内,程序法模式已成为行政法法典化的通例。因此,目前我国行政法法典化最现实的选择是行政法典的程序主义。而且,行政法的法典化不应仿效民法典的模式和体例,也不要试图构建整全性的、实体法意义上的行政法典。
关键词:行政法;法典化;法学教义;规范模式
引言——问题所在
对于行政法典化,我认为不仅是可取的,而且是必须的和必然的,需要全心全意追求,扎扎实实落实;对于制定统一《行政法典》,我认为总体上应当予以否定,但承认其作为终极追求目标的价值。[i]
当下依然有人提及制定统一《行政法典》,这是对行政法的特质认识不足的缘故。大多数人认识到此举的不可行性。推进《行政程序法》和《行政组织法》的立法工作,主张制定《行政法总则》《行政法通则》或者《行政基本法》等法律,将“行政法典”相对化为“行政法典化”,进而具体化为某个或者某类法律,这在认识论和方法论层面是可取的,总体来说是值得肯定的。所谓行政法典化,实质上就是制定法律规范,只要有足够的立法资源,只要其架构和内容有助于规范权力、实现权利、推进法治、维护和实现公共利益,就是值得肯定并应当坚持不懈去努力促进的。
一、行政法之法典化的必要性
(一)“行政法典化”之多元内涵
笼统地讲行政法典化[ii],其必要性是确定无疑的。无论是只有少数人提及“法典”的改革开放初期[iii],还是《行政诉讼法》等单行法相继制定施行的行政法制建设和行政法学研究繁荣和完善期[iv],乃至进入21世纪以后,中国加入WTO并先后制定施行《行政许可法》《行政强制法》等系列单行法,进而基本建成社会主义法律体系[v],迈入习近平中国特色社会主义新时代,行政法典化一直是中国行政法治发展的方向,每一部法律的制定施行都是追求行政法之法典化的成果。
可见,行政法典化是一个多义、多用、开放的概念。制定统一完整的《行政法典》可以也应当归类为行政法典化,是行政法典化的一种形态。在百年未有之大变局的背景下,中国或许可以制定统一《行政法典》,但是,须弄明白两件事情:其一,制定统一《行政法典》会有什么意义、会有多少适用价值?其二,更重要的是,比起制定统一《行政法典》,是否有更重要、更具有现实迫切性的立法任务等着我们去完成?回答好这两个问题,是正确理解和把握行政法典化之容许性的基本前提和基础。
总体看来,以各单行法律的形式来推进行政法典化的主张和做法,构成了改革开放时期中国行政立法的鲜明特色。这种立法模式为中国基本建成社会主义法律体系做出了突出贡献,不仅应当全面支持,而且应当也必将继续发扬光大。
行政法没有统一完整的法典,也难于制定统一的法典,这是行政法不同于刑事法、民事法以及宪法的一个重要特点。通常所说的“行政法典”,其实就是某个领域或者某种属性的法规范载体或者形式,是法源中的“法律”形式。除了《行政处罚法》《环境保护法》等专门行政法律之外,有些散见于民商法和刑事法之中的法规范,通过行政法典化将其汇集编纂,具有重要意义。
在行政法典化的名义之下,制定行政法总则或者行政法典,制定行政基本法或者行政法通则,行政法典化或者行政立法的法典化,等等,各种表述所强调的侧面或者视角并不完全相同。而各种主张对于必要性的认识和强调皆是以广义的行政法典为背景的。这里对必要性或者理由的论述存在诸多值得商榷之处。综合各方面的主张或者观点[x],可以从如下几个方面来理解行政法之法典化的必要性或曰推进行政法典化、制定行政法典的理由。
(二)行政法典化与行政法体系建设
跟行政法典化存在多种形态一样,行政法体系本身分诸多领域和层次,人们对“行政法体系”这个术语的理解也存在不同。就行政法典化跟行政法体系的关系来讲,二者之间是互为依存互为补充和促进的关系。无论是统一《行政法典》,还是单行的行政法规范,其本身就意味着某种行政法规范体系;无论是实务中的行政法体系,还是学理上的行政法学体系[xi],都可能成为行政法典化的基础或者参考。行政法典化有助于行政法体系建设,有助于推进法治政府建设。健全行政法体系,推进法治政府建设,有助于行政法典化。
(三)行政法典化与缓和法规范适用的冲突
行政组织法和行政作用法等有助于从源头上防止或者减少行政管理中因职权不清、相互推诿或者争权夺利导致的各种争议,而在《行政组织法》长期难以制定。这种情况说明两点:其一,一般意义上的行政法典化在这方面的作用会大打折扣[xiii];其二,亟待制定能够真正树立和维持其权威的《行政组织法》。
(四)行政法典化与经济社会发展的时代需求
(五)行政法典化之必要性的辨析
二、行政法之法典化的可行性
(一)制定统一完整的《行政法典》不具有现实可行性
人们可以列出很多条制定统一完整《行政法典》的必要性,但是,那些往往没有超出主观设想。制定一部囊括实体法与程序法的百科全书式行政法典是不现实的,过去不是主流,现在不是主流,在相当长的将来也不会是主流。其主要原因在于行政法自身特点不允许,立法者的观念和能力不足,理论和实践的积累不充分。从世界范围来看,不同的国家和地区,在不同时期,对不同意涵的“统一行政法典”的探索,对于我们全面、科学、准确地认识和把握行政法、行政法学乃至行政法典的问题,都具有重要而深远的意义。由于“构建合理的法典结构”这个前提实际上不存在,故而制定一部包罗万象、完整统一又能适应骤变的行政法典,遇到了难以逾越的障碍。这种障碍源自行政法和行政自身的特点。[xviii]
行政法是有关行政的法,其内容极为广泛。现代行政活动领域极其广泛,涉及国家事务、社会公共事务的管理,几乎所有社会生活领域都有行政活动的渗透,各个领域都需要有行政法加以调整;社会经济经常处于不断变动之中,科技文化不断发展,因而行政亦处于不断变化和变动之中。这决定了行政法具有极为广泛的内容,必须与行政的变动性相适应,呈现出较为明显的易变性。[xix]
(二)行政法典化的限定性与开放性
行政法典化具有限定性和开放性,这是行政法典化具有容许性的关键支撑。
在有关行政法之法典化的诸多讨论中,有些并不是在严格、明晰的“法典化”范畴之下展开的,故而其有关必要性等问题的探讨也就难免打折扣。有的则是根据通常的理解,对“法典化”乃至“行政法典化”进行了通常意义上的定义,基本上是将编纂、统合于“同一法典”或“统一法典”作为“法典化”的唯一形态来理解的。[xxiii]这就不利于准确理解和把握行政法典化的多层性、多样性和滚动发展性。
行政法典化面临行政关系广泛、行政关系不稳定、行政法理论不成熟等技术障碍,以及对行政法典化的现实意义认识不足、现行立法思路制约等非技术障碍。技术障碍能够通过构建合理的法典结构予以克服,而非技术障碍则是法典化的主要障碍。[xxv]能否建构合理的法典结构来克服技术障碍,以及能否通过其他途径来克服非技术障碍,关系着行政法典化的得失成败。
(三)行政法典化的价值限缩与扩展
行政法很重要的一个特色就是与其他学科和部门法之间具有广泛而密切的联系,共同构成某领域的法秩序体系。实际生活中发生的法律上的诸问题,往往涉及各个法律部门,具有各种要素的集合之性质。我们在研究行政法乃至其他任何部门法时,不能采用形而上学的方法,将某些法律规范绝对地划入某个法律部门。[xxvi]推进行政法典化的“法典”编纂,强行将某法律部门排除在外或者归入其中,都可能引发一系列混乱。以行政法为中心,明确其与其他法律部门的区别与联系,有利于明确行政法的意义和特殊性,进而明确有关实际问题的法律适用原理,有效保护合法权益,实质性化解争议。
三、行政法之法典化的方向性
(一)行政法之法典化的路径选择
“制定一部统一的行政法典一直是行政法学人孜孜以求的梦想。”将“一部统一的行政法典”转化为“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路,通过分步、分层、分阶段的处理,为该路径选择增添了一定可行性。而将其具化为“在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想”[xxvii],则不具有现实可行性。主张“通过《行政法总则》的制定,建立一般行政法与专门行政法的基本框架”,分步走的方法论总体上值得肯定,然而,其所列举的《外部管理基本法》《税法典》《教育法典》《环境法典》等[xxviii],则是存疑的,因为各部门法之间的关系尚待研究。分步走的观点,即“先着手制定行政法通则或行政法总则,条件成熟时再编纂完整的行政法典”被认为是更为可行的法典化进路[xxix],而“先着手制定”条件远未达至成熟,所谓各分编或者专门行政法的理解更是因人而异,故而只是方向性正确。
(二)坚持“单行法先行”与“各个击破”的立法模式
坚持“单行法先行”与“各个击破”的立法模式,是行政法典化的限定性路径选择,也可以将行政法典化称为“限定法典化”。这也是中国行政立法一直坚持的价值判断标准和路径选择方法。例如,党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《全面推进依法治国决定》)强调:“完善行政组织和行政程序法律制度”。聚力于行政组织法、行政作用法、行政程序法等个别法规范的制定和完善,不仅具有方向的正确性,而且具有操作的可行性。
当然,关于行政组织法、行政作用法和行政程序法等个别法规范的路径选择也是开放的,可以协调、统筹安排,而不是封闭的、排他的。应当以行政过程论为视角,全面建构并不断完善行政组织法、行政作用法和行政程序法、这种路径选择不仅对扎实推进行政法典化具有重要意义,而且对于全面深入推进法治政府建设亦具有重大而深远的意义。
(三)坚定“限缩法典化”的“问题”导向
有人立足于当前理论和实践积累的客观现实,指出制定行政法典的理论基础尚不扎实,在庞杂的行政法规体系中凝练共性规则难以操作,因此难以实现制定行政法典的目标。[xxxiv]能够客观地展开分析并指出问题所在,这种姿态难能可贵,值得充分肯定并发扬光大。该观点实际上指出了接下来的努力方向——其一,夯实理论基础;其二,凝练共性规则。而这两项任务都不是一蹴而就的,需要相当长时期的积累。
“限缩法典说”反映了行政和行政法的自身规律性。“不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律”。[xxxvi]“因为行政法变化迅速,并且严重依赖具体的规范和政策状况。这一特性要求建立开放发展的行政法制度,反对固定的理论体系,因为任何一般理论都是短暂的、相对的和不全面的。”[xxxvii]行政法没有统一完整的法典,并根据行政需要不断发展变化,其稳定性差、政策性强,“既无可能,也不必要”制定门类齐全、体系完整的统一行政法典。[xxxviii]
基于上述认识,可以将“限缩法典说”定义如下:
所谓“限缩法典说”,是指在承认行政法典化的价值取向的前提下,坚持“问题引导立法,立法解决问题”的价值导向,以各个击破的方法论,聚力于行政组织法、行政作用法、行政程序法等个别法规范的制定和完善,朝着行政法规范不断完善的方向持续努力的行政法典化。该说反映了世界各国实践证明行之有效的法治建设经验,也反映了长期以来中国行政法治建设实践中扎实践履的一条经验。
行政法的对象、内容、体例、体系等比较难以把握,尤其是在行政领域扩大、行政事务更趋复杂化、多样化的情况下,加之理论深度和知识广度等因素的制约,难以将分散、庞杂、数量众多的行政法规范统辖归于同一法典,即便勉强将当下能够掌握的归集于其中,该法典的先天不足也是不言自明的。坚定“限缩法典化”的“问题”进路,就是要确认“问题指导立法,立法解决问题”的立法指导思想。这是推动各项立法工作取得实效的重要保障。
(四)坚持循序渐进、质量优先的立法标准
以行政程序法为例。在《行政处罚法》制定施行后,行政程序立法被提上日程,学界先后提出了《行政程序法》的“体例结构”,新的体例结构,立法建议、建议稿及其说明。[xliv]我也曾主张,从全面实现法治行政目标的角度考虑,制定单独的《行政程序法》,对需要普遍遵行的原则、程序加以明确,的确是必要的,而且也是可行的。[xlv]仅主张是必要的、可行的,从长远来说这绝对没有错。然而,一晃20年了,《行政程序法》依然没有制定施行。这种“必要论”“可行论”也该好好反思、反省了。
(五)行政法之法典化的当下任务
行政法典和行政法典化是不同的概念,不可混为一谈。制定行政法典是长期性任务,应当确立并长期坚持“限缩法典化”的路径,结合行政现实的客观需要,尊重行政法自身的规律与特点,实事求是、稳步推进。
最后,就是系统而深入地开展行政组织法方面的研究,以为不久的将来制定中国特色的《行政组织法》及其配套的行政组织法体系做好准备。
四、行政法之法典化的体系支撑
(一)行政法学体系的科学性
科学的行政法之法典化,亟需科学的行政法学体系来支撑。一国的行政法规范是客观存在的,但是,人们对行政和行政法的认识不同,对各类各样法规范的定位有不同理解和把握,或可导致行政法体系迥异。对于以行政和行政法为研究对象的行政法学来说,体系化是其孜孜以求的目标,故而行政法学体系在发展方向上具有较强的稳定性,对于行政法之法典化具有较强的引导和支撑作用。但是,这并不意味着行政法学体系必定具有稳定性,因为其既可能是客观法体系的描述,会随着客观法规范的变动而变化;亦可能是超越客观法体系的理想蓝图,可能脱离实定法规范,流于纯粹的学术偏好;抑或是两者的结合,本应该是两者的结合,故而其自身也蕴涵了诸多不确定因素,需要随着形势发展和研究深入进行相应调适。
行政法学体系是否具有科学性,依存于人们对行政和行政法的认识,而伴随着实定法的不断完善和理论研究的不断深入,人们对行政法学体系主要架构的认识会不断趋向一致。科学的行政法学体系应当是实然行政法体系和应然行政法体系的集中体现,应当“将行政及行政权视为社会活动的一种形态,并将其置于和其他社会现象的相互关联之中来把握,充分认识其自身的规律,理解其在现代社会中的消极作用和积极作用,根据其自身的运作规律,探索与其他社会机制紧密相连、优势互补的规范、制约、保障或者救济的法律机制,切实服务于国家、社会公共利益和个体利益的圆满实现。”[xlvi]
经过数代行政法学研究者的不懈努力,现代行政法学体系日臻完善,总体上呈现出较强的稳定性,可以为行政法典化提供坚实的体系支撑。
奥特•玛雅对行政法进行研究,完成了行政法学体系化工作,确立了作为法律学的一个独立部门的行政法学。美浓部达吉借鉴奥特·玛雅的行政法学,创立了日本行政法学,确立了总论、各论(分论)二元架构的行政法学体系。第二次世界大战后,田中二郎创立了由行政法序论、行政组织法、行政作用法和行政救济法4编构成的行政法学体系。这种体系架构的行政法学总论基本上包括如下4大部类:行政组织法(规定行政运营的组织及机构);行政作用法(规定行政组织实施的行政内容。或称行政行为法);行政程序法(规定行政主体进行行政活动的过程中所应遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限);行政救济法(规定因行政活动受到损害或者损失的国民请求救济之程序)。虽然对这4大部类的排序有不同观点[xlvii],且大多将行政程序法置于行政作用法之中来探讨,但是,这些内容成为日本行政法学体系的主要组成部分,这是确定无疑的。对于行政法学各论(分论)的架构也存在各种不同观点,而比较一致的做法是将行政作用区分为数个类型,分别论述各个类型的基本特色、特有的法原理及其行为方式等。比较有代表性的行政作用法架构是三点论:秩序行政作用、给付行政作用和整序行政作用。[xlviii]
中国行政法学研究在科学的行政法学体系方面严重不足,除了在行政法典化这个大概念上取得一致外,无论是立法目标,还是路径选择,以及具体的法体系架构,每个层面每个阶段都存在较大分歧,这也在一定程度上佐证了目前行政法之法典化的困难性。
(二)行政法学体系的融贯性
行政法以行政关系和监督行政关系为其调整对象,以规范行政权力的设置、运用以及对权力运用所产生的后果予以救济为其内容,由众多层次不等、形式各异的法律规范和原则组成。行政、行政法和行政法典,进而是行政法典化,这些概念都有不同的用法,既有广义的,亦有狭义的,还有广义和狭义混用的。探讨行政法典的容许性这个问题,须确立完整系统的行政法学体系这种视角。
行政是“有生命之物”,是“面向未来的社会形成活动”[li],而“行政法的精髓在于裁量”。[lii]行政法的成文法性,要求必须以成文形式明确规定;行政法所规范的对象“行政”极为广泛、复杂和繁多,行政关系极其繁杂,技术性、专业性又比较强,而且具有不断变迁的性质,这决定了行政法由复杂繁多的无数法规范构成,且必须适应其对象的变化而采取相应变化的形态。
即便是作为狭义的行政,也有多种多样的定义。最具代表性的积极说是这样定义行政的:“行政,是指在法之下,受法的规制,现实中为了积极地实现国家目的而进行的,整体上具有统一性的、连续性的形成性国家活动。”[liii]在不断变动、扩展、交融的行政面前,所有试图给行政以积极定义的尝试,尽管论者皆千方百计地揭示行政的特色,却依然难免挂一漏万的尴尬。这是由行政自身的规律所决定了的,是不以人们的主观意志为转移的。在经历了曲曲折折的流变之后,最广义的行政定义即不予定义的消极说长期居于通说地位,这种客观事实起码在相当长的期间内是无法改观的。
行政法典化不应该亦不能够忽视行政法体系的多层级构造。权力重心下移,赋予设区的市以立法权,行政立法分散化,皆与立法冲突和立法盲区等问题之间没有必然的联系。如果一定要说有联系的话,那就是反而有助于降低立法成本,机动灵活应对各种各类立法需求,填补立法盲区。要通过推进行政法典化来克服碎片化行政立法的弊端,避免法律规范之间的不一致甚至冲突现象,扎实推进法治政府建设,构建统一的行政法规范体系,整合、完善中国特色社会主义法律体系,就必须将行政法典化建基于科学的行政法体系之上,建基于科学的行政法学理论研究基础之上,建基于科学的行政法机制、程序和标准之上。而行政的多元性、复杂性、方针政策性和发展变化性等特点,往往会导致以追求完整有序行政法体系为目标的行政法典化工作陷入被动,从而难以推进行政法的健康发展。
行政法典化本身应当是多层次、多形态的,既有整体性的行政法认知模式,又有阶段性、个别领域、个别事务的行政法多元发展路径和形态。多元、多维、多样和滚动发展等开放性制度安排,应当是要求系统性和整体性的行政法典化或者行政法体系建设的组成部分。唯有如此,行政法典化才能真正做到整合不同价值追求,兼顾多元利益,实现共建共治共享等价值追求。
未来行政法的理论构成,必将从行政的本质出发,并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性的、开放的行政法理论体系。[lvi]这就要求行政法学跟立法学、政治学、行政学、财税学等临近学科,尤其是跟环境资源法学和经济法学以及未来法学进行融合与协作,吸纳其实证性或者超前性研究素材,拓展本学科的研究视野,丰富理论构成,提升政策法务水准,实现立法与行政的良性互动发展。建基于科学的行政法学体系的行政法典化,将更好耦合不同的行政过程、不同的权力与权利、不同的政策和措施,为行政目标的实现提供更具有实效性的综合手段资源。
(三)行政法学体系的开放性
追求科学行政法学体系的目标,不应该也绝对不能排斥不同见解,更不应当通过资源垄断等方式在事实上排斥不同见解和观点。多样性、多元性、多层次性、多阶段性和滚动发展性,是科学的行政法学体系所必要的基础支撑。正如奥特•玛雅所指出:“我认为,必须等到对这些零散材料进行更为彻底的研究,从而为本书铺垫好了之后再进行写作。写专著是需要的。我已开始为之而工作,为此做出我的贡献。”[lvii]有成熟的研究成果当然好,没有成熟的研究成果那就开展深入研究而推出成熟的研究成果。这种宽容、开放、发展的研究环境本身,也是科学的行政法学体系可持续发展的重要保障。
从长远来看,科学的行政法体系需要科学的行政法学研究成果提供给养,不断产出系统且深入的行政法学研究成果,才能供行政法典化可持续发展。尤其是需要制定较为统一的、能够规范“共同”对象的法典型的法律之际,唯有汇集相应的优秀行政法学研究者,才能确保行政法学研究成果和行政法学体系保持回应当下又指引未来的品质。要将这样的研究成果运用于推动行政法典化,需要行政法学家们搭建跟实务界交流沟通的桥梁,建立健全相应成果转换的机制平台。
结语——课题展望
[ii]“行政法典化”存在多种表述方法,或称“行政法法典化”,或称“行政法的法典化”,也称“行政法之法典化”,等等。本文中主要使用“行政法之法典化”和“行政法典化”。其他表述仅限于直接引用的场合。
[iii]参见周新铭:《国外行政法典的编纂情况和动向》,载《法学杂志》1985年第1期;袁岳:《简析行政诉讼法典及其配套法规》,载《政治与法律》1987年第4期。
[iv]参见杨建顺:《中国行政法和行政法学20年的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1·2期,第189-190页;杨建顺:《大胆借鉴,勇于创新,建立完整系统的行政法学体系》,载《行政法学研究》1994年第3期;杨海坤:《论我国行政程序法典化》,《学习与探索》1996年第3期;等。
[vi]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第七版第8次印刷),北京大学出版社、高等教育出版社,2021年版,第27-29页。
[vii]参见本文第四部分“行政法之法典化的体系支撑”。
[viii]参见章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期,第86页。
[x]参见王世涛:《行政法的法典化及其模式选择》,《时代法学》2005年第4期;江必新:《迈向统一的行政基本法》,《清华法学》2012年第5期;同前注[8],章志远文;薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,《现代法学》2020年第6期;同前注[1],杨建顺文;钟瑞华、李洪雷:《论我国行政法法典化的意义与路径——以民法典编纂为参照》,《行政管理改革》2020年第12期;应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,《行政法学研究》2021年第1期;郭修江、杨科雄、王佶腾:《新时代行政立法的法典化》,《人民法院报》2021年2月5日第005版;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期。
[xi]参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第37页“四、行政法学体系的架构”。
[xii]关于行政作用法体系,参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政法》(第六版·中文修订版),商务印书馆2020年版,第30-38页;杨建顺主编:《行政法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第139-153页。
[xiii]例如,《国务院组织法》第9条规定,各部设副部长二至四人。如此明确限定副职人数的规定,在大部门制改革后的现实中,会给人以格外的苍白无力感。
[xiv]参见同前注[11],杨建顺书,第99-101页。
[xv]参见杨建顺:《中国行政规制的合理化》,载《国家检察官学院学报》2017年第3期,第90页、第95页。
[xvi]例如,《民法典》第294条、第651条、第654条、第792条、第1234条规定和第1235条中的“国家规定”。
[xvii]同前注[1],杨建顺文。
[xviii]参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第136-150页。
[xix]同前注[18],杨建顺书,第149页。
[xx]参见万学忠、郭胜习:《学界首次提出构建中国行政法法典先制定总则》,载《法治日报》2018年1月19日第6版。
[xxi]参见杨登峰:《从〈民法典〉的编纂看行政法典的编纂——对‘单行法先行’模式的一种考察与展望》,《行政法学研究》2021年第3期。
[xxii]王贵松:《我国行政法法典化路径》,载《法治日报》2021年2月26日第5版。参见余凌云:《行政法讲义》(第三版),清华大学出版社2019年版,第6页。
[xxiii]杨海坤:《中国行政程序法典化问题探析》,载《江海学刊》2002年第5期,第118页;同前注[22],王贵松文。
[xxiv]参见同前注[22]。
[xxv]参见刘太刚:《中国行政法法典化的障碍、模式及立法技术》,载《甘肃行政学院学报》2008年第1期,第23-24页。
[xxvi]参见姜明安:《行政法与行政诉讼》,中国卓越出版公司1990年版,第60页。
[xxvii]同前注[8],章志远文,第86页。
[xxviii]同前注[10],薛刚凌文,第95页。
[xxix]同前注[10],钟瑞华、李洪雷文,第72页。
[xxx]参见同前注[23],杨海坤文,第121页。
[xxxi]曾祥华:《中国行政程序法典化的现实条件分析》,《南京社会科学》2008年第5期,第120页。
[xxxiii]同前注[1],杨建顺文。
[xxxiv]参见同前注[20],万学忠、郭胜习文。
[xxxv]参见同前注[1],杨建顺文。
[xxxvi]参见同前注[1],杨建顺文。
[xxxvii][德]汉斯·J.沃尔夫等著,高家伟译:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第10页。
[xxxviii]参见同前注[22],王贵松文。
[xxxix]朱维究:《行政程序法与行政法法典化——兼论行政法律规范的制定规则》,载《法制日报》2001年7月22日。这里所谓“一般手续法规范”,即“一般程序法规范”。
[xl][日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法Ⅰ·行政法总论》(第四版),北京大学出版社2008年版,第185页脚注①。
[xli]曾祥华:《行政程序法典化的法治条件比较研究》,《南京社会科学》2008年第5期,第118页。
[xlii]参见鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,载《当代法学》2006年第4期,第158页,脚注①。
[xliii]同前注[22],王贵松文。
[xliv]参见同前注[23],杨海坤文,第121页。
[xlv]参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,载《法学论坛》2002年第6期,第21页。
[xlvi]同前注[11],杨建顺书,第37页。
[xlvii]参见同前注[18],杨建顺书,“自序”第3-4页。比较有代表性的是将行政组织法的位置后移,构成行政法总论、行政救济法和行政组织法三部曲的体系架构。例如,盐野宏行政法学体系(参见[日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法总论》《行政救济法》《行政组织法》,北京大学出版社2008年版);宇贺克也行政法学体系(参见[日]宇贺克也:《行政法概说Ⅰ行政法总论》(第5版)《行政法概说Ⅱ行政救济法》(第5版)《行政法概说Ⅲ行政组织法、公务员法、公物法》(第3版),有斐阁,2013年版,2015年版,2012年版。这种情形在德国也存在,例如,毛雷尔将“行政组织”置于第六编,其后只有第七编国家赔偿法。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。
[xlviii]参见同前注[12],南博方、杨建顺书,第30页以下;同前注[18],杨建顺书,第391页以下。
[xlix]参见同前注[6],姜明安主编。
[l]同前注[18],杨建顺书,第293-295页。参见同前注[12],杨建顺主编书,第三编“行政作用法”。
[li]同前注[12],南博方、杨建顺书,第4页。
[lii]同前注[11],杨建顺书,“序”第1页。
[liii][日]田中二郎:《要说行政法》(新版),弘文堂1983年版,第3页;同前注[12],南博方、杨建顺书,第10页。
[liv]同前注[37],汉斯·J.沃尔夫等、高家伟书,第9页。卡尔·克罗施耐尔(KarlKrshünell)语。
[lv]参见同前注[11],杨建顺书,第41-42页。
[lvi]参见鲁鹏宇:《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》,载《当代法学》2010年第5期,第51页。
[lvii][德]奥托•迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第15页“第一版前言”。德国近代行政法学之父OtterMayer的中文译名有不同表述,我将其译为“奥特•玛雅”,使用“奥托•迈耶”等译法仅限于直接引用时。参见同前注[11],杨建顺书,第18页注①。
[lviii]同前注[4],杨建顺文,第80页。
[lix]参见同前注[40],盐野宏、杨建顺书,第一部“行政的行为形式论”。
注释:
[1]参见杨建顺:《为什么行政法不能有统一的法典?》,《检察日报》2020年6月3日第7版。
[2]马怀德教授提出“行政法总则”的立法方案,而姜明安教授则主张“行政程序法”的制度模式。
[3][日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第7-8页。
[4]GuntherA.Weiss,“TheEnchantmentofCodificationintheCommon-LawWorld”,YaleJournalofInternationalLaw,Vol25,2000,pp435-531
[5]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社高等教育出版社1999年版,第16页。
[6][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第92-93页。
[7][日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第19页。
[8][德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第70页。
[9]Vgl.Schmidt,DieZukunftderKodifikationsidee,1.Aufl.1985,S.5.转引自刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择———德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第55页。
[10][德]沃尔夫冈·卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第157页。
[11]王万华:《行政程序论》,载于罗豪才主编:《行政法论丛》(第三卷),法律出版社2000年版,第56页。
[12][德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第157页。
[13]Vgl.Schmidt,DieZukunftderKodifikationsidee,1.Aufl.1985,S.17-21:《———
[14]转引自刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第55页。
[15][德]莱布尼茨:《人类理智新论》(下册),陈修斋译,商务印书馆1982年出版,第231页。
[16]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第427页。
[17]卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第141-161页。
[18][法]菲利普·热斯塔茨[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第8页。
[19][法]菲利普·热斯塔茨[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第11页。
[20][英]梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版,第9页。
[21]翟志勇:《公法的法理学》,商务印书馆2021年版,第105页。
[22]赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2015年第3期,第46页。
[23]高秦伟:《反思行政法学的教义立场与方法论学说———阅读德国公法史(1800-1914):国家法学说和行政学之后》,载《政法论坛》2008年第2期,第178页。
[24][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第120页。
[25]“行政行为”概念最早在法国行政法中出现,但奥托麦耶将其引入德国后进行了改造,赋予其形式法治的功能,为后来德国行政法典的制定奠定了基础。
[26]杨利敏:《公法与政制》,法律出版社2014年版,第10-11页。
[27]奥托·麦耶于1885年出版的《德国行政法原理》以及于1895年出版的《德国行政法》,将纷杂不一的行政学原理有系统地
[28]赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2015年第3期,第53页。
[29]王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。
[30][法]菲利普·热斯塔茨[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第110-115页。
[31][法]菲利普·热斯塔茨[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第110-115页。
[32][法]菲利普·热斯塔茨[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第200页。
[33]DominiqueCustos,The2015Frenchcodeofadministrativeprocedure:anassessment,ComparativeAdministrativeLawSecondEditionResearchHandbooksinComparativeLawseries,EditedbySusanRose-Ackerman,PeterL.LindsethandBlakeEmerson,Published:25August2017,Pages:284–301
[34]德国行政法的法学教义来自民法,正是将民法中概念法学运用到行政法,才建构了行政法学体系。因此,德国的行政法与民法具有一定的渊源关系。而法国则不同,法国的民法发达是基于法典,而行政法作为“法官法”,主要是判例法。因此,法国的行政法与民法不存在渊源关系,而且在内容和形式上迥然不同。
[38][德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第141页。
[40][德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第148-151页。
[43]感谢韩国海洋大学法学博士大连海事大学法学院金万红教授提供的有关韩国《行政基本法》的资料。
[44][韩]金大仁(KimDaein):《关于行政基本法与行政程序法关系的考查》,载《法制研究》2020年第59期,第37页。
[46][韩]金大仁(KimDaein):《关于行政基本法与行政程序法关系的考查》,载《法制研究》2020年第59期,第40页。
[47]早在1996年,行政法学界在厦门市召开了题为“行政程序立法的理论与实践”的研讨会,专门讨论我国行政程序法的体例结构等问题。2001年,李鹏委员长在全国人大常委会法制讲座上提出:“争取早日制定一部符合我国国情的完备的行政程序法。”参见罗冠男:《我国行政法典编纂的重要历程与新思路新展望》,载《理论探索》2020年第4期,第114页。
[48]截至2022年2月26日,在“中国知网”上输入主题词“行政程序法”进行搜索,显示有1374篇论文。
[49]应松年:《出台行政程序法典时机已经成熟》,载《政府法制》2010年第23期,第9页。
[50]梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制周刊》2021年第33期,第42页。
[51]王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。
[52]翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书1989年版,第187页。
[53][德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第148页。
[54][德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第148页。
[55]杨登峰:《从民法典的编纂看行政法典的编纂———对“单行法先行”模式的一种考察与展望》,载《行政法学研究》2021年第期,第11页。
[56]王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第108页。
[57]有人按照民法典的体例设计行政法典结构,包括:第一,总则编;第二,行政行为编;第三,行政协议编;第四,行政程序编;第五,行政救济编。参见梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制周刊》2021年第33期,第42页。
[58]夏雨:《荷兰行政法通则访谈》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第20卷),法律出版社2017年版,第380页。
[59]王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。
[60]刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择———德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第53页。
[61]有学者提出,我国行政法法典可选择采用《行政基本法典》的名称。参见王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第120页。但在同文中,作者列举的世界上现有31部行政法典的名称,没有一部称为“行政基本法典”。