“法律保留”一词具有多义性，不仅有行政活动法上的法律保留，也有行政组织法上的法律保留。在行政活动法上，不仅有具体行为的法律保留，也有行政立法的法律保留的说法。学界在过去二十年里在法律保留原则上已积累一定的研究成果，但至今尚缺乏清晰的认识，诸如在何种层面上谈论法律保留、法律保留与立法权分配有无区别、是否有了法律的规定就符合法律保留要求，等等。厘清法律保留的内涵，是有效贯彻法律保留的前提。
（一）具体行为意义上的法律保留
（二）法律保留的“法律”
二、法律保留的宪法基础变迁
法律保留概念并非一成不变，其内涵会随着宪法背景的变化而增加。这里大致可以看到法律保留理论的两个发展阶段。
（一）法律保留的内涵之变
法律保留一词首次以汉字的形式出现是在1903年的日本（法律の留保），也就是美浓部达吉翻译奥托·迈耶《德国行政法》这一译著之中，译自德语VorbehaltdesGesetzes。此后对这一概念的理解也发生变化，1950年代发生的清宫四郎与宫泽俊义论争即为例证。
1955年，美浓部达吉的弟子、东京大学教授宫泽俊义出版了评注书《日本国宪法》。在阐释新宪法第三章时，他指出：“明治宪法的权利保障，多数附带有所谓‘法律保留’。即禁止以行政权的行为（命令）侵犯这些权利，但以立法权的行为（法律）侵犯，是不禁止的。本章原则上不承认这种‘法律保留’，不仅限制行政权，也限制立法权（甚至是宪法制定权）。这里所保障的权利，就是根据法律（甚至根据宪法修改）也不得侵犯。”
对此，同为美浓部达吉弟子的东北大学教授清宫四郎提出批评：“对于立法权的限制，明治宪法与现行宪法之间的差别诚如所言。但是，德国传统上惯用的VorbehaltdesGesetzes一词，重点是在于行政权的行为侵害国民权利时必须依据立法权行为之法律。虽然是用词问题，但‘法律保留’毋宁是在上述VorbehaltdesGesetzes意义来理解才是适当的。如果作此理解，‘法律保留’在现行宪法上也是得到承认的。”
对此批评，宫泽俊义也撰文回应：“法律保留”在德语中有两个对应词，即VorbehaltdesGesetzes（以下略写为VdG）和Gesetzesvorbehalt（以下略写为GV）。VdG源自奥托·迈耶，即对于一定的事项，否定行政的自由，其活动应当依据法律。在明治宪法下，穗积八束和上杉慎吉理论中与大权事项相对的立法事项大抵属于奥托·迈耶VdG之类。德国学者托马（Thoma）认为，GV是指宪法规定里含有“根据法律”的表述，据此可以法律限制基本权利，宪法基本权利的诸多规定由具有宪法之力被削弱为仅有法律之力。VdG与GV混用者也不在少数。但宫泽俊义认为，GV通常与VdG有区别，他是在GV意义上使用。VdG在实现最小限度的依法律行政上，可称为依法律行政以前的原理；而GV则超越单纯的依法律行政的程度，使基本权利的限制脱离法律之手，确保法律作为权利规定的例外限制一定的基本权利，在这一点上可称为依法律行政以后的原理。更明确地说，两者在成立上是有差别的，VdG是一般法原则，而GV是实定宪法上的要求；而且，GV中已包含着基本权利拘束立法者的意味，而这种观念在基本法之前的时代是不存在的。
（二）两种法律保留的宪法基础差异
日本对于法律保留理论的上述认识分歧，一定程度上也折射出其宪法基础的变化。在德国同样存在两个阶段的变化，用语倒是其次的问题。德日两国不仅都由君主立宪走向了国民主权，在二战后建立了议会内阁制，宪法的最高法地位也有了实际的制度保障。如此，对于法律保留的要求也会发生变化。
早期的法律保留是在君主立宪制之下产生的，体现着君主与议会之间的对立关系。奥托·迈耶将行政与司法作对比，指出：“法律是司法活动的必要基础，任何裁判都必须以法律规定为依据。没有法律，就没有处罚。行政活动则不是这样具有依附性。因此合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础。在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。”迈耶法律保留的背景是，行政权本来是自由的，可以自有之力来行动。只有在这种自由侵害臣民的自由和财产时，才被置于法律的制约之下，这是法律保留的目的。它将行政权的自由置于法律的制约之下，在这一点上是服务于立法权（议会）的利益；但对于其他事项则依然承认、甚至是确保行政权的自由，在这一点上又服务于行政权（君主）。因而，它是19世纪德国式君主立宪制意识形态之子。
施米特曾指出，“‘法律保留’，即一项先行确定的、可预测的、一般的、可控制的规定的保留只有在涉及真正的基本权利时才有意义”。他所称的“真正的基本权利”也就是自由权。也就是说，法律保留只是在自由权上才是有意义的。这是与其法治国家的“分配原则”相对应的。“个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西，而且个人自由原则上不受限制；相反，国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。”国家要侵害个人的自由和权利，就必须给出理由，找到法律的根据。
但自魏玛宪法开始，国民主权确立，王权不复存在。在魏玛时代，“虽迈入议会民主政治时期，但议会之优于行政，仍无法实现，议会并无法要求行政谨守法律保留原则，主要原因在于总统依宪法第48条第2款拥有紧急命令权之故”。“在法律保留适用范围上却仍延续以往的侵害保留，并无重大变更。”二战之后，德国基本法第20条第3款规定，“立法权应受宪法的限制，行政权与司法权应受法律与法的限制”。行政权受法律的拘束。但因为行政权的背后是国民主权，而不再是议会的对立面，毋宁是从属于立法权，与议会协作实现法律的要求。另外，德国基本法第1条第3款确认了基本权利的法的地位，直接拘束立法权，法律也不得侵害基本权利。法律不仅要在程序和形式上符合宪法，还要在内容上符合宪法。这时，法治国家的重点问题由过去的行政权的合法性逐渐转为立法权的合宪性，并通过设置宪法法院实施违宪审查维护宪法的权威性。由此，宪法上法律保留的防范对象扩展至立法权。而且，基本法逐渐对立法权提出了更高的要求。对于那些国民生活的重要事项，议会应当制定符合宪法的法律，而不得假手行政机关制定规则。
三、权力结构变迁中的法律保留范围
（一）侵害保留说：自由主义之下立法对行政的控制
《大日本帝国宪法》（1889年制定，1890年施行）第二章“臣民权利义务”规定了若干权利，并多数设有“依法律”的要求。例如，其第27条规定，“日本臣民之所有权不受侵犯。因公益需要之处分，依法律规定而行”。如此，必须以法律来规范的事项是否限定为宪法各条的规定，就成为当时宪法解释论上的一个问题。
对此，明治时期（1868-1912）以国权学派代表穗积八束为中心的多数说认为，仅在宪法各条规定的事项上有必要具有法律的根据，其他领域，即使是限制臣民自由、侵害权利的情形，行政也不必有法律的根据即可行动。这就是所谓“立法事项说”。这一学说不仅具有宪法文理解释的基础，同时还有更为根源性的基础，即明治宪法所采取的君主主权统治构造。这一学说在明治宪法前半期居于通说地位。与此相对，大正时期（1912-1926）民权学派的代表美浓部达吉吸收当时德国的通说观点，主张法律保留不仅是宪法列举的事项，而应当及于侵害臣民权利自由的所有领域。美浓部达吉的侵害保留说在明治宪法前半期尚处于少数说地位。这种依法律行政原理上的学说之争，从宏观上也可以说是明治宪法两个内在侧面（绝对君主制、自由法治国）在解释论上的表现形态。在方法论上，立法事项说是从强调明治宪法的独立性出发的，而侵害保留说则通过研究欧陆自由法治国试图加以克服，这也决定了之后日本行政法学的方向。
对于“侵害”的概念，当时也有较为严格的限定。国家权力行为必须具备目的指向性（以规范为目的）、直接性、法形式性、命令性等特征，才构成对基本权利的侵害。也就是说，它是以狭义行政行为为典型的。如果不符合其中的某个特征，就不符合侵害要件，就无需法律的根据。侵害概念的严格限定也在很大程度上限制了法律保留的适用范围。
在明治宪法时代，要侵害臣民的权利，就需要获得议会的承认。在这一意义上是具有近代性的。但反过来说，不论是怎样的法律，只要有法律的根据，就可以随意侵害臣民的权利。也正是在这一意义上，有学者指出，法律保留“最清楚地显示出‘依法律行政’原理的民主法治与反民主反法治的两面性”。
（二）全部保留说：国民主权的逻辑推演
二战之后，《日本国宪法》（1946年颁布、1947年施行）确立了尊重基本人权、国民主权与和平主义三大原则。在民主制之下，明治宪法下的行政发生质变，行政权由宪法创设、根据法律行使，行政权的先验性和自由性遭到否定。与此相伴，日本公法学界已不满足于传统的侵害保留理论，提出了全部保留说的学术主张。
作为全部保留说的代表性行政法学者，杉村敏正认为，伴随着君主立宪制向国民主权制的变革，民主对行政的控制也得到强化，法治主义的内容也发生了质变。过去在君主立宪制下，承认君主行政权具有相对于议会的独立地位，而时下的侵害保留说就是这种思考残余在现在的延续。在现行宪法下，除地方公共团体制定的条例外，承认国会制定的法律具有行政法规范的创造力，就不能再采用侵害保留说。与行政机关没有法律根据就不得征税一样，没有法律根据，就不得设定营业上的垄断权、解除法律的禁止和命令。一切公权性行政自不待言，非权力性公行政也应当要有法律（或地方的条例）的根据。
作为全部保留说的代表性宪法学者，高桥和之认为，如果在君主立宪制之下把握行政权，它就是在所有国家作用中扣除立法权、司法权之后剩下的部分，这一界定的出发点是君主作为主权者握有所有权力。但在采取国民主权的日本国宪法之下，如此理解行政权就不再妥当。如果在国民主权模式之下思考立法与行政的性质，立法是在宪法之下始源性的法的制定，行政是法律的执行。在国民主权模式之下，主权者国民制定宪法，授予国会立法权。国会在宪法之下就某些事项首先作出法的规范。在宪法之下，进行始源性规范的最高法规范是法律，直接执行宪法的是法律，不允许行政权在没有法律的地方没有法律根据就采取行动。在这一意义上，行政是法律的执行。这里所说的执行是指，行政权的所有行为终究以法律为根据，行政表现为凯尔森意义上的法律实现。当然，内阁并不只是被动地执行国会的决定。内阁具有自己的政策，为实现政策可以向国会提法律案，获得法律的制定完成政策的目标。采取“行政＝法律的执行”模式，在法律保留上也就意味着采取全部保留说的立场。
也有学者对该学说提出批评。“法律的执行”是个多义词。对于私经济行政，也不能理解为法律的执行；行政合同也只是需要行政机关在组织规范上具有权限。而对于公行政，如果要用“法律的执行”来说明，就不得不将“法律”的概念扩大至“根据规范＋规制规范”。除了“行为规范”概念具有多义性之外，“行政＝法律的执行”模式是以实质意义行政之典型的“行政行为”来设想的，的确陈腐。
（三）侵害保留说的扩容：国民主权下立法与行政的功能定位
在法律保留的范围上，侵害保留说相对有限，而全部保留说则显得并不现实。于是，在这两端的中间地带就有了诸多的理论尝试，其中较有影响力的是权力保留说和重要事项保留说。但总体上，侵害保留说仍在判例和实务上维持着通说地位，各种理论尝试都维持了侵害保留说的基本要求。
1.权力保留说
2.重要事项保留说
重要事项保留说或本质性保留说是当代德国的通说。大桥洋一参考德国判例法理，也主张行政活动的本质事项必须由议会决定。重要事项保留理论立足于法治主义的观点，在基本人权的保障上要求有法律的根据，维持侵害保留的见解，并对于那些未被理解为侵害的活动，着眼于其规制的功能，扩张侵害保留的见解。例如，制裁性公布姓名的做法就要有法律的根据。重要事项保留理论还从民主主义的观点出发，要求行政系统中的基本决定要有法律的根据。例如，核电站选址计划等因规定着能源政策、土地利用政策、雇用政策等将来社会的状态，因而要有议会的参与。重要事项保留理论的特色在于着眼于法律制定程序所具有的功能。包含在野党在内的法律制定过程在整合多元见解上优于仅由官僚主导的行政过程，国会的审议过程在媒体报道等公开性上也有优势。因而，在重要事项保留理论中，要从什么事项适合在具备这种功能的法律制定程序中审议、决定来探讨法律保留的事项。
“吸收侵害保留说中的自由主义要素和全部保留说中的民主主义要素，并作出最佳权衡的理论就是重要事项保留说。”“法律保留理论从出发点上就可以说是本质性保留理论。当初正是因为‘侵害行为’被认为是本质事项，侵害保留说才是妥当的。为应对今天行政活动的样态变化，重要的是从经验上逐步确定今天的本质性事项。总之，明确的基准尚未成立，于是问题就变成回归到出发点。”
重要事项保留说虽说是确定了重要事项属于法律保留的范围，但更重要的是确定了保留给谁的问题，亦即重要事项保留给国会制定法律。所以，这一理论又被称之为国会保留说或议会保留说。“民主正当化的立法机关自身要负起责任，有时要在公开的意思形成过程中衡量种种相互冲突的利益，至少在大体上形成重要生活领域的秩序。”相较于行政机关，议会具有更强的民主正当性、法律制定程序的公开性、高度的纷争调整能力，而要确保这一民主决定过程的功能得到发挥，就要由国会保留。在出发点上，重要事项保留理论具有民主主义法律保留的性质，是强调民主要素的一个表现。
在解明法律保留背后的宪法与权力结构之后，似可得出一个大致的分析框架：侵害保留说可以兼容于君主立宪与议会内阁制，属于立宪政体、法治国家的基本要求；全部保留说仅适用于国民主权、议会主权之下，将民主主义的要求推到极致，但行政的所有活动均为议会意志的执行，固然强化了议会的地位，却在各国均无实现的可能；而权力保留说等其他学说则是在国民主权之下，考虑议会与行政的关系、各自的功能定位等，在自由法治国家的基础之上、适当考虑民主主义的要求。以此为线索，可分析中国对法律保留问题的应有立场。
四、法律保留在中国的继受与展开
（一）法律保留观念的吸纳
1920年代，钟赓言（东京大学法学士）在其教材中也接受法律保留的理论，并称行政处分是否必以法规为根据，因其内容而异，他采取侵害保留说的立场：“行政处分之效果，凡足以侵害人民之自由剥夺其权利或使之负担特定之义务者，皆非依据法规不可。盖在近世立宪国，人民对于国家之服从义务，非无制限者也。其服从云者，要于法规之范围内行之，非能依行政机关之自由决定权而要求之。现今各国之成文宪法，虽皆明揭所自由权之种类，然此种规定，第举其最重要者而为例示，非限定的列记也。其精神要与对于人民非依法律不得侵其自由、夺其权利或强令负担义务之概括的规定相同”。
1940年代，马君硕在其教材第一章“行政上之法律支配”中指出，19世纪法治主义本以保障个人自由及权利为主，现代法治国家则以国家及社会利益为重，个人自由在今天并非绝对不可侵犯，但行政机关限制人民自由及权利或使其负担义务之际须有法律根据，而且这里的法律以具有下列情形之一而有限制必要者为限：防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，增进公共利益。行政机关为人民设定权利或免除义务，也须有法律根据，而不得厚此薄彼有所偏袒。这一观点较侵害保留更宽，同时也罕见地对“法律”提出要求。
（二）法律保留理论的展开
而在现实的行政中，政府的基本立场是，“没有法律、法规、规章依据，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加其义务的决定”。这一立场在多个重要的中央文件中均有表达，在行政许可、行政处罚、行政强制等多个领域均有体现。这看似与侵害保留相近，实质上只是侵害的法规范保留，而非法律保留。
近些年，随着全国人大的现实地位逐渐上升、国务院领导的行政权有所收缩，围绕两者关系的研究逐渐增多，法律保留的研究也有所升温，部分公法学者更似不加论证地将德国基本法下的法律保留当作自有之物加以使用，但尚未由此形成关于法律保留的一般共识和通说性见解。如果各种法规范的保留、各种范围的法律保留都能在理论上找到自己的根据，那这种理论就难以发挥对现实行政的解释力和批判力。我们应当在法律保留的历史脉络和权力结构中找到一个评判标准，确立一个合理的区间，一端是法律保留的底线，一端是法律保留的努力方向。
五、当代中国法律保留的可能选择
经过四十多年改革开放的发展，中国的政治格局和公民的权利意识都发生了很大改变，法律保留作为调节立法与行政关系的重要手段也在悄然发生变化。本文最后要探讨的是，在中国究竟应当确定多大范围、多大强度的法律保留？
（一）法律保留的范围
1.确定法律保留范围的考虑因素
法律保留的范围并不是一成不变的，也没有放诸四海而皆准的标准，从实然的角度而言，它会随着国家权力格局和人民地位的变化而变化。从前文分析来看，需要将法律保留的范围置于立法—行政—人民的三者关系之下来探讨，虽然无法从中一义性地得出法律保留的范围，但可以大致推知哪些是确定法律保留范围时应当考虑的因素。
第四，国家任务的需求。总体而言，近代国家的任务在日益扩张。但如果社会自治越成熟，国家任务就会相对减少。而我国目前处于社会自治有限，对国家依赖程度较高的阶段。一方面需要理顺国家与社会的关系，另一方面也要在转型时期适当发挥国家功能，促进国家任务的实现。这种需求可能要伴随社会主义初级阶段的始终。《宪法》序言第七自然段规定，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”，这一任务不仅艰巨而且庞杂。在这种要求下，立法机关应当更加勤勉地履行自己的法定职责，努力供给法律，设定整个国家的法律秩序；而行政机关也应有一定的作用空间，努力发挥自身优势，推进公共利益的实现。两者在监督与被监督的关系之外，应当还有协作的关系。有学者认为，在我国全方位的改革时期，我国法律保留的范围不宜过宽，以采取侵害保留说为宜，而对于不涉及私人权利义务或者增加公民权利自由的情形，则允许以非立法性的规范性文件作为依据。这一观点也是基于对我国所处的特殊历史时期而作的一种考虑。
2.侵害保留立场的适时扩充
对于侵害行政，要坚持侵害保留说的内核，但也要根据权力结构的变化，适时扩充侵害的内涵。第一，如果说古典的侵害概念是针对狭义行政行为而言的，它是限于限制私人权利、课予其义务的侵害行为，而侵害行为本来效果以外的附随效果则属于该行为相对人基本权利的“侵害”（目的外侵害）。第二，授益性行政行为在与该行为的相对人关系上并不符合古典的侵害概念，但对于该行为相对人之外的第三人可能产生基本权利的“侵害”（间接侵害或第三人侵害）。第三，行政活动中符合古典侵害概念的是公权力的行政活动（行政决定等），非权力性而仅为事实行为（行政指导等）并不符合侵害的概念。但扩大侵害概念，事实行为也会产生对基本权利的侵害。这也就扩大了基本权利侵害的行为形式。如此，即使我们仅坚持侵害保留说的立场，也能接近于权力保留说的立场，对于现实中的保障基本权利、控制行政权的各种需求作出适当回应。