今晚，10月15日，8点，我在一直播和微博上直播本内容。讲义一定要提前下好！
案例一：刑法的基本原则和适用范围——董某组织淫秽表演案
|案例指引|
|案情|
2013年，中国公民董某伙同M国公民蔡某等人，由董某寻找模特，再由董某通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种挑逗姿势，至2017年底案发时，董某和蔡某获利400余万元。
2014年，董某和蔡某发现“代孕”市场很有市场前景，于是竭力怂恿部分模特为他人提供“代孕服务”。两人将模特介绍给专门的代孕公司。由客户提供精子、卵子，借用模特的子宫怀孕生子。同时，两人积极地将其手头掌握的客户信息提供给代孕公司，从2014年到至2017年底，两人共介绍25位模特从事代孕服务，向代孕公司出售客户信息300余条，共获利30余万元。其中，出售信息费达5万余元[2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行前提供200条，获利4万元]。
2015年，蔡某还在M国诱骗两男两女，将其中两名男子卖至T国的渔船做奴隶，得款6万余元，将两女卖给中国境内的人贩子刘某（在逃），得款12万元。
|问题|
1.本案中，模特的行为是否属于淫秽表演？认定董某和蔡某构成组织淫秽表演罪是扩张解释，还是类推适用从而违反罪刑法定原则？为什么？
|答题要点|
1.模特的行为属于淫秽表演，董某和蔡某多次安排一个模特和一个摄影者“一对一”的“裸拍”，属于组织他人进行淫秽表演的行为。本案中，模特全裸、暴露生殖器以及摆出各种挑逗姿势，无论是根据社会一般观念，还是根据司法解释的具体规定，具有明显的淫秽性；尽管“裸拍”一对一地进行，但是不影响“表演”行为的认定。将此行为解释为淫秽表演，属于扩张解释，而非类推适用，因此两人的行为构成组织淫秽表演罪。
|考点背诵|扩张解释和类推适用的区分
类推定罪量刑不是适用刑法，而是创造刑法规范，是立法行为，而非司法活动，如果司法机关类推，那就违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所禁止的。另外，立法解释也不能类推，因为立法解释不是立法，立法解释与立法的程序是不同的。
最容易和扩张解释相混淆的就是类推适用。但是，两者的区别又是不能回避的，因为罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推适用，却允许扩张解释。
扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化：类推适用是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的法规，没有超越公民的合理预期；而类推适用则将产生新的规则，也超越了公民的合理预期。例如，组织男性向男性提供性服务，解释为组织卖淫，构成组织卖淫罪，这是一种扩张解释，因为没有超越“卖淫”这个词语的极限。但是，将强奸罪中犯罪对象“妇女”解释为男性，这就是一种典型的类推，因为它已经超越语言的极限。应当指出，因为禁止类推适用，所以不能将强奸男性解释为构成强奸罪，但是，并不意味着这种行为不构成他罪。强奸男性不构成强奸罪，但可构成强制猥亵罪。因此，拐卖成年男性虽然不构成拐卖妇女罪，但完全有可能构成强迫劳动等罪。
案例二：民事基本原则——吕某、张某离婚案
丨案例指引丨
本案例以最高人民法院指导案例89号为蓝本，围绕姓名权的行使、民事权利的救济、夫妻关系中的民事义务、民事法律关系的判断等问题展开，对于解决此类问题有参考意义。
丨案情丨
吕某（男）与张某（女）于2003年1月登记结婚。2009年1月25日。张某生下一女。因吕某与张某皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化，夫妇二人决定给女儿起名为“南雁林依”，并以“南雁林依”为名办理了新生儿出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查登记。2009
年2月，吕某前往住所地派出所（以下简称A派出所）为女儿申请办理户口登记，被民警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓，即姓“吕”或者“张”，否则不符合办理出生登记条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口登记，A派出所遂依照《婚姻法》第22条之规定，于当日作出拒绝办理户口登记的决定。
女儿出生后，母亲张某在家全职照顾小孩，父亲吕某继续工作。自2009年7月起，吕某经常以工作忙为由不回家居住，张某对吕某的在外交往产生怀疑。经数次争吵，最后协商约定：自约定之日起，如果吕某晚上12时至凌晨7时不回家居住，每l小时支付“空床费”100元给张某。其后，吕某仍然经常夜不归宿，并经常与张某发生争吵.自双方达成上述约定之时起，吕某先后共计向张某出具了“空床费”4000元的欠条。
2010年2月15日，吕某与张某再次发生激烈争吵。在争吵过程中，吕某将张某打伤。张某被送到当地医院（以下简称B医院）治疗，诊断为：轻型颅脑损伤，头皮血肿，左中指皮肤裂伤，鼻骨骨折；需进行鼻骨修复手术。2月18日，在B医院进行的手术过程中，因主刀医师的医疗过失，手术部分失败，张某鼻部留下较明显疤痕。
2010年3月，张某向法院提起离婚诉讼，请求法院将夫妻共同财产全部判决归其所有，并要求吕某支付付医疗费、误工费3630元'婚姻过失赔偿费5万元及精神损失费2万元，“空床费”4000元。
丨问题丨
1．吕某与张某给女儿起名为“南雁林依”，是否符合姓名权的法律规定？为什么？
丨解题思路丨
1．姓名权是指自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，其内容包括姓名变更权、姓名使用权和姓名决定权。姓名一般都是自然人出生时由其父母确定，但这不是对自我命名权的否定，实际上是父母亲权的表现，是父母实施亲权的代理行为。材料中，吕某与张某给女儿起名为“南雁林依”属于行使姓名决定权的行为。对于该行为，应适用《民法总则》第8条的规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。《民法总则》第132条的规定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。还应适用全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、（中华人民共和国婚姻法）第二十二条的解释》（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）的规定，“公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯”。
丨考点背诵丨行使民事权利不能违反公序良俗
案例三：行政法的基本原则——依云市调味品厂诉依云市人民政府行政处理决定案
本案例以2017年最高人民法院行政审判十大典型案例（第一批）第5号案例为基础改编而成，围绕行政行为的合法性、程序正当和行政诉讼的判决等问题展开，重点考查考生对行政行为合法以及程序正当等行政法基本原则的理解和全面。
依云市大风村某块土地为第三村民组集体所有。1992年11月30日．依云市中原区计划统计局向第三村民组下发第101号关于下达农村集体固定资产投资计划的通知文件，同意第三村民组自筹资金在涉案土地新建第一调味品厂。1993年3月，第一调味品厂经依云市工商局批准核发营业执照，负责人张强，经济性质为个体工商户。
1996年12月25日，依云市政府为第一调味品厂颁发国有土地使用证，其中载明土地性质为划拨，面积I2，612.7平方米。同年3月16日，大风村三组与第一调味品厂曾达成协议，约定涉案土地由大风村三组以第一调味品厂的名义自征自用，权属归大风村三组，由第一调味品厂租用。双方及大风村村委均加盖公章。
自1999年开始，第一调味品厂与大风村三组因涉案土地权属发生争议。2005年6月9日，第一调味品厂以征地补偿安置费名义汇款339，746.40元，遭到大风村三组拒收。2006年7月，大风村三组提起诉讼，请求中院撤销第一调味品厂获颁的土地使用证。
依云市中原区人民法院曾于2006年5月10日作出民事判决，以第一调味品厂享有权利，而大风村三组分配给其村民占有使用，妨害了土地使用权的正常行使为由，判决大风村三组在6个月内返还给第一调味品厂。
案件再次申请再审后，2014年4月28日，最高人民法院决定受理此案。
材料一：按照20世纪90年代的规定，申请补办征地手续主体为“农村集体经济组织兴办的经济实体”。而且，“被占地群众的生产和生活已得到依法补偿和妥善安置”。
材料二：某省《实施（中华人民共和国乡镇企业法）办法》第2条第5项规定农民个人可举办乡镇企业；第8条规定，农民个人或合伙从事商业经营，符合企业条件的，工商行政管理部门应当依法登记为企业，不得登记为个体工商户。
材料三：某省《实施（土地管理法）办法》第11条的规定，土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或有违法情节的，原登记发证机关应依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书。
1.1996年依云市政府颁发的国有土地使用权证是否合法？为什么？
2.2006年依云市政府的4号决定是否合法？为什么？
|解题思路|
合法与否的判断合法与否的判断审理主体、判决种类
1.行政行为的合法性问题，要从行政行为的主体是否为适格的行政主体，是否超越职权，行政行为是否有法律依据和事实依据，是否符合法定程序或者正当程序原则等几个方面来考察，而且要看行政行为是否违反了行政法的基本原则，包括诚实信用原则、信赖保护原则、比例原则等。本案中1996年依云市政府颁发的国有土地使用权证是否合法的主要问题是申请补办国有土地用地手续的第一调味品厂是否具有申请的资格。按照当时的规定，只有属于“农村集体经济组织兴办的经济实体”，才可以申请补办国有土地用地手续。但是，从本案的案情来看，第一调味品厂实际上是张强也就是个人兴办的经济实体，不是农村集体经济组织兴办的实体经济，而且在工商机关登记的经济性质也是个体工商户。所以，申请人的主体资格就是不具备的。1996年的国有土地使用权证存在事实错误的问题，因此是不合法的。
综合以上两个重要问题，事实认定有误、程序明显不当，4号文件是违法的。
1.1996年依云市政府颁发的国有土地使用权证是不合法的。因为存在事实认定有误的问题，根据当时的规定，个体工商户不能取得国有土地使用权证，而必须是“农村集体经济组织兴办的经济实体”。因此，国有土地使用权证的颁发是错误的。
2.2006年依云市政府的4号决定不合法。第一，主要证据不足。因为4号决定所撤销的1996年国有土地使用权证，不是单纯由申请人提供的信息有误造成的，不能认定是申请人欺骗申领国有土地使用权证，而也与颁证机关未尽谨慎审查义务有关。再加上当时的复杂情形，4号决定简单将国有土地使用权证撤销，增加了事后处理的难度。第二，违反正当程序。4号决定做出之前没有告知当事人调查的原因和后果，也未听取当事人陈述和申辩，对当事人权益造成如此重大影响的行政决定的作出违反《行政处罚法》第32条和第41条的规定，属于程序违法。
|考点背诵|依法行政的具体要求包括以下几点。
（1)合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其义务的决定。
(3)程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及同家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
(4)高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
(5)诚信守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撒回或者变更行政决定，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
(6)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
案例四：刑事诉讼基本原则——杨明盗窃案
案例指引
就本案事实来说，并不复杂，而应该属于事实清楚，证据确实、充分的简单刑事案件。但本案经历的诉讼程序却相当复杂，案件的处理结果具有典型意义。
在第一审判决送达后，检察机关以一审法院违反“量刑均衡化”为理由，提起抗诉，要求二审法院改判，加重对被告人刑罚。对此，在分析案件的时候，应该熟悉和掌握如下知识要点：第一审阶段的律师辩护问题；对第一审判决不服的上诉、抗诉期限；有独立的上诉权人和无独立上诉权人的区别；被告人及其法定代理人对一审不服的救济途径；二审抗诉的理由和程序，上诉的理由和程序等。
第二审法院审理后，不仅没有支持抗诉机关的抗诉请求，反而改判被告人无罪。检察机关不服，认为一审、二审判决均确有错误。省人民检察院按审判监督程序提起再审抗诉。省高级人民法院再审审理该案，再审裁定：驳回抗诉，维持原二审判决。对此诉讼程序，应把握以下知识点：刑事二审审理方式和处理结果；二审全面审理原则、上诉不加刑原则；检察机关及当事人对二审判决不服的救济途径；以审判监督程序抗诉与二审抗诉的区别等。这一案件之所以成为典型案例，更深刻的意义在于，它改变了刑事诉讼中“一旦检察机关抗诉，法院一般都会改判”的“潜规则”，彰显了“以审判为中心的刑事诉讼制度”的价值，维护了“依法独立行使审判权、检察权”的原则，体现了近年来党和国家深化司法体制机制改革取得的成效。
案情
杨明，男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
2013年11月15日凌晨，原审被告人杨明在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨明在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。顺丰公司发现托运的包裹丢失，遂向公安机关报案。当日下午，杨明被抓获，公安人员从杨明身上搜出被盗的手机，从杨明住处查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨明归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。
本案由四川省双流县人民检察院以被告人杨明涉嫌盗窃罪向双流县人民法院提起公诉。双流县人民法院经审理，作出判决：被告人杨明犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。第一审判决后，双流县人民检察院提起抗诉。
检察机关的抗诉理由是：双流县人民法院审理的被告人贾某福盗窃案（已经生效并执行完毕），贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，盗窃金额为1850元。该案判决结果为：拘役5个月，并处罚金人民币3000元。被告人杨明盗窃案，杨明系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元。该案判决结果为：单处罚金人民币3000元。两案盗窃金额和量刑情节相当，判处刑罚差别悬殊，第一审法院对杨明的量刑畸轻。
第二审法院经审理认为，原审认定事实没有错误，但适用法律错误，作出改判：撤销第一审判决，宣告被告人杨明无罪。第二审判决后，四川省人民检察院认为，原一审判决和二审判决均确有错误，提起再审抗诉。四川省高级人民法院再审该案，经再审审理，作出裁定：驳回抗诉，维持原判。
问题
1.如果你是本案第一审阶段的辩护律师，简述你的辩护意见。
4.结合本案，谈谈对“量刑规范化”理论与实践的理解。
7.从“以审判为中心”的改革角度谈一下你的看法。
解题思路
1.正确理解刑事诉讼中各专门机关和诉讼参与人的职能。
2.准确把握刑事诉讼程序流程。
刑事诉讼法作为程序法，作用是规范刑事案件处理的程序流程。刑事诉讼程序包括立案、侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、审判监督、执行程序。刑事诉讼程序的推进必须符合法律规定条件和标准，掌握刑事诉讼每一个诉讼程序推进的条件和标准，是准确理解刑事诉讼法的关键之一。首先，结合本案，准确理解每一个阶段辩护权的不同内容。譬如，侦查阶段辩护律师的权利、审查起诉和审判阶段辩护权的具体内容。其次，把握每一个诉讼阶段推进的条件。如侦查终结和移送审查起诉的条件、提起公诉的标准、二审启动的条件、再审启动的程序等。
答题要点
1.本案中，作为本案的第一审辩护律师，应作无罪辩护。本案可以从实体上进行辩护。认为被告人不构成盗窃罪，而是职务侵占行为。本案被告人侵占的数额经鉴定为1999元，根据司法解释的规定，没有达到构成职务侵占罪的“数额较大”的标准，被告人不构成犯罪。具体辩护意见围绕两个方面论证。
(1)被告人的行为是职务侵占与行为，而非盗窃行为。
第一，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。根据现有证据可以证明，被告人与仕邦公司签订了《劳动合同》，仕邦公司作为劳务派遣单位与顺丰公司签订《劳务派遣协议》，约定由仕邦公司向顺丰公司派遣劳务人员。被告人由仕邦公司派遣到顺丰公司从事劳务，顺丰公司与被告人签订了正式的人职手续。根据《劳动合同法》第63条第1款的规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。根据该条规定，被派遣劳动者在用工单位工作期间，与用工单位的员工享有同等的劳动权利和报酬，在性质上属于用工单位的员工。以上足以证明，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。
第二，被告人实施侵占涉案财物行为时，利用了职务上的便利。根据现有证据可以证明，被告人是受顺丰公司安排从事快递物品的分拣工作，在工作期间对其分拣的物品享有合法的接触、控制和管理权。被告人正是利用分拣工作合法接触、控制和管理物品的便利条件，将分拣的涉案手机非法占为已有。
第三，本案中的被害人为顺丰公司，并非涉案手机的实际所有人。根据《合同法》第311条规定，承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担赔偿责任。本案中，涉案手机在快递途中，顺丰公司承担管理权，其灭失由顺丰公司承担赔偿责任，因手机被非法占有造成托运人损失应由顺丰公司承担责任。事实上，案发后，被告人已经赔偿了顺丰公司的损失。
综上，被告人的行为，属于《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪中的职务侵占行为，而非《刑法》第264条规定的盗窃罪中的盗窃行为。
(2)被告人非法占有财物数额较小，没有达到构成职务侵占罪所要求的“数额较大”的标准。
根据《刑法》第271条第1款，构成职务侵占罪要求，非法占为已有的财物必须达到“数额较大”的严重程度。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条之规定，构成职务侵占罪的“数额较大”，应在3万元以上，本案涉案手机的价值为1999元，故被告人的行为不构成职务侵占罪，应判决被告人无罪。
2.(1)被告人对一审判决不服，应当自收到判决书之日起10日以内，提起上诉。被告人的近亲属及辩护律师经被告人的同意，也可以提起上诉。附带民事诉讼的当事人对附带民事诉讼部分判决不服的，可以提起上诉。《刑事诉讼法》第216条第1、2款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。《刑事诉讼法》第219条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。从接到判决书、裁定书的第2日起算。
(2)被害人对一审判决不服，应当白收到判决书之日起5日以内，向提起公诉的人民检察院申请抗诉，是否提起抗诉由人民检察院审查决定。《刑事诉讼法》第218条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
3.检察机关认为“一审判决确有错误”，应当在1O口以内，通过原审人民法院提起抗诉。同时将抗诉书抄送上级人民检察院。《刑事诉讼法》第217条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。《刑事诉讼法》第211条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
4.本案检察机关认为一审法院违背了“量刑规范化”的要求，同一法院对相似的案件，判处了差别悬殊的刑罚，遂以本案量刑畸轻为理由，提起抗诉。“量刑规范化”是指对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。为规范法官的自由裁量权，增强量刑的公开性，实现量刑公正，杜绝“同罪不同罚”，实现该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪.确保裁判法律效果和社会效果的统一。司法机关为实现量刑规范化，推动了一系列的改革，制定和颁布了一系列规范性文件，这些改革在2012年修正刑事诉讼法时也有所体现。
量刑规范化的改革及法律文件主要包括：(1)最高人民检察院推行量刑建议改革。2010年最高人民检察院公诉厅发布了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，该意见提出，量刑建议是促进量刑的公开、公正的重要举措，是公诉权的重要组成部分。人民检察院对向人民法院提起公诉的案件，可以提出量刑建议。(2)最高人民法院推动相对独立的量刑程序改革。2010年最高人民法院等颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，该意见规定，在法庭调查、法庭辩论阶段，分别增加了相对独立的量刑调查、量刑辩论阶段。(3)增加了法庭审理中量刑证据调查、量刑辩论的法律规定。《刑事诉讼法》第193条第1款规定，法庭审理过程中，对定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。(4)最高人民法院推行常见犯罪的量刑指导意见。从2010年开始，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见》，2013年全面推行常见犯罪量刑指导意见，到2017年进行了修改和增加。量刑规范化指导意见通过量刑起点、基准刑、拟宣告刑、宣告刑等步骤对量刑进行规范化。此外，最高人民法院还推行了案例指导、类案推送制度等改革举措，努力实现量刑均衡化、规范化。
5.(1)二审审理的方式。根据《刑事诉讼法》规定，二审应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。《刑事诉讼法》第223条第1、2款规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成台议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。
(2)第二审对第一审判决的处理。第二审人民法院对第一审判决的处理方式包括：裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；依法改判：裁定撤销原判，发回重审。《刑事诉讼法》第225条规定，“第二审人民法院对不服笫一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发同原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。
6.二审抗诉和再审抗诉的区别主要包括：(1)抗诉对象不同。二审抗诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决、裁定，再审抗诉是已经发生法律效力的判决、裁定。(2)抗诉的主体不同。二审抗诉主体是第一审人民法院的同级人民检察院，再审的抗诉主体是最高人民检察院、上级人民检察院。(3)抗诉的期限不同。二审对判决的抗诉应当自送达一审判决之日起10日以内提起，再审抗诉没有期限限制。(4)抗诉案件的审理程序不同。二审抗诉后的审理程序只能依据二审程序进行，再审抗诉后的审理程序依原审生效案件的审级决定，既可能适用第一审程序，也可能适用第二审程序。
7.党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革。以审判为中心的刑事诉讼制度改革是由司法权的性质所决定的，是遵循司法运行规律的要求，也是在总结司法实践的经验和教训中得出的真理。“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的理论基础是审判中心主义理论。
审判中心主义包括以下几个方面的含义：(1)实现庭审的实质化。审判程序是刑事诉讼程序的核心，未经人民法院宣告有罪，任何人不得被定罪处罚。庭审又是审判的核心。要实现审判中心主义，首先要实现以庭审为中心，改变庭审虚置化、形式化的倾向，使庭审真正成为事实查明、证据认定、适用法律的核心，发挥庭审的把关作用，使法庭审理的案件经得起法律的考验和历史的考验，实现法律效果和社会效果的统一。(2)实现审判程序对审前程序的制约。充分发挥审判程序的诉讼制约功能，使侦查程序、审查起诉程序都围绕审判程序展开和进行；充分发挥审判保障诉权、尊重人权的功能，建立健全刑事诉讼中的司法审查机制。(3)实现依法独立公正行使审判权。审判中心主义就是要求依法独立行使审判权，实现“由审理者裁决，由裁决者负责”的审判权运行机制，坚持“无罪推定原则”“证据裁判原则”“疑罪从无原则”，严格“排除非法证据”，完善“证人出庭制度”“当庭宣判制度”等，使审判真正担负起实现司法公正的重任。
总之，推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就是要坚持审判中心主义，发挥审判维护司法公正、引领社会公平正义的作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
考点必背——依法独立行使审判权、检察权原则
《刑事诉讼法》第5条规定，人民法院依法独立行使审判权，人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。传统观点认为，依法独立刑事审判权、检察权是指人民法院作为整体独立行使审判权，人民检察院作为整体行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干预。这种观点为司法机关内部的行政化提供了“合理性”基础。由于司法体制机制的原因，造成司法机关地方化、行政化。司法权的地方化、行政化严重背离了司法权的性质，违背了司法运行的规律，导致司法不公、司法腐败现象，影响了人民群众对司法的信赖度。
党的十八届三中、四中全会及十九大报告指出，完善依法独立行使审判权、检察权，建立和完善司法责任制，实现“由审理者裁决，由裁决者负责”，落实法官、检察官依法独立办案机制。深化司法体制机制改革的新理论和新举措，是对“依法独立行使审判权、检察权”原则认识的新发展，深化了“依法独立行使审判权、检察权”的内涵，使其更加符合司法权的性质，更加能够体现司法运行的规律。“依法独立行使审判权、检察权”其核心是依法独立办案，实现由主审法官、主办检察官独立办理，由裁决者独立负责的新机制。
完善依法独立行使审判权、检察权的关键在于落实法官、检察官独立办案的体制机制。为此，中央通过了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，最高人民法院、最高人民检察院分别制定了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。上述规范性文件，对于完善依法独立行使审判权、检察权，落实司法责任制具有重要的意义。
围绕着司法责任制的建立，完善依法独立行使审判权、检察权，深化司法体制机制改革，近年来采取的重要改革举措有：(1)司法权去地方化。为确保依法独立行使审判权、检察权，排除地方对独立行使司法权的干扰，中央推行了省级以下司法机关“人、财、物省级统管”的重大改革举措，已经取得了实质性进展。(2)司法权去行政化。深化司法责任制、“员额制”改革，明确司法机关内部机构、人员的职权和权限，落实主审法官、主办检察官独立办案机制，废除层层审批、请示汇报制度。
本案充分体现了依法独立行使审判权、检察权原则。本案第一审判决之后，检察机关认为对被告人量刑畸轻，违反“量刑均衡化”原则、存在“同案不同判”的错误。在第一审判决之后，检察机关基于对案件事实、罪名和情节等案件性质的判断，认为确有错误，提起抗诉，这体现了检察机关依法独立办案、追求司法公正的精神。第二审法院，通过对案件的全面审理，认为被告人不构成盗窃罪，改判宣告被告人无罪。这体现了第二审不“迁就”一审法院的判决，不“畏惧”检察院的抗诉，能够依法独立行使审判权，作出符合事实、符合法律的判决，体现了依法独立行使审判权的原则。第二审判决生效后，检察机关提起再审抗诉，再审法院能够坚持公平正义，顶住“压力”，维持二审法院的正确判决。这一案件的处理，充分体现了近年来深化司法体制机制改革的成果，纠正了多年来刑事诉讼中专门机关“配合有余、制约不足”的现象。司法机关充分发挥司法制约作用，坚守司法公平正义，依法独立行使审判权、检察权。这一案件的处理，体现了依法独立行使审判权、检察权原则的新内涵，对“努力实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”发挥着重要的规范和引领作用。
附录
一、瑞士民法典第一条规定:本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统。(共40分)
【该题为2005年司考真题】
1.本条内容在对法的概念理解上包含了哪几个法学流派的思想？(6分)
2.简述这几个法学流派关于什么是法的主要观点。(24分)
3.简要分析本条在法律适用的方法上的意义。(10分)
二、德国人施密特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧空城计，不料因该剧主要演员在外地演出未能返京，该剧院被迫安排了一场交响乐，施密特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。(共40分)
1.施密特与该剧院先后形成几种法律关系？(6分)
2.施密特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体是什么？(4分)
3.简述2中的法律关系的客体的内容。(12分)
4.形成2中的法律关系是基于何种法律事实？(4分)
5.根据什么原则，此案应适用中国法？(分)
6.简要分析实行这一原则的优长与不足。(10分)
三、如何理解下述关于法的自由价值的几个问题？(共40分)
1.理解自由的维度有哪些，内容如何？(10分)
2.有人说:积极自由会导致国家或社会的干预，请予评析。(15分)
3.法律对公民的自由有一些必要的限制，任选三种限制的标准或理论举例阐述。(15分)
四、中国法理学研究现状评析。(共30分)
1.研究特点和存在的主要问题是什么？(20分)
2.您克服这些问题的主要设想。(10分)
【综合试题】
（一）2001年3月12日，北京市民周某驾车闯红灯。被交警罚款200元。周某不服，诉至法院。理由称:交警罚款200元所依据的是1998年北京市政府制定的《北京市道路交通管理规定》，而根据1988年国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定，对于闯红灯行为处5元以下罚款或警告。法院审理后认定交警的处罚决定适用法律错误，责令其退回周某被罚的200元。
1.请问《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》各属于什么性质的规范性文件？（2分）
2.从法学理论的角度看，法院判决的依据是什么？(4分)
3.您认为该案件所暴露出来的还有哪些最重要的法理问题？（4分，列出两点即可）
(二)从哪些角度看，权利和义务是最基本的法学范畴？(10分)
1.事实：2001年，广东省汕头市一居民甲，从该市中国银行一储蓄所提款后，未及点数即回家。不一会儿，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙表示感谢后返回。事后，甲想起该储蓄所柜台前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公，遂表示异议。双方就此发生争议。
2.请说明（在必要时联系法条回答）：
（1）这一告示是一种格式条款，设立此条款力图体现何种法律价值？又容易导致对哪些法律价值的限制或者损害？（3分）（2）这一告示公平与否，或者是否有效？为什么？（6分）
（3）撇开公平性或者有效性不论，如果甲认为这一告示同时约束双方，不退还乙600元，甲对这一告示的解释的合法律性根据何在？（4分）
3.参考法条：
（1）《中华人民共和国合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（2）第40条：格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（3）第41条：对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
（4）第52条：有下列情形之一的，合同无效：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3以合法形式掩盖非法目的；4损害社会公共利益；5违反法律、行政法规的强制性规定。
（5）第53条：合同中的下列免责条款无效：1造成对方人身伤害的；2因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
2000年，澳大利亚女子足球队队员以公开刊登裸体照的方式，以期引起公众对女子足球运动的关心与支持，但遭到了社会舆论的强烈批评，认为这是滥用表达自由。
问：
（1）一般说来，法律对公民的自由进行必要限制的标准或理论有哪些？（至少列出三种6分）
（2）并请对所列标准或理论的内容加以解释。7分）
各专业综合卷法理学
德国人施米特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧“空城计”，不料因该剧几位主要演员在外地演出未能返京，该剧院被迫安排了一场交响乐，施米特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。
请回答:
（1）施米特与该剧院先后形成几种法律关系？（2分）
（2）施米特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体及内容是什么？（4分）
（3）根据什么原则，此案应适用中国法？(2分)
（4）简要分析实行这一原则的优长与不足。（5分）
1.案情:2001年5月，某省甲县种子公司与该省乙县种子公司签订合同，约定由甲县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，乙种子公司以甲县种子公司没有履约为由诉至A市中级法院，请求赔偿。后来两公司因为赔偿价格问题发生争议。
问题:
（1）A市中级法院应当采用哪个法律作为判决的依据？为什么？
（2）联系本案的事实，假如A市中级法院在适用法律时采用了演绎法律推理，那么其推理
的结构应如何表述？并请说明其推理的步骤。
（3）假设2001年全国人大公布的《中华人民共和国种子法》规定，有关种子价格的争议
适用于政府指导价，该案应如何判决？为什么？
1．案情：2001年蒋某看到某报纸刊登《某银行招录行员启事》，其中第一条规定：“（招录对象）男性身高在168公分、女性身高在155公分以上。”蒋某遂以该规定侵犯宪法平等权为由向某法院提起诉讼。
1.案情：2001年6月16日傍晚，村民彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及7岁的女儿过河。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。金某向法院提出宣告女儿死亡的申请，法院遂于2003年6月26日宣告其女儿死亡。随后，当地法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。
参考法条：《中华人民共和国刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
《中华人民共和国民法通则》第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的。”
争议：法官家认为，由于刑法中的“死亡”可以通过扩大解释使之能够包括宣告死亡，因此法院判决是恰当的。
法官乙方认为，刑法中的“死亡”通常指自然死亡，因此彭某的行为不构成犯罪。那种将“死亡”扩展为包括自然死亡的认识，是罪刑法定原则反对的类推。
法官丙认为：宣告死亡只能引起民事法律关系上的变化，因此不适用于刑事领域。
问题：
（1）请分析刑法第133条的逻辑结构。
（2）你认为法官丙的观点正确吗？请从法律体系的理论中寻找理由。
（3）你认为甲乙法官的观点哪个更为恰当？说明理由。
1．案情：2004年6月，李某乘坐旅客列车期间与对面座位的旅客许某搭话后相识。23时许，许某去厕所，李某尾随进入厕所抢得现金990元及价值二千三百余元的一部手机。后许某向乘警报案，李某被抓获。
参考法条：《中华人民共和国刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（二）在公共交通工具上抢劫的……”
争议：甲法官认为：由于在列车上抢劫具有公然性，影响了公共安全，所以才会成为加重情节。但是李某在列车厕所内实施的抢劫不具备公然性，因此不适用加重处罚。
乙法官认为：刑法只规定在公共交通工具上抢劫就是加重情节，即使是在列车厕所抢劫也应适用这个规定。
（1）请分析《刑法》第263条前半部分的逻辑结构。（２分）
（2）甲、乙法官的观点分别属于哪种解释？（1分）为什么？（3分）
（3）你认为哪种观点更加具有合理性？并请说明理由。（4分）
1.案情：在A案件中，甲为马的所有者，乙盗窃了甲的马，然后在丙不知情的情况下把马卖给了丙。在甲起诉丙要回自己的马的时候，法官没有支持甲的诉求。
在B案件中，甲为马的所有者，乙通过欺诈手段取得了甲的马，然后在丙不知情的情况下把马卖给了丙。在甲起诉丙要求要回自己马的时候，法官没有支持甲的诉求。
（1）在A、B案件中，乙通过盗窃和欺诈的手段取得甲马的行为，分别从法律责任分类的角度，来说明乙应该承担什么样的责任？（3分）
（2）如果在C案件中，法官参照了A和B案件中法官的裁判依据的话，请说明C案件中的法官法律推理的步骤？（7分）
1．案情：
汪某在上班期间突然发病，后被诊断为脑出血。之后，汪某多次向A市劳动和社会保障局申请工伤认定，均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服，依据《工伤认定办法》第19条向A市人民法院提起行政诉讼。A市人民法院判令A市劳动和社会保障局应依法受理并认定汪某提出的工伤认定申请。A市劳动局和社会保障局不服此判决，向B市中级人民法院提起上诉，要求撤销A市人民法院的判决，原因是根据《工伤保险条例》第53条规定，A市人民法院在汪某没有申请行政复议之前无权受理该案。法条：
（1）《工伤认定办法》（劳动和社会保障部令第17号）第19条：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
（2）《工伤保险条例》（国务院令第340号）第53条：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；……”
（1）从法律规则设定的行为模式的角度看，《工伤认定办法》第19条规定的内容属于什么规则？（3分）
（2）从法律渊源的角度看，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》属于什么？（4分）
（3）如果《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于行政复议是不是行政诉讼的前置条件上规定矛盾，那么应该应用什么原则进行解决？（3分）如果你是B市法院的法官，请写出你的规范推理的过程。（5分）
2．河南洛阳市中级法院法官李某在审理案件中发现河南省地方性法规《河南省农作物种子管理条例》的有关条款与《中华人民共和国种子法》冲突，该法官在判决书中宣布：《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效。这一判决引起了重大争议。
（1）根据我国宪法及有关法律中有关人民法院与权力机关关系的规定，分析李某行为的合法性。（6分）
（2）除直接宣告地方性法规无效外（不论其是否合法），我国《立法法》及其他法律为本案法官提供了几种处理规范冲突的方式？试分析各种方式的利弊，并说明理由。（9分）
法庭上，“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思，“玩美女人”可以理解为“追求崇尚美好的女人”，工商部门则指出，“玩”有“戏弄、玩弄”的意思。上海市黄浦区人民法院判决，“维持工商局黄浦分局对思微尔的处罚”。
（3）请说明：
3）从法学上看，上海市工商局黄浦分局对“思微尔”的处罚决定是否有理？请参照案情和法条予以说明。（5分）
2.阅读以下材料，分析杨达才事件的宪法学意义。
2012年8月26日凌晨，陕西延安境内发生重大车祸。陕西省安监局局长杨达才到车祸现场查看。有网友发现其在现场面露微笑，遂拍下照片放到互联网上，引发不满。网友对其进行人肉搜索，从他身上“搜”出了各种名表，杨达才被戏称为表哥“。还有网友整理出杨达才佩戴不同款式手表的照片共计11张。随后数日内，杨达才又被网友陆续挖出戴估价13万元的眼镜、腰系名牌皮带，被网友戏称“全身都早宝”。2012年8月30日，陕西省纪委对外称，已经安排人员对杨达才进行调查。2012年8月30日，陕西省纪委对外称，已经安排人员对杨达才进行调查。2012年9月21日，陕西省纪委公布了初步调查结果，称杨达才存在严重违纪问题，撤销其陕西省第12届纪委委员、省安监局党组书记、局长职务。
案情：
1997年8月，陈某与苏某签订了一份《买卖房屋合约书》，向对方购买位于福建泉州市区一处87平方米的拆迁安置房，以及12平方米的储藏间，购房总价35万元。合同还约定，苏某应协助陈某办理产权过户手续。合同订立后，陈某依约向被告支付购房款33万元，并承诺，剩余的2万元，办理产权过户后再支付。但陈某入住该住房10年，在此过程中，泉州房价飞涨。苏某却一直不答应为陈某办理产权过户。且有毁约之意。陈某一气之下，将苏某告上法庭。在法院审理过程中，苏某向法官辩解称，该房产权本来属于其母亲。当年，其为取得该处房产，伪造了母亲死亡的证明，骗了房管部门，将房子产权办在了自己的名下。因此，他主张，本案的房屋买卖合同，是无效的，愿意将所得房款悉数退还。对于苏某的说法，陈某难掩愤怒：“不是钱的问题，人总该讲个信誉！”他解释称：“房子一住十几年，都有感情了，说啥都不能退。”一审法院法官审理认为，本案的房屋买卖合同，是双方真实意思的表示，判决合同有效。
（１）从法理学上看，陈某与苏某签订的《买卖房屋合约书》属于什么类型的法律文件？
（２）一审法院法官在判决中运用了什么推理？其推理大前提如何表述？
（３）结合本案案情，从法与道德的关系角度谈谈对陈某行为的看法。
请问：
1.在谢某与电气公司签订劳动合同形成的法律关系中，体现出了几种法律主体的意志？（5分）
2．谢某的死亡属于哪种法律事实？（2分）
3．谢某的死亡消灭了哪些法律关系？至少说出两种。（3分）
4．《工伤保险条例》属于我国正式法律渊源中的哪一类？（2分）
5．从法律解释方法的角度来说，区社会保障局的解释属于哪种？（3分）
美国一谚：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。请结合中外具体的法律实践来阐述你对这句话的理解及其理由。
（这是社会法学派的美国霍姆斯大法官的一句名言，是在1880年出版的《普通法》一书中提出的论断。）
张某与王某发生口角，王某骂张某畜生。张某感到受到极大侮辱，之后一直寻机报复，某携带尖刀到王某住所将其刺成重伤。经司法鉴定，张某作案时辨认和控制能力存在，有完全．刑事责任能力。我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。据此，法院判处张某有期徒刑9年。
请回答以下问题：
1．“张某作案时辨认和控制能力存在”，该表述说明张某具有何种法律关系主体的构成资格（2分）根据主观过错在法律责任中的地位，张某承担的是何种责任（1分）为什么（2分）
2．法院判决体现哪一种法的规范作用（2分）《刑法》第234条体现了法对人们的行为的何种指引（1分）为什么（2分）
3．法院运用了何种法律推理的方式（2分）请将该种法律推理的结构写出来（3分）。
法理学专业
【案例】1991年9月，举世瞩目的“柏林墙守卫案”开庭了。接受审判的是4个年轻人——他们曾经是前东德柏林墙的守卫人员。
两年前一个冬晚，20岁的克利斯和他朋友高定，一起偷偷爬上柏林墙准备逃往西德。枪响，一颗子弹由克利斯的前胸穿入，高定的脚踝也被另一颗子弹击中，克利斯很快就断了气。射杀他的东德卫兵，叫英格亨里奇。
英格亨里奇也没想到，柏林墙被推倒之后，自己最终会站在这个法庭上，因为杀人罪而接受审判。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格亨里奇三年半徒刑，不予假释。英格亨里奇的律师辩称:根据东德政府颁布的法律，上级命令他枪杀一切准备翻越柏林墙逃往西德的人。他们仅仅是执行命令的人，根本没有选择的权利，罪不在己。
法官当庭指出：“东德的命令要你杀人，可是你明明知道这些逃亡者是无辜的，明知无辜而杀他，就是有罪。作为警察，不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的选择，这是你应主动承担的良心义务。”
【问题】依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即自然法的法的概念和实证主义的法的概念。自然法理论坚持“恶法非法”，而法律实证主义理论则认为“恶法亦法”。你赞同哪种观点，并说明理由？
701法学综合卷
双十一期间，甲从京东网的易书阁以98元上购买了一本价值198元的法律史，商家包邮。甲从圆通快递员小张处签收快递，七日后甲认为图书内容不符合其需求，于是其将书赠送给其学生乙，并要求乙写一篇读书报告。请回答下列问题：