综上所述,歧视性限制措施概念属于中国反外国制裁法的核心概念,因其内涵和外延具有相对不确定性和模糊性,难以从概念本身获知其全部涵义,也不存在明确的法律规定和法定标准来廓清其含义、特征和范畴,需要执法者或法官运用自由裁量权予以具体化和价值补充。这一概念契合不确定法律概念的全部特征,应当属于《反外国制裁法》中不确定法律概念的范畴。
歧视性限制措施的科学和具体识别基准的明晰,一方面,能够提供给适法者基本的裁量路向,有助于避免自由裁量权的滥用,能够实现反制法的形式正义;另一方面,有助于防范因对这一概念的错误识别而肇致国家误用反制措施的可能,避免我国承担不必要承担的国家责任,切实维护中国的国家利益。反制法适用者在具体识别时需在将这一概念识别基准与复杂多类的具体个案相结合的基础上进行自由裁量,真正实现中国反外国制裁法的确定性和灵活性的有机统一,获取形式正义和实质正义的双赢,使执法者和法官在具体个案适用中能更切实与有效保障中国的国家、组织和个人的合法利益。
歧视性限制措施法律概念的具体化是指,遵照中国《反外国制裁法》的立法目的、原则和宗旨,通过法律解释等多重路径明确适用诉求,廓清实质内涵和外延具象,明晰适用基准,并将之衍化成细化的裁量与裁判的标准,且此标准能直接在政府裁量和法院审判的具体实践中适用。这有助于减少适用的随意性,确保法律价值和个案正义的实现。
歧视性限制措施现主要由国家行政执法者予以识别,鉴于《反外国制裁法》为新出台的法律,国家行政机关识别的个案较少,司法领域也尚未出现涉及中国反制法的案例,无法通过案例的相似性比较形成案例群的类型化,难以据此分析推导出精确的概念和范围。法律适用者依主观偏好进行价值判断,在个案裁量中存在扩张解释的现象。
《反外国制裁法》的立法宗旨系指导中国反制立法、释法与适法的根本性和全局性的指导性准则,对《反外国制裁法》中歧视性限制措施概念的理解和界定必须在立法宗旨所允许的范围内进行。
追求公正和平等的价值诉求是《反外国制裁法》精神和意旨的最集中展现,唯有以此为基础,解释者才能正确识别歧视性限制措施概念的内涵和外延,若其与本法的追求公正和平等的价值诉求相悖,便不具正当性。
经上述分析可知,外国国家为实现对我国发展进行压制和阻挠的目的,通过干预中国内政的形式,凭借其本国法律或人权等借口对我国公民、组织实施的背离国际法和国际关系中公正和平等的价值诉求与国际交往基本行为标准或规范的限制措施均可视为歧视性限制措施。
歧视性限制措施的识别不仅在理念维度需契合《反外国制裁法》的立法宗旨、基本原则和立法价值诉求,而且,在具体概念识别层面亦应在其概念含义本身的内涵和外延所框定之畛域内识别。
(1)外国所制定的对华进行歧视性限制的立法及外国对此立法的具体适用行为。对华歧视性限制的立法指外国的中央立法机关或地方立法机关所实施的违反国际法义务并造成国家、企业组织和公民正当利益丧失或减损且正在对中国发生不利影响的歧视性法律。
(2)外国对华歧视性限制措施的具体执行规则及外国对此规则的实际执行行为。执行规则指外国政府、政府下属的执行机构及其指挥控制下的组织和公司为了执行上述对华歧视性法律而颁布的,能在一定范围内普遍适用的正式的规则、规范或执行文件。
(4)外国政府、政府下属的执行机构及其指挥控制下的组织和公司所规定的对华实施歧视性限制的不具有强制约束力的建议性标准、指示性内容的文件,以及据此文件实施的具体行为。
(5)外国政府机关及其下属的执行机构就某一特定的事实情况所作出的对华进行歧视性限制的行政决定和外国行政机构对此行政决定的具体执行行为,以及外国政府指挥控制下的组织和企业所作出的对华进行歧视性限制的决定,以及据此实施决定的具体行为。总之,对歧视性限制措施的实施主体、限制对象、具象形式作比较宽泛的界定有利于国家根据措施的具体情形和基于对国家利益和国际关系的综合考量来最终决定是否采取反制措施。若界定过于狭窄,当国家需要采取反制措施时,会出现因此措施不归属于《反外国制裁法》中歧视性限制措施的范围而不具备合法性的情形,广义的界定则能够避免此困局。
唯有恪守歧视性限制措施识别的法定基准和学理基准,才能正确辨别外国措施的性质,从而保障识别的准确性。外国所采取的措施是否构成歧视性限制措施,需依循下述法定基准进行识别。
对歧视性限制措施的识别不仅需要恪守其所应依循的判别基准,亦需明晰在识别中应采取的识别技术。唯有按照规范的判识操作序次,才有助于正确辨别外国措施是否为歧视性限制措施,进而保障识别的准确性。故此,应当依循如下序次推进识别。
歧视性限制措施的识别应遵循相应的技术路径,从识别的学理标准到法定基准的识别进路展开识别操作。首先应当判断外国对华措施是否契合这一措施识别的学理标准,应依循从措施的外延具象至其实质内涵的识别序次展开辨识。若外国措施同时符合歧视性限制措施的形式外延和实质内涵,则可以识别,若只符合形式外延但不符合实质内涵,则不属于该措施的范畴。当外国措施符合这一措施识别的学理标准时,再分析判断外国对华措施是否背离这一措施识别的法定基准。适法者需首先比照国际法判断外国对华措施是否违反其所应承担的非歧视义务,再根据中国的实际情况估量外国对华措施是否已经造成或正在造成国家、公司企业组织和个人合法权益的减损或减损的威胁,然后依照《国家责任法草案》分析外国政府、外国公司企业组织和外国人行为是否是可归责于外国国家的作为或不作为,最后依《国家责任法草案》判别外国对华措施是否不符合解除行为不法性的国际法标准。上述识别序次适用于通常情形。对特殊情状的外国对华措施,难以判定其是否是歧视性限制措施时,则需视具体情况进行细致甄别。