强世功:告别国家法一元论——秋菊的困惑与大国法治道路

然而,在西方历史上,由现代国家兴起过程中形成的国家法一元主义法治只是一个短暂的现象,这种法治秩序出现在罗马–基督教多元法律秩序崩溃碎片中领土主权国家兴起的短暂历史时刻。

随着地理大发现,西方领土主权国家变成列强(greatpower)并出现在全球舞台上纷纷建构殖民帝国时,法律多元主义始终是其国家法治秩序的内在组成部分。只不过此时的法律多元主义不再是中世纪教会法、封建法和国家法的并存格局,而是国内法、殖民地法和国际法构成的法律多元主义局面。(16)这种多元主义帝国法律秩序尤其体现在英美海洋帝国的历史发展中。

近代法哲学家霍布斯

因此,美国宪法中的重要议题就在于如何处理联邦法与州法、州法与州法、州法与印第安部落法的关系以维持帝国联邦构造;如何处理美国宪法与域外准殖民地法之间的关系;如何处理国际条约和外国法与美国宪法的关系;如何处理公民个体与帝国联邦主权建立之间的关系等等。一句话,美国联邦最高法院是法律“帝国”的首都,它处理的是法律“多元”之上如何捍卫“一体”的问题,而不是日常法律纠纷和司法治理的问题。

中国有很多从事司法改革研究的人研究美国联邦最高法院,但是研究美国联邦最高法院是一回事,试图按照这个模式来改造中国最高人民法院乃至地方法院就变成了另一回事。

如果不明白美国联邦最高法院在帝国多元法律体系中的定位,不明白中国的最高人民法院和各级法院乃是解决纠纷进行司法日常治理的机构这些事实,可以想象,这种改革要么难以实现,要么带来负面效果。如果一定要在中国找到美国联邦最高法院的对应物,那么香港回归之后全国人大常委会对基本法的解释实际上就是在处理国家宪法、香港基本法、香港本地法律之间的复杂关系,无疑发挥类似国家宪法法院的职能。(18)

在这个意义上,不能简单地从国家法一元论的视角出发,消极地将法律多元主义看作是法律移植的产物,或者看作是传统社会迈向现代社会的过渡性产物,从而把“道路通向城市”看作是消灭法律多元主义的历史必然进程。相反,必须将法律多元主义看作是法治秩序的常态,尤其是类似帝国形态的大国法治的常态。法律多元主义乃是大国法治的必然产物。目前,不少中国学者开始思考中国的大国法治问题,但还没有认真对待法律多元主义问题。(19)

中国历史上的天下秩序无疑是建立在法律多元主义的基础上。且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构,(20)仅仅其内在的礼法结构就应当被视为一种法律多元主义的典型。

然而,在近代以来西方列强的冲击下,中国知识界普遍渴望像日本那样加入威斯特法利亚体系中获得认可,以至于自觉不自觉地以欧洲主权国家的想象来改造中国。

加之近代以来我们对“帝国主义”深恶痛绝,在批判“帝国主义”的过程中不经意间将中性的“帝国”概念也随之抛弃了,以至于中国知识界差不多丧失了健全的帝国意识和理解帝国的学术想象。由此,中国知识界在“词”的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。

然而中国人民在“物”的层面上,又差不多完整继承了传统帝国复杂多样的自然环境、社会结构、文化习俗、族群信仰等等,导致中国法治秩序的构造始终在“词”与“物”、“表达”与“实践”、知识分子与人民大众之间形成错位。

正因为如此,中国的主流法治理论一直都存在两个问题。一方面中国的法治理论往往无法有效指导法治实践。比如三十多年来的司法改革措施总是按照国家法律一元论的“法制统一”原则进行“一刀切”,而没有注意到北上广地区属于后工业社会,而西北广大基层地区处在农牧业时代。

批判“复转军人进法院”促使国家实行统一司法考试推动了法律职业精英化,对北上广地区或许必要,但却导致中西部基层法院没有足够的“合法”法官,出现大量“临时法官”审判最后又借用某个有资格的法官来签发判决书的局面。反过来,按照西北基层地区的标准统一强调搞“大调解”,以“人民满意”为标准,又让北上广专业化精英法官们心里堵得慌。

司法改革天天讲,改革模式就像钟摆一样来回摇摆,最终是在削弱司法权威。如能多一点法律多元主义的理念,少一点国家法律一元主义“一刀切”;多一点地方自主创新,少一点顶层设计;多一点从实践中来到实践中去,少一点新法治教条主义,给不同地区的法院、不同类型的法院更多的自主性、灵活性,形成适度的法律多元主义的格局,或许才能真正构建符合中国实际的大国法治。中国作为大国的多样性和复杂性必然要求开辟法律多元主义的法治空间。

另一方面,更重要的是,中国的主流法治理论实际上无法有效地解释在实践中形成的法律多元主义的法治形态。

比如,中国的法治理论应该如何解释国家法律体系中的香港普通法?按照主流理解,香港普通法属于“一国两制”下资本主义的法治体系。“一国两制”被看作是“中国特色”,然而无论是“中国特色”,还是“一国两制”,只是对具体经验对象的直接描述,而没有上升到学理上的分析性抽象。换句话说,二者不是学术概念。问题在于如何将这种具体的经验描述纳入“法治”这个学术性概念中。

如果从法学概念来讲,“一国两制”的准确含义就是法律多元主义,即在一个国家之内容纳两套不同的法律体系,既有国家制定法体系,也有局部区域内的普通法体系。我们需要在法律多元主义的框架下加以理解,理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动,理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。法学界常说的“两岸四地三法域”实际上是对中国法律多元主义法治格局最生动的描述。

再比如中国的法治理论应该如何有效解释理解党规党法的客观现实。长期以来,至少在十八届四中全会之前,法学界对这个问题视而不见。这与其说展示了一个政治姿态,不如说暴露出我们在思想上的懒惰和智识上的贫乏。

因为从清末法制改革以来,我们自己对法治的理解就已不自觉地戴上了国家法一元论的有色眼镜,只承认由国家立法颁布的形式化的文件具有法的正当性。这样不仅无法理解传统社会中丰富多彩的“礼制”的意义,也无法理解现代社会中丰富多彩的党规党法的功能。

在这种国家法一元论的指导下,中国的法理学当然无法将党规党法看作是国家法律体系的有机组成部分。如今党章所统帅的党规党法体系与宪法统帅的国家法律体系二元格局已经写入国家法治建设的蓝图中,但中国的法治理论依旧坚持法律实证主义的国家法一元论,以至于党章党规党法在法学理论上无法被给予名副其实的安顿。党章在实践中发挥着重要的宪法功能(“物”),可是我们能够把党章称之为“宪法”的一部分吗(“名”)?

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1.实证主义法律观及其答案解析实证主义法学的法律起源理论实证主义法律观是现代法学领域中一个重要的理论观点,它强调法律与现实之间的联系,认为法律应该以实证为基础,即法律的存在和有效性必须通过实证的证据来证明,本文将探讨实证主义法律观的基本概念、特点及其在法律实践中的应用,并针对相关问题给出答案。 实证主义法律观的基本概念 http://www.skypure.com.cn/post/6745.html
2.建构自主中国法学知识体系中的中华文明法治蕴含此外,还可以从法律与道德的密切关系入手,积极推进社会主义核心价值观入法相关工作。总之,在当代法治建设中,更加重视发掘中华传统文明的法治基因,并将其贯彻于科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的全过程动态流程中,就能够更好地让当代中国法治独树一帜、特色鲜明地屹立于世界法治文明之林。https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/12/id/8265096.shtml
3.凯尔森《法与国家的一般理论》(第二章“制裁”至第十二章“规范在法与国家的关系上,凯尔森主张一元论,即作为一个社会秩序的国家和法律是统一的,而不是法是主权国家创造的。由此,国内法与国际法也是统一的。 纯粹法理论生长的时期应是非动乱的时代,用凯尔森的名句说,“独立于一切政治意识以外的关于法和国家的客观科学的理想,在社会均衡时期才有取得承认的较好机会。” https://www.360doc.cn/article/819919_1076683880.html
4.普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(上)在2000年出版的《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》〔1〕小册子中,我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路〔2〕,并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段https://www.lunwendata.com/thesis/2003/7588.html
5.2013年司法考试国际法:国际法与国内法关系的理论一、国际法与国内法关系的理论 (一)一元论 一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系,但存在两种学说;国际法优先说和国内法优先说。 一元论国际法优先说。该学说的主要代表人物是凯尔逊和菲德罗斯,他们主张国际法的地位高于国内法,因此国内法受制于国际法。一元论国内法优先说。该学说的主要代表人物是耶利内克、佐http://www.110.com/ziliao/article-338746.html
6.国际法考试大纲关于国际法与国内法关系的学说主要有二元论与一元论两种。一元论认为国际法与国内法同属一个法律体系。二元论认为国际法和国内法分属于两种不同的法律体系。我们认为,国际法和国内法是不同的法律体系,但两者是互相密切联系、互相渗透和互相补充的。 关于国际法与国内法的相互关系,在国际层面,就国家遵守国际义务而言,国际https://www.zikao365.com/demo/flz/c504171-examOutline/
7.复件哲学试题辨证唯物主义和历史唯物主义doc8划分唯物史观与唯心史观的唯一标准在于(? ) A、是否承认社会历史是发展变化的 B、是否承认历史发展的规律性 C、是否承认社会内部矛盾推动社会发展 D、是否承认社会存在决定社会意识 9.辩证法发展过程中经历的三种历史形态是( ) A朴素辩证法、唯心辩证法、唯物辩证法 B.唯物辩证法、社会辩证法、自然辩证法 http://read.cucdc.com/cw/37518/52532.html
8.法与国家的一般理论主要有哪些内容?”凯尔森认为,从纯粹法学观点出发,国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑的,因而在性质上国家和社团是一致的。(6)关于国际法和国内法:凯尔森不仅主张法律和国家的一元论,而且还主张国际法和国内法的一元论。他认为,国际法和国内法不可能处于一种平等地位。因为同等地位就意味着https://zhidao.baidu.com/question/687668267726487252.html
9.回归常识:对法理学若干重要概念和命题的反思按照这样一个思路,本文将对如下的基本概念和基本命题进行一些讨论、分析和反思:关于法的概念;关于法的本质;关于法和法律的一元论和二元论之争;关于法的形式(也即法律渊源);关于司法的概念;关于“民间法”的概念;关于“权利本位”“义务本位”的概念;关于“党规与国法”的关系;关于“从立法中心主义转向司法中心主义”http://fxcxw.mzyfz.com/dyna/contentM.php?id=13511
10.人权宣言》在国内法与国际法上的地位法信根据《意大利宪法》第10条,国内法应当与普遍认可的国际法原则相一致。意大利法院在人权领域内采取了较为宽泛的观点,认为《宣言》从意大利国内法的角度来看不仅仅是一种意向的宣告,相反,它是一般法律原则。不仅根据宪法第10条,而且根据明示但间接地承认该原则的《欧洲人权公约》(该公约在其序言中提到了1948年的《世界https://www.faxin.cn/lib/Flwx/FlqkContent.aspx?gid=F125292