提起实学，要从明末西方传教士来华传播的西学说起。
明万历朝，已经陷入衰败的境地，专制制度的高度发展使得宦官政治成为丛弊之薮；农业经济由于灾祸频仍，无力扩大再生产；江浙一带的资本主义萌芽得不到政策的支持，陷于停滞的状态。至于兴盛一时的阳明心学由于只是谈空说玄，使得心学禅化，完全脱离了经世致用的实际需要。就在这样的历史背景下，西方传教士把西学传入到中国。
此后，意大利传教士利玛窦（MatteoRicci）在总结前人传教失败的经验教训的基础上，深刻体验到儒家思想在中国根深蒂固、影响深远，主宰着士大夫的思想和行动，是西方文化所难以动摇的。何况，儒家思想的背后还有着强大的专制政权的支持。因此，利玛窦将西方的神学比附中国的儒学，摆出一副合儒的姿态，企图借此立定脚跟，调和儒学与基督教教义之间的差异，走着迂回传教的道路。于是他把中国古籍中的敬天、事天的活动附会为中国古人拜上帝的宗教活动。把儒家倡导的“仁”比附为天主教的“爱”。同时，对中国人传统的祭天、祭祖、祭孔的活动采取宽容的态度。传教士合儒态度的转变为他们的活动打开了一片新天地，同时也给了部分官僚士大夫与传教士相契合的一个机会。
与此同时，传教士们还把宣传的重点放在西方应用科学和工程技术上。先后出版了《测量法义》《浑天谈》《万国全图》《西国记法》《几何原理》等20余种译作。这些译作对中国人说来是一种新知识，也是开明官僚士大夫所追求的，因而受到了欢迎。例如，礼部尚书徐光启便与利玛窦合译了《几何原理》。利玛窦逝世以后，颇有影响的传教士艾儒略（JulesAleni）在天启三年（1623年）撰写了《西学凡》一书，第一次明确提出了西学的概念。并以六科——理科、文科、医科、法科、教科、道科，诠释西学的内容，反映出西方学术知识的分类体系。从此以后直至晚清时期，西学便成为西方输入中国的新知识的概括。
经过利玛窦等人传播的近代科学技术知识，开拓了中国士大夫们的视野，启迪他们探索中国所不曾有的新知识，加上传教士的合儒做法，逐渐赢得一些官僚士大夫们的心仪。以至于朝廷中的官僚徐光启、杨之藻等人都成了天主教的信徒。通过他们，较为顺利地宣传了适合于明朝统治的西学内容。西方近代天文、地理、数学、几何、物理、水利、机械、医药、音乐、语言、绘画等一些知识，都是此时传入中国的。可见，中外的文化交流对于吸收新知识、改进中国的科技状态具有积极的意义。
传教士们通过合儒的策略，与明朝的士大夫们接近并形成了相知的关系，特别是传教士们介绍来的天文、地理、水利、机械、火炮等科学知识不仅打动了这些文人士大夫，也受到了明朝统治者的重视。仿西方铸造的红衣大炮的便在辽东战场发挥了极大的威力。这些新知识当时被统称为“实学”。由于传教士们主要活动在江浙地带，而以东林书院为据点的文人士大夫也多聚集于此，万历二十二年（1594年）顾宪成、高攀龙等人讲学于无锡东林书院。他们讽议朝政，主张开放言路、进行改良，成为社会舆论中心。东林书院的士大夫们以道德气节相尚，关心国家大事，所谓“风声、雨声、读书声，声声入耳；家事、国事、天下事，事事关心”。[3]由于徐光启、李之藻、杨廷筠三人也曾在东林书院讲学，遂成为传教士与东林党人之间的中介。传教士们宣传的实学也受到东林书院的重视，丰富了他们面向实际的思想内涵。继东林书院之后成立的复社，是江南士大夫组织的政治团体，他们传承了东林书院关心国家大事的学风，所谓“接武东林”,[4]更倾心于实学，追求实效。
二、批判心学、倡导实学
明朝覆亡以后，复社中的士大夫们痛感社稷沦亡、衣冠扫地，他们怀着悲愤的心情思考着明亡的教训，同时也在设计着匡时救世的方案。在这中间也表达了他们的法律观，形成了实学主宰下的经世致用的法文化。
清初批判心学，首推王夫之。王夫之（1619-1692年），字而农，号姜斋，世称船山先生。出身于没落的小地主家庭。他从青年时起便关心时政、民情，探索历代社会经济与典章制度的变革关系；并参加复社，要求改革。1648年清兵进占衡州，王夫之于衡山起兵抗清，因寡不敌众失败。后参加桂王政府，又在南明小朝廷的党派斗争中受到排挤，几乎丧命。这使他痛感国事糜烂，已不可为，遂愤然离去，长期隐居于荒岩绝壑，苗瑶山洞中，从事著述，借笔墨倾吐匡复之志。他在极端艰苦中写成了许多著作。他痛斥心学是误国之学、亡国之学。他说：王守仁“以良知为门庭，以无忌惮为蹊径，以堕廉耻、捐君亲为大公无我……祸烈于蛇龙猛兽”。[5]
他在清算心学的斗争中，还从哲学的根本问题入手，用唯物主义观点阐明了理气关系、道器关系、知行关系，给予理学的唯心主义基础以沉重打击。他否定了“理本气末”、“理在气先”的唯心论，肯定了“理在气中”、“理即是气之理”[6]的唯物主义一元论。把理学家颠倒了的物质与精神的关系，重新颠倒过来，建立了超越前人的包括自然观和认识论的较完整的唯物主义体系。
黄宗羲怀着国恨家仇也批判心学。黄宗羲（1611-1695年），字太冲，号南雷，又号梨洲，浙江余姚人，出身于官僚地主家庭。其父黄尊素是东林党的重要人物，在明末腐败的政治环境中被阉党迫害而死。清兵南下，黄宗羲毁家纾难，投身抗清，奋斗十余年。失败以后，隐居乡间，讲学著述，多次拒绝清政府的征聘，著有《明夷待访录》《南雷文定》《明儒学案》等书。
黄宗羲从各个方面尖锐地批评心学，他说：“今之言心学者，则无事乎读书穷理，言理学者，其所读之书不过经生之章句，其所穷之理不过字义之从违……天崩地解，落然无与吾事，犹且说同道异。”[7]“今夫世之讲学者，非墨守训故之习，则高谈性命之理。大言炎炎，小言詹詹，有其声而无宫角，宁当于琴瑟钟鼓之调乎？”[8]“儒者之学，经纬天地，而后世乃以语录为究竟，仅附答问一二条于伊、洛门下，便侧儒者之列，假其名以欺世。”[9]
如果说王夫之与黄宗羲从理论与实际的结合上痛斥心学的空疏误国，那么顾炎武则从正面树立起了实学的大旗，力图使学风转向经世致用。
顾炎武（1613-1682年），字宁人，号亭林，江苏昆山人，出身于江南大族，青年时期加入以抨击明末弊政为宗旨的“复社”，提倡读书务实，留心经世之学。他针对明末士大夫的空疏不学，强调“博学于文，行己有耻”，以“明道救世”为治学宗旨，把学术研究和解决社会问题联系起来，“自一身以至于天下国家，皆学之事也”,[10]力图扭转明末极端腐败的学风。
他注重调查研究，广求证据，详查山川地理和各种制度沿革，提倡创新，反对盲从和剽窃。内容浩瀚的《天下郡国利病书》和《日知录》就是实践这个方法论的范例。他以“频年足迹所至，无三月之淹……一年之中，半宿旅店”,[11]每至一地，则“考其山川风俗，疾苦利病，如指诸掌”。[12]
由于顾炎武有力地纠正了“束书不观，游谈无根”[13]的恶劣学风，开辟了清代治学方法和学术门类的新途径，对继起的考据学派影响很大，因而在清代学术思想史上占有重要地位。梁启超说：“清代许多学术，都由亭林发其端，而后人衍其续。”[14]顾炎武提出的讲究实学，经世致用的思想，既传承了复社讲求实学的传统，又是从总结明亡的教训和从其清算陆王心学的斗争中完成的，是封建士大夫救世的呼声，力图从理学教条的束缚中解放出来，实现社会的改革和汉族王朝的复兴。
继顾炎武之后不久，颜元继续高举实学的旗帜，批判心学。颜元（1635-1704年），字易直，号习斋，河北博野人。他生于穷乡，幼年因家贫为朱姓养子，长期贫困的农村生活和青年时期“用力农事”的经历，使得他对社会矛盾和人民的疾苦有所了解，从而形成注重“躬行践履”，讲求功利，反对空谈性命的思想。颜元一生主要从事以行医、教书为业，曾南游访问一些知名学者，与之论学辩道。晚年，一度主持漳南书院。开设文事、武备、经史、艺能四科，企图把积学待用的教育思想付诸实践。其主要著作有《四存编》（包括《存性》《存学》《存治》《存人》四编，和《四书正误》等）。
颜元痛斥理学家所鼓吹的主静哲学是“虚学”,“愈谈愈惑，……愈妙愈妄”,[15]“分毫无益于社稷生民”。[16]他积极倡导以富国强兵为主旨的实学，说“救弊之道在实学不在空言”,[17]“实学不明，言虽精，书虽备，于世何功，于道何补”。[18]他曾概括表述了“实学”的内容：“如天不废予，将以七字富天下：垦荒、均田、兴水利；以六字强天下：人皆兵，官皆将；以九字安天下：举人材，正大经，兴礼乐。”[19]
在颜元所创办的漳南书院，讲坛的一副对联很能说明办学的实学宗旨：聊存孔绪励习行，脱去乡愿、禅宗、训话、贴括之套；恭体天心学经济，斡旋人才、政事、道统、气数之机。[20]
上述王夫之批判心学、顾炎武提倡实学都继承了东林书院的学风，溯本追源，还应源于传教士所输入的自然科学，它给予王夫之批判心学以新的知识武器，同时也扎实了顾炎武所提倡的实学的根基。这从王、顾同时人方以智学术经历可以得到证明。方以智对于天文地理礼乐音韵医药均有涉猎，著有《通雅》《物理小识》《医学会通》等。方以智从对自然史的研究中得出了“盈天地间皆物也”[21]和“一切物皆气所为也”[22]的唯物主义结论，阐明了处于永恒运动的天地万物都有规律，所谓“物有其故”。[23]这规律就是“物理”,“物则”。他还主张，“藏知于物”，认为正确的认识应当符合事物的本来面目，所谓“知至而以知还物”。[24]
三、实学主导下的法律思想
清初批判心学、崇尚实学的思想家必然把视线投向政治、经济、法律等实际问题，由于明末传教士们翻译的西方书籍中并没有政治法律之书，以免为朝廷所忌，因此清初思想家们的法律思想并不带有西方近代法律的内容。但由于他们活动的领域已经发生了资本主义萌芽，市民的力量也有所勃兴，同时又受到经世致用的实学的影响和意在总结明亡的教训，因此他们的法律思想已经达到了封建时代所能允许的高度，形成了饶有时代特色的法文化。
（一）有治法而后有治人的法治观
延续了二百余年赫赫不可一世的明王朝，居然被人口不到二十万的满洲族所推翻，这在汉族士大夫看来不仅是社稷沦亡而且是衣冠扫地。他们苦苦地思索明亡的教训。熟读经史的思想家们领悟到明朝之兴，在于太祖朱元璋制定严明的法律，并且重用执法的廉吏。而明朝之亡，恰恰亡于一切非法都变成了合法，宦官专政就是实例。在宦官专政的背景下发挥不了法律的治世功能。至于执掌法律的官吏，多听命于宦官，不以违法为意。这些现象清初思想家们不仅目睹，而且有着切身的感触，所以在他们的法律思想中重治法。黄宗羲有感而发说，天下之治乱“系于法之存亡”。[25]王夫之也说：“治道之裂，坏于无法。”[26]黄宗羲反对有治人无治法的传统观点，说：“吾以谓有治法而后有治人。”[27]理由就是非法之法，“即有能治之人，终不胜其牵挽嫌疑之顾盼，有所设施，亦就其分之所得，安于苟简，而不能有度外之功名。使先王之法而在，莫不有法外之意存乎其间。其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻网罗，反害天下。故曰有治法而后有治人。”[28]
黄宗羲关于有治法而后有治人的法治思想是和他反对君权专制分不开的，希望用法律来限制君权的滥用。同时在一定程度上反映了工商市民法律上要求平等权利的呼声。所以有治法而后有治人是有条件的，那就是此法必须是善法，也就是立法为公的天下之法。
王夫之鉴于明末暴政，深感“治道之裂，坏于无法，”[29]他说：“法未足以治天下，而天下分崩离析之际，则非法不足以定之，”[30]“……无法，则民无以有其生，而上无以有其民。”[31]因此，“立国之始，法不得不详”,[32]也不得不严，只有“严之于法而无可移，则民知怀刑；宽之以其人而不相尚以杀，则民无滥死。”[33]
法律既然关系到国家的存亡，因此它必须顺应时代的潮流和民心民意，所谓“因时而取宜于国民”,[34]王夫之从总结中国封建政治兴衰的历史经验中，阐发了丰富的法律思想。他根据进化论的历史观，发展了“法与时转”的观点，并明确指出“故立法者，无一成之法”,[35]法应该“因其时而酌其宜”。[36]又说：“天下有定理而无定法……无定法者，一兴一废一简之间，因乎时而不可执也。”[37]在这里，王夫之不仅论证了法律的可变性，而且也为他设想的社会改革作了舆论准备。既然“事随势迁，而法必变”,[38]所以只有“各因其时，建一代之规模”才能“相辅而成治”。[39]顾炎武也明确提出：“法不变，不可以救今已……而姑守其不变之名，必至于大弊。”[40]他们关于法律须要“随时更新”的主张，虽与“法与时转”的传统法律观相类似，但他们是针对明末法弊而不更，使得天下大乱，而发出的呐喊，带有鲜明的时代特点。
明中叶以后多以制定条例取代《大明律》，以便于皇帝任意援例破法以行其私。随着皇权的膨胀，条例也日益增多，以致造成法例冲突和国家的无序。王夫之有感而论：“法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”[41]主张：“法贵简而能禁，刑贵轻而必行。”[42]“夫法者，本简者也，一部之大纲，数事而已矣，一事之大纲，数条而已矣。”[43]他所说的大纲，就是“安民也，裕国也，兴贤而远恶也，固本而待变也”。[44]他反对法外有例，例外有令，要求“择折狱之吏，申画一之法，除条例之繁，严失入之罚，枉者固千百而什一矣”。[45]他扼要地指出“律简刑清”的效果：“刑清则罪允，罪允则民知畏忌。”[46]
顾炎武也痛感因例破法所造成的后果，他借用参知政事龚茂良的话，表达内心的愤懑：“昔之患在于用例破法，今之患在于因例立法，自例行而法废矣……吏胥得操其两可之柄。”[47]他进一步论证：“夫法制繁则巧猾之徒皆得以法而为市，而虽有贤者，不能自用，此国事之所以日非也。
……前人立法之初，不能详究事势，豫为变通已之地。后人承其已弊，拘于旧章，不能更革，而复立一法以救之。于是法愈繁而弊愈多……”[48]
王夫之还从社会的复杂性与犯罪的多样性来论证法律的局限性。他说：“法之立也有限，而人之犯也无方。以有限之法，尽无方之慝，是诚有所不能该矣。”[49]法律既然不可能完全调整复杂的社会关系和问题，因此执法者还须要“尽理”、“原情”，即作到原情定罪，论罪量刑，酌理参分。或当罪，或“曲宥”，都须要依法、明慎，但不能借口明慎而留狱，“留狱者，法之为大扰也”。[50]
（二）任法与任吏并重
如前所述，黄宗羲为了克服明末法制乱象，强调“有治法而后有治人”。在这里，他虽然重视治法，希望由此恢复法律秩序，但并未忽视治人（治吏）的重要性，只是在政治比重上治法优先于治人而已。所谓治法是指制定以国家政策为依据，以顺应时代发展需要为准绳，以增删旧制为依归，以选择律学家起草的律文为蓝本，经过反复斟酌而成的国家大法。在此过程中，体现了治“法”的功能。
在治法与治吏的结合上，王夫之作出了远比黄宗羲丰富的理论阐发，他说：“任法任人，皆言治也，而言治者曰：任法不如任人。虽然，任人而废法，则下以合离为毁誉，上以好恶为取舍，废职业，徇虚名，逞私意，皆其弊也。于是任法者起而摘之曰：是治道之螙也，非法而何以齐之？故申、韩之说，与王道而争胜。”[51]在王夫之看来，法是人君制定的，人君依靠法律饬吏治、恤民隐。所以“天下将治，先有制法之主，虽不善，贤于无法也”。[52]“民气之不可使不静，非法而无以静之。”但是，他反对只任法不任人，指出：“法者非必治，治者其人也。”[53]所以，“治之敝也，任法而不任人”。[54]任法而不任人“未足以治天下”，是“治之敝也”。因为“律令繁，而狱吏得以缘饰以文其滥。……律之设也多门，于彼于此而皆可坐。意为轻重，贿为出入，……辩莫能折，威莫能制也。”而且“法之立也有限，而人之犯也无方。以有限之法，尽无方之慝，是诚有所不能该矣。”[55]因此，他也重视执法之吏。
如果说治法的终极目的在于制定一部善法，那么治吏的终极目的则在于建立起贤吏执法的官僚系统。清初思想家针对明末吏治的败坏，有针对性地提出治吏的主张。其一，不得“舍大臣而任小臣，舍旧臣而任新进，舍敦厚宽恕之士，而任徼幸乐祸之小人”，如果使之操法，势必造成“国事大乱……小人进而君子危，不可挽矣”[56]的危局。明末的政治态势正如此，所以他发出了“任人而废法，是治道之蠹也”，势将造成“下以合离为毁誉，上以好恶为取舍，废职业，徇虚名，逞私意”[57]的种种弊病。因此，王夫之多次肯定了曹操“任法课能，矫之以趋于刑名”[58]的为政之道。
其次，鉴于明末官场上“流品不清”、“铨选不审”、“秉宪不廉”、“荐剡吹嘘”种种乱象，[59]王夫之主张严以治吏，他说：“严者，治吏之经也；宽者，养民之纬也。”[60]“驭吏以宽，而民之残也乃甚。”[61]王夫之关于“严以治吏，宽以养民”[62]的理论是适合于任何时代的，这是他读《通鉴论》总结出来的极为有价值的历史镜鉴。
为了贯彻严于治吏的主张，王夫之强调“严治上官”，他说：“严下吏之贪，而不问上官，法益峻，贪益甚，政益乱，民益死，国乃以亡。”[63]只有“严之于上官”，才会“贪息于守令，下逮于薄尉胥隶，皆喙息而不敢逞。……吏安职业，民无怨尤，而天下已平矣。”[64]贪酷之吏不除，犹如“养百万虎狼于民间”,[65]必须立法严治，否则“法不立，诛不必，而欲为吏者之毋贪，不可得也”。[66]
顾炎武也非常重视整饬吏治，他说：“古之哲王所以正百辟者，既已制官刑儆于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。”[67]他盛赞唐朝“以礼坊民，而法行于贵戚”[68]的作法。这同王夫之的法贵责上是一致的。
其四，面对明朝覆亡以后，一些官僚士大夫，如钱谦益、侯朝宗之流纷纷降清以求仕进。因此，王夫之主张除依法整饬吏治外，还从正面强调官吏需要重视“名教”、“名节”；顾炎武阐述了士人要有知耻之心，他说：“士人有廉耻，则天下有风俗。”又说：“耻之于人大矣！……士而不先言耻，则为无本之人。”[71]为正人心风俗，顾炎武认为教化为先。他说：“教化者，朝廷之先务；廉耻者，士人之美节；风俗者，天下之大事。朝廷有教化，则士人有廉耻；士人有廉耻，则天下有风俗。”[72]
清初思想家任法与任吏相统一的观点，具体表现为：“择人而授以法，使之遵焉”,[73]“进长者以司刑狱，而使守画一之法”。[74]他们剔除了某些思想家各执一端的偏见，也是就明末法制废弛，官吏贪暴的恶劣现实而发的，是抨击，也是矫弊；是对以往的总结，也是对未来的期望。
法治与人治的统一结合，经过历史的检验，证明了它是一个成熟的治国方略。二者结合得好的王朝多为盛世，如汉文景之治、唐贞观之治，既有良法，也有执法的贤吏。
（三）以天下之法取代一家之法
这是明末清初思想家反对专制主义的重要组成部分，也是最具有时代特色的法律思想。十七世纪后期的进步思想家从切身经历中痛感明末专制政治的腐败和专制皇帝的昏庸，以及宦党的荼毒，因而对封建专制主义的弊害有比较深刻的认识，奋笔进行了尖锐的抨击，其中以黄宗羲、唐甄最为激烈。
1663年，黄宗羲怀着士大夫的“亡国”深恨，写了一部批判封建专制主义为特色的政治专著——《明夷待访录》。在这部书中他比较大胆地突破了纲常名教观念的束缚，剔除君权神授的神秘色彩，用赤裸裸的“利”、“害”观点，论证了君权的起源及实质。指出：“古者以天下为主，君为客，凡君之所以毕世而经营者，为天下也。”“不以一己之利为利……不以一己之害为害。”可是后来的君主，治理国家不是为了谋“公利”，而是把国家当成一家一姓的私产，以便“传之子孙，受益无穷”。君主“以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”，不惜“屠毒天下之肝脑，离散天下之子女”,“敲剥天下之骨髓”，供一己之淫乐，致使天下人的“私”与“利”完全淹没在君主个人的“大私”之中。[75]他赞美尧舜之世，反对“以君为主，天下为客”的今世，认为“以君为主，天下为客”的统治关系是造成天下不得安宁的根本原因，即所谓“今也以君为主，天下为客，凡天下之无地而得安宁者，为君也”,“天下之大害者，君而已矣”。[76]天下之人，把专制君主“视之为寇仇，名之为独夫”。在君主的淫威笼罩一切并得到理学家百般辩护的专制时代，这个结论确如惊天霹雳，猛烈震动着黯然窒息的思想界。
在反对封建专制主义的思潮中，稍后于黄宗羲的是唐甄。唐甄（1630-1704），字铸万，四川达州人。清初举人，当过十个月知县，后在江南经商，过着“居于市廛，日食不匮”[77]的生活，晚年讲学论道，著有《潜书》。唐甄以“君臣之伦不达于我也”、“不敢言君臣之义”的鲜明立场，[78]向着被儒家神圣化的君权发起攻击，指出“天子虽尊，亦人也”,[79]“天子之尊，非天帝大神也，皆人也”,[80]从而抹去君主头上的神圣光环，降格与平民同列。他在“天下之人视君主如寇仇”的认识基础上，进一步揭露了历代君主都是屠杀人民的刽子手。“自秦以来，凡为帝王者皆贼也”,“……大将杀人，非大将杀之，天子实杀之……官吏杀人，非官吏杀之，天子实杀之。杀人者众手，实天子为之大手。”[81]“嗟乎！何帝王盗贼之毒至于如此其极哉！”[82]唐甄的激烈抨击不仅清算了历史上君主的罪恶，锋芒也触及清初的社会现实，所谓“近者二三十年……杀人之事……帝王居其半”,[83]就是指满洲贵族的军事镇压活动。
但是，无论黄宗羲还是唐甄都没有从揭露君主的罪恶中导出废除君主专制制度的结论。他们的激烈抨击确实倾泄了长期积郁的愤懑，黄宗羲甚至还提出了“向使无君也”的假设，然而实际的着眼点仍在于提高相权，限制君权，用宰相传贤制补充天子世袭制，使君主“不以一己之利为利，而使天下受其利，不以一己之害为害，而使天下释其害”。[84]
顾炎武十分推重《明夷待访录》，亲为作序，自称《日知录》同于《待访录》者“十之六、七”。他提出的以“众治”代“独治”,[85]即扩大郡县守令的职权，借以平衡君权和地方权力的见解，以及王夫之“不以天下私一人”[86]的“均天下”主张，是和黄宗羲、唐甄反对专制的政治思想相通的。
在黄宗羲批判专制主义的论述中，特别提出了以立法为公的天下之法取代立法为私的一家之法，这是明末清初最具时代特色的法律思想。他认为三代以上之法不是为“一己而立”，所谓“三代之法，藏天下于天下者也。山泽之利不必其尽取，刑赏之权不疑其旁落，贵不在朝廷也，贱不在草莽也”。[87]他称三代以上之法是为天下之法。天下之法，立法为公，立法为万民。“知天下之不可无养也，为之授田以耕之；知天下之不可无衣也，为之授地以桑麻之；知天下之不可无教也，为之学校以兴之，为之婚姻之礼以防其淫，为之卒乘之赋以防其乱。”[88]“天下之法”则使人人“各得自利”,[89]自然受到天下人的拥护，所以“法愈疏而乱愈不作，所谓无法之法也”。[90]
从中国法制历史发展的过程来看，法律的出现是和私有制与阶级的出现分不开的。法律的实质是统治阶级意志的体现，是用来控制社会、维护统治阶级利益的工具。在这一点上，无论天下之法还是一家之法都是一致的。只不过是三代以后秦始皇建立了专制主义的皇帝制度，使得法律成为君主手中任意施为的手段。这样一家之法的“私”便永远超过天下之法的“公”。尽管天下之法的“公”也是建立在“私”的基础之上，二者只有度的差别，没有质的差别。黄宗羲提出以天下之法取代一家之法，是他批判专制主义范畴中的一个组成部分。这种反专制主义的法律观不仅洋溢着反专制主义的战斗精神，也是那个时代的特定产物。
（四）经世致用，以法促改革
清初思想家反对明末浮夸空谈的学风，讲求经世致用的功利主义。顾炎武痛诋王阳明学派“置四海之贫困不言，而终日讲危微精一之说”,[100]致使“神州荡覆，宗社丘墟”;[101]他认为治学就是求治道，在自述著书宗旨时说：“有王者起，将以见诸行事，以跻斯世于治古之隆，”[102]“意在拨乱涤污，法古用夏，启多闻于来学，待一治于后王。”[103]他强调“多学而识，行必有果”，注意理论和实际、思想和行动的一定程度的结合。虽然顾炎武的哲学思想不如王夫之丰富，政治思想不如黄宗羲激进，但却始终贯彻经世致用的主线，构成顾炎武学术思想的突出特点。可见，经世致用的思想是清初思想家从总结明亡教训和清算理学的斗争中形成的，目的在于摆脱明末以来封建社会的危机，整顿濒于崩溃的封建秩序，恢复和加强封建国家的统治，实际上是发自封建士大夫的“救世”的呼声。但由于它企图从理学教条的束缚中解放出来，追求社会的变革，因此，在当时具有进步的意义。
1.提倡均田法，主张工商皆本
经历了明末农民大起义的思想家们，从此起彼伏的农民反抗中认识到明末官僚贵族大地主疯狂地兼并土地，造成“有田者什一，为人佃作者什九”的严重“不均”，是招致农民大起义的根源。为了改变明末弊政，缓和阶级矛盾，维护封建制度的基础，他们提出以限制官僚贵族大地主的兼并，作为社会改革的核心。王夫之反对王者擅取天下的土地，拥护自占自耕。他说：“有其力者治其地”,[104]“王者能臣天下之人，不能擅天下之土，”[105]“人所自占为自耕者，有力不得过三百亩。”[106]黄宗羲在《明夷待访录》中借恢复井田为号召，提出“授民以田”,“田土均之”。[107]他根据明代的军屯制度设想了恢复井田制的蓝图。顾炎武针对明末官僚地主对农民的繁苛剥削，也力主“均田”和“垦田”，并在诗文中流露出对于农民现实惨痛生活的一定同情。颜元不仅揭露了“一人而数十百顷，或数十百人而不一顷”[108]的严重社会不均，而且把抨击的锋芒指向了清初的圈地政策，谴责说：“国朝之圈占，几半京辅。”[109]他大声疾呼“天地间田宜天地间人共享之”,[110]均田为“第一义”,“田不均，则教养诸政俱无措施处”。[111]他的七字富天下的经济纲领实际也是以均田为基石的。
均田法发源于北魏，定型于唐朝。根据唐开元二十五年均田法：“诸丁男给永业田二十亩，口分田八十亩，其中男年十八以上，亦依丁男给。老男、笃疾、废疾各给口分田四十亩，寡妻妾各给口分田三十亩。先有永业者，通充口分之数。黄、小、中、丁男女及老男、笃疾、废疾、寡妻妾当户者，各给永业田二十亩、口分田二十亩。应给宽乡，并依所定数。若狭乡新受者，减宽乡口分之半。其给口分田者，易田则倍给（宽乡三易以上者，仍依乡法易给）。”[112]永业田可以传子孙，“不在收授之限，即子孙犯除名者，所承之地亦不追。”[113]口分田，本人死后还官。州县内“受田悉足者为宽乡，不足者为狭乡。”[114]
此外，“诸以工商为业者，永业、口分田各减半给之。在狭乡者并不给”;[115]“道士给田三十亩，女官二十亩，僧尼受具戒准此”;[116]“杂户者，依令，老免进丁受田，依百姓例。官户受田，减
百姓口分之半。”[117]
由于唐朝建立在隋末大起义之后，国家掌握了大量无主土地，使得均田法成为可能。由于贫苦农民获得了土地，捐税也有所宽缓，刺激了农业经济的发展，使得家给人足、安居乐业，出现了贞观之治、开元之治。这对于清初思想家极有影响。但他们面对政治现实，深知实行唐均田法完全不可能，只是借助均田之意推行土地改革，调整现行的租佃关系。
黄宗羲主张把土地收归国有，然后按井田制的形式“受民以田”，均田于民，不必“拘泥其制度疆界”,[118]同时还要保护富民之田。
颜元曾经幻想“一月不刑一人，而均一邑之田亩”。[119]颜元的弟子李塨也认为：“均田，第一仁政也。”[120]他还提出收田、献田、买田等等具体办法，[121]补充了颜元的均田主张。十七世纪思想家的“均田说”，在浓厚的复古色彩的掩盖下具有极其现实的针对性。它从维护封建制度的基础出发，揭露了当时社会发展的主要症结和动乱的根源，抑制了土地兼并的泛滥，反映了岌岌可危的自耕农的呼声和中小地主的要求。均田的主张同他们要求平等的参政权是一致的。但是，这些思想家的均田主张，有的以军屯制度作样板（如黄宗羲），有的参照了当时的租佃关系（如颜元、李塨），都主张实行自上而下的渐进的改革。这种改革不但难以实现，而且仍然给土地兼并留下了广阔的余地，只是构成了十七世纪进步思潮的重要内容。
此外，黄宗羲还提出“工商皆本”的思想，与传统的“重农抑商”的经济政策、经济法律相对抗。他说：“世儒不察，以工商为末，妄议抑之。夫工固圣王之所欲来，商又使其愿出于途者，盖皆本也。”[122]唐甄也把封建统治者历来视为“末业”的商贾，提到与农业并重的高度，认为农商皆本，发展农商是统治者“为政之道”最重要的内容。他曾经幻想通过增加生产与市易的途径，改变“四海之内，日益贫困，农空、工空、市空、仕空”[123]的现状。
清初，工商皆本（或农商皆本）的思想是资本主义萌芽的物质关系的产物，是代表市民利益的意识形态。当然，这种思想还是零碎片断的，而非完整系统的。因为，当时城市中工商业者的力量、作用虽有所增长，但远没有形成强大的、可以和封建势力抗衡的社会力量。在现实生活中尚未牢固、尚未充分壮大的力量和事物，反映在思想上也只能是模糊不定的轮廓。清初思想家朦胧地意识到工商业者的重要作用，在一定程度上寄希望于市民力量的发展，但又不可能对这支相对微弱的力量进行更细致的描述和更大胆的支持。他们所说的商贾，侧重点在商品流通的领域，而非商品生产的领域；他们所说的“富民”，除了工商业者之外，也包括了那些不当权的地主在内。
在中国古代，农业是基本的经济结构，也是专制制度得以建立的物质基础。自汉以来重农抑商的政策便法律化了，违反者要受到法律制裁。其结果严重阻碍社会经济的发展，扼制了资本主义萌芽的趋势，这一点清初思想家深有所感。在天崩地解的大变局中，他们挺身而起，向煌煌的盛世和严酷的法律挑战，形成了全面反对专制主义的合唱。
2.分权而治，平衡君权
虽然这是清初思想家为批判专制主义而提出的命题，但它已经透露了近代议会政治与权力分治的曙光。
首先，他们反对“君为臣纲”的封建教条，黄宗羲阐述了君臣“名异而实同”，是平等的“师友”关系，有别于宦官宫妾。臣的职分“为天下，非为君也；为万民，非为一姓也”。[124]他嘲笑鼓吹“臣为君而设”,“君臣之义无所逃于天地之间”的理学家，蔑视他们尊为最高道德标准的忠君思想。说：“不以万民之忧乐”为意的君主，其兴亡只是“一姓之兴亡”，臣下无需“从君而亡”，或“杀其身以事其君”,[125]这种万民之忧乐重于一姓之兴亡的观念，是对传统的封建纲常的否定。唐甄也以“君臣之伦不达于我也”、“不敢言君臣之义”的鲜明立场，[126]向着被儒家神圣化了的君权发起攻击，指出“天子虽尊，亦人也”,[127]“天子之尊，非天帝大神也，皆人也”,[128]从而抹去君主头上的神圣光环。
其次，他们从秦以后的历史中发现，凡是君主独治，往往“祸国殃民”。为此，黄宗羲和王夫之都提出了“君臣共治”的主张，顾炎武则进一步提出了“百官分治”，他说：“人君之于天下，不能以独治也。独治之而刑繁矣，众治之而刑措矣。”[129]他主张大小官吏都应分天子之权“以各治其事”，各掌其权。他说：“天子之所恃以平治天下者，百官也。”[130]“一命之官，莫不分天子之权以各治其事。”[131]这意味着在统治集团内部实行有限的“民主”。
不仅如此，他们还主张恢复宰相制度，用相权来制衡君权，同时要求把地方的军民财政大权“一归于郡县，则守令必称其职，国可富，民可裕，而兵农各得其业矣。”[132]这样可以避免明末皇帝专制所造成的“故郡县空，而本末俱弱”的局面。顾炎武所说：“寓封建之意于郡县之中，而天下治矣。”也就是要在郡县之中加进封建制下地方长吏的一定独立性。“于不变之中，而寓变之之制，因已变之势，而复创造之规。”[133]这实际上是要求分散帝王的权力而加强地方的自治权。
3.学校议政，公其非是
顾炎武认为“清议”是一种社会舆论，它与社会风俗密切关系。风俗在禁恶扬善、激浊扬清方面能够起到法律所不能起到的作用，淳厚的风俗可以作为法制的辅助手段而使国家大治。他说：
“天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二。至于清议亡而干戈至矣。”[136]“清议”作为一种社会舆论，既可以监督不法，又可以激发人的羞耻心，从而预防犯罪。他还以亡秦为例，谴责明末繁法苛刑之害，指出：“法禁之多，乃所以为趣亡之具”，只靠法制禁令“非所以为治也”，关键在于“正人心、厚风俗而已”。[137]而正风俗又应从“清议始”,“政教、风俗苟非尽善，即许庶人之议”。[138]实际是为士大夫争取发言权。
明末清初是中国历史上阶级矛盾、民族矛盾异常尖锐的动荡时代。明朝的顷刻瓦解和满洲贵族入主中原，使一些封建士大夫面对着“社稷沦亡，天下陆沉”,“天崩地解”的大变局，使他们沉重地思考明朝发生危机的原因。他们面对严酷的现实，以犀利的笔锋，奔放的激情，抒发了深刻而新颖的政治观点、哲学观点、法律观点，形成了与宋明以来陈腐理学相对立的，具有批判精神和求实精神的新思潮、新学风。明末，中国封建社会已经进入了后期，长江流域一带在商品经济发展的基础上产生了资本主义萌芽，虽然这些发生在封建社会内部的新的经济因素，还极其微弱，但已经开始显露出它的社会影响。清初的思想家大多生活或活动在东南地区，与工商业存在着这样或那样的联系。他们之所以能够透过封建正统思想的重重笼罩，产生出某些民主主义思想的萌芽，是和比较发达的经济条件分不开的。
经由传教士利玛窦传入的西方自然科学，影响着中国思想界实学的兴起。清初思想家许多是“复社”的成员，他们传承了东林书院“家事、国事、天下事，事事关心”的遗风，再加上西方自然科学思想的传入，都有助于他们剔除自己宇宙观和历史观中的神秘色彩，摆脱理学观点和迷信思想的束缚，开始用求实的态度和比较科学的方法来观察政治问题和社会问题。就法律观而言，他们反对传统的人治，提倡法治，在法与吏的关系上坚持二者统一，不可偏废。特别是提出以天下之法取代一姓之法，把批判的锋芒指向了整个封建法制。这一切都是围绕着批判专制主义而展开的，带有鲜明的时代特色。
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【注释】作者简介：张晋藩（1930-），男，辽宁沈阳人，国家“2011计划”司法文明协同创新中心顾问、中国政法大学终身教授、中国政法大学法律史学研究院名誉院长。
[1]（清）阮元校刻：《十三经注疏论语注疏述而》，中华书局1980年版，第2483页。
[2]同注①，第2499页。
[3]（明）顾宪成：《题东林书院》。
[4]（清）赵尔巽：《清史稿》卷五百《遗逸一钱澄之传》，中华书局1976年版，第13834页。
[5]（清）王夫之：《读通鉴论》卷五《平帝》，舒士彦点校，中华书局1975年版，第135页。
[6]（清）王夫之：《读四书大全说》卷十《孟子告子上篇》，载《船山全书》（第六册），岳麓书社1996年版，第1052页。
[7]（清）黄宗羲：《黄梨洲文集杂文类留别海昌同学序》，陈乃乾编，中华书局1959年版，第477页。
[8]同注⑦,《碑志类兵部督捕右侍郎酉山许先生墓志铭》，第245页。
[9]同注⑦,《碑志类赠编修弁玉吴君墓志铭》，第220页。
[10]（清）顾炎武：《顾亭林诗文集亭林文集》卷三《与友人论学书》，中华书局1959年版，第41页。
[11]同注[10],《亭林文集》卷六《与潘次耕》，第140页。
[12]（清）潘耒：《日知录原序》，第一页，载（清）顾炎武：《日知录集释》（全校本上册），黄汝成集释，栾保群、吕宗力点校，上海古籍出版社2006年版；又载（清）顾炎武：《日知录校注》（上册），陈桓校注，安徽大学出版社2007年版，第19页。
[13]（宋）苏轼：《苏轼文集》卷十一《李氏山房藏书记》，孔凡礼点校，中华书局1986年版，第359页；又载（宋）陆九渊：《陆九渊集》卷三十四《语录上》，钟哲点校，中华书局1980年版，第419页。
[14]梁启超：《中国近三百年学术史》，中华书局1943年版，第63页。
[15]（清）颜元：《存人编》卷一《第二唤》，载（清）颜元：《颜元集》，王星贤等点校，中华书局1987年版，第129页。
[16]同注[15],《朱子语类评》，第277页。
[17]同注[15],《存学编》卷三《性理评》，第75页。
[18]同注[15],《存学编》卷三《性理评》，第76页。
[19]（清）李塨：《颜习斋先生年谱》卷下，载（清）李塨撰，（清）王源订：《颜元年谱》，陈祖武点校，中华书局1992年版，第67-68页。
[20]同注[19]，第86页。
[21]（明）方以智：《物理小识自序》，商务印书馆1937年版，第1页。
[22]同注[21]，卷一《天类气论》，第3页。
[23]同注[21],《自序》，第1页。
[24]同注[21],《总论》，第10页。
[25]（清）黄宗羲：《明夷待访录原法》，载沈善洪主编：《黄宗羲全集》（第一册），浙江古籍出版社1985年版，第7页。
[26]同注⑤，卷十七《梁武帝》，第583页。
[27]同注[25],《明夷待访录原法》，第7页。
[28]同注[25],《明夷待访录原法》，第7页。
[29]同注⑤，卷十七《梁武帝》，第583页。
[30]同注⑤，卷二十三《代宗》，第820页。
[31]同注⑤，卷三十《五代下》，第1084页。
[32]同注⑥,《噩梦》，第553页。
[33]同注⑤，卷三《景帝》，第54页。
[34]同注⑤，卷二十四《德宗》，第867页。
[35]同注⑤，卷二《汉高帝》，第23页。
[36]同注⑤，卷末《叙论四》，第1113页。
[37]同注⑤，卷六《光武》，第164页。
[38]同注⑤，卷五《成帝》，第122页。
[39]同注⑤，卷二十一《高宗》，第726页。
[40]同注[10],《亭林文集》卷六《军制论》，第122页。
[41]同注[25],《明夷待访录原法》，第7页。
[42]同注⑤，卷二十二《玄宗》，第757页。
[43]同注⑤，卷十七《梁武帝》，第562页。
[44]同注⑤，卷十《三国》，第326页。
[45]同注⑤，卷十五《后废帝》，第525页。
[46]同注⑤，卷四《宣帝》，中华书局1975年版，第92页。
[47]（清）顾炎武：《日知录》卷八《铨选之害》，载（清）顾炎武：《日知录集释》（全校本上册），黄汝成集释，栾保群、吕宗力点校，上海古籍出版社2006年版，第514页。
[48]同注[47],《日知录》卷八《法制》，第489-490页。
[49]同注⑤，卷四《宣帝》，第92页。
[50]同注⑤，卷七《安帝》，第216页。
[51]同注⑤，卷十《三国》，第326页。
[52]同注⑤，卷三十《五代下》，第1086页。
[53]同注⑤，卷十九《隋文帝》，第629页。
[54]同注⑤，卷六《光武》，第166页。
[55]同注⑤，卷四《宣帝》，第92页。
[56]同注⑤，卷六《光武》，第166-167页。
[57]同注⑤，卷十《三国》，第326页。
[58]同注⑤，卷十《三国》，第317页。
[59]同注⑤，卷十五《文帝》，第496页。
[60]同注⑤，卷八《桓帝》，第239页。
[61]同注⑤，卷八《桓帝》，第239页。
[62]同注⑤，卷八《桓帝》，第239页。
[63]同注⑤，卷二十八《五代上》，第1032页。
[64]同注⑤，卷二十八《五代上》，第1033页。
[65]同注[10],《亭林文集》卷一《郡县论八》，第16页。
[66]同注[47],《日知录》卷十三《除贪》，第787页。
[67]同注[47],《日知录》卷十三《清议》，第764页。
[68]同注[47]，卷十五《居丧饮酒》，第917页。
[69]同注[47],《日知录》卷十六《拟题》，第946页。
[70]同注[25],《明夷待访录胥吏》，第43页。
[71]同注[10],《亭林文集》卷三《与友人论学书》，第41页。
[72]同注[47],《日知录》卷十三《廉耻》，第773页。
[73]同注⑤，卷十《三国》，第326页。
[74]同注⑤，卷三《景帝》，第54页。
[75]同注[25],《明夷待访录原君》，第2页。
[76]同注[25],《明夷待访录原君》，第2-3页。
[77]（清）唐甄：《潜书食难》，吴泽民编校，中华书局1963年增订版，第86-87页。
[78]同注[77],《守贱》，第88页。
[79]同注[77],《善游》，第150页。
[80]同注[77],《抑尊》，第67页。
[81]同注[77],《室语》，第196-197页。
[82]同注[77],《全学》，第176页。
[83]同注[77],《全学》，第176页。
[84]同注[25],《明夷待访录原君》，第2页。
[85]同注[47],《日知录》卷六《爱百姓故刑罚中》，第366页。
[86]（清）王夫之：《黄书宰制》，王伯祥校点，中华书局1956年版，第17页。
[87]同注[25],《明夷待访录原法》，第6页。
[88]同注[25],《明夷待访录原法》，第6页。
[89]同注[25],《明夷待访录原君》，第3页。
[90]同注[25],《明夷待访录原法》，第6页。
[91]同注[25],《明夷待访录原法》，第6页。
[92]同注[25],《明夷待访录原法》，第7页。
[93]同注[47],《日知录》卷九《人材》，第518页。
[94]同注[47],《日知录》卷八《停年格》，第505页。
[95]同注[47],《日知录》卷八《停年格》，第506页。
[96]同注[47],《日知录》卷八《停年格》，第506页。
[97]同注⑤，卷末《叙论一》，第1107页。
[98]同注⑤，卷末《叙论四》，第1113页。
[99]同注⑤，卷六《光武》，第164页。
[100]同注[10],《亭林文集》卷三《与友人论学书》，第40页。
[101]同注[47],《日知录》卷七《夫子之言性与天道》，第402页。
[102]同注[10],《亭林文集》卷四《与人书二十五》，第98页。
[103]同注[10],《亭林文集》卷六《与杨雪臣》，第139页。
[104]（清）王夫之：《噩梦》，载《船山全书》（第十二册），岳麓书社1996年版，第551页。
[105]同注⑤，卷十四《孝武帝》，第440页。
[106]同注⑤，卷二《文帝》，第44页。
[107]同注[25],《明夷待访录田制二》，第25页。
[108]同注[15],《存治编井田》，第103页。
[109]同注[15],《存治编井田》，第103页。
[110]同注[15],《存治编井田》，第103页。
[111]同注[15],（清）钟錂：《颜习斋先生言行录》卷上《三代第九》，第654页。
[112][日]仁井田陞：《唐令拾遗田令》开元二十五年，栗劲、霍存福等译，长春出版社1989年版，第542页。
[113]同注[112]，第550页。
[114]同注[112]，第556页。
[115]同注[112]，第562页。
[116]同注[112]，第568页。
[117]同注[112]，第569页。
[118]同注[25],《明夷待访录田制二》，第25页。
[119]同注[15],（清）钟錂：《颜习斋先生言行录》卷上《三代第九》，第653页。
[120]（清）李塨：《拟太平策》卷二《地官》，中华书局1985年版，第7页。
[121]（清）李塨：《平书订》卷七《制田第五上》，中华书局1985年版，第53页。
[122]同注[25],《明夷待访录财计三》，第41页。
[123]同注[77],《存言》，第113页。
[124]同注[25],《明夷待访录原臣》，第4页。
[125]同注[25],《明夷待访录原臣》，第4-5页。
[126]同注[77],《守贱》，第88页。
[127]同注[77],《善游》，第150页。
[128]同注[77],《抑尊》，第67页。
[129]同注[47],《日知录》卷六《爱百姓故刑罚中》，第366页。
[130]同注[47],《日知录》卷八《吏胥》，第485页。
[131]同注[47],《日知录》卷九《守令》，第541页。
[132]同注[47],《日知录》卷九《守令》，第543页。
[133]同注[10],《亭林文集》卷六《军制论》，第123页。
[134]同注[25],《明夷待访录学校》，第10页。
[135]同注[25],《明夷待访录学校》，第12页。
[136]同注[47],《日知录》卷一三《清议》，第766页。
[137]同注[47],《日知录》卷八《法制》，第488-489页。
[138]同注[47],《日知录》卷一九《直言》，第1085页。
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