【中文关键词】法律实施条款；合法性；合宪性；宪法解释
【摘要】《监督法》实施办法的实际制定主体与该法第47条设定的主体范围不尽一致，由此衍生出各类实施办法属性与效力的认知分歧，亦由此凸显此类法律实施条款设定面临的合宪性挑战。在传统的理论解证中，凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”分别提供了两条可资借鉴的证立思路。前者寻求宪法规范系统的确定与完备，后者注重法律规范系统的自洽与调适。二者耦合于宪法解释所能涵摄的规则体系之中。现阶段，我国此类法律实施条款的设定，须在合法性与合宪性之间进行必要的规则调适，同时适用行之有效的宪法解释方法。为此，须在技术上补阙我国立法领域合宪性推定的前设规则，确立实施性立法合宪性审查的基准，藉此构筑起中国特色的法律实施合宪性保障体系。
【全文】
一、《监督法》第47条设定的实施办法制定主体与实际制定主体考察
与之略为不同的是，2007年1月28日安徽省第十届人民代表大会第五次会议在修订此前既定法规[5]的基础上审议通过并重新颁布了《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》[6]。可见，该条例制定主体为省一级人大，而非《监督法》第47条明确规定的省一级人大常委会。
2.制定《监督法》实施办法的“较大的市”人大及其常委会。按照《立法法》(2000年)63条第4款规定，“较大的市”特指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。笔者考察发现，《监督法》自颁布施行以来，不少“较大的市”人大及其常委会及时采取了相应的配套立法措施。例如，2006年12月21日汕头市第十一届人大常委会第二十五次会议通过《汕头市人民代表大会常务委员会关于废止〈汕头市人民代表大会常务委员会对市司法机关办案监督规定(试行)〉的决定》[7]；再如，2009年6月26日徐州市第十四届人大常委会第十次会议制定《徐州市人民代表大会常务委员会执法检查办法》[8]；又如，2018年11月21日天津市第十七届人大常委会第六次会议通过《天津市预算审查监督条例》[9]；等等。
4.制定《监督法》实施办法的其他层级人大及其常委会。除上述具有相应地方立法权的人大及其常委会外，还有一些没有立法权的地方人大及其常委会也出台了数量众多的《监督法》实施办法。
其制定主体主要包括(：1)2015年前不享有立法权的“设区的市”人大及其常委会。如2009年12月24日开封市第十三届人大常委会第六次会议审议通过的《开封市人民代表大会常务委员会关于实施〈监督法〉办法》[12]等。(2)2015年前不享有立法权的自治州的人大常委会。如2010年5月27日恩施自治州第六届人大常委会第二十二次会议审议通过《恩施自治州人大常委会关于对审计查出问题整改监督的暂行办法》[13]等。(3)区、县人大及其常委会。如2008年8月27日长阳土家族自治县第七届人大常委会第十次会议修订《长阳土家族自治县人大常委会备案审查规范性文件办法》[14]等。
(一)超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法属性与效力认知分歧
2.“较大的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性质疑。按照2000年《立法法》63条第2款、第4款和第64条、第65条、第81条第2款等条款规定，“国务院批准的较大的市”“省、自治区政府所在地的市”和“经济特区所在地的市”这三类“较大的市”人大常委会有权制定地方性法规。2015年新修订的《立法法》赋予“设区的市”人大常委会地方性法规制定权。“设区的市”涵盖了“较大的市”。就此而言，“较大的市”人大常委会在《立法法》修改前后均有权制定地方性法规。
可见，随着2015年《立法法》的修订，“设区的市”人大常委会立法权发生了变化，由此引发《立法法》72条合宪性解释依据的争议，同时亦涉及“设区的市”此前出台的《监督法》实施办法的属性和效力判定问题。虽然2018年新修改的《宪法》文本正式确认了“设区的市”的立法权，但此类现象和问题本身是值得从理论和实践层面上进行深入探究的。
(二)《监督法》实施条款设定的立法意图解释及其面临的合宪性挑战
3.《监督法》第47条设定模式的合宪性假定及其解释困境。从法理上看，法律实施条款既不能随意创设宪法中所没有的立法权和监督权，也不能任意排斥或者限制宪法上既定的立法权和监督权。
三、《监督法》第47条设定模式陷入合法性与合宪性困境的制度成因
基于《监督法》第47条设定模式在实践中陷入合法性与合宪性困境，有必要从更深的层面进一步探寻隐藏在此类法律实施条款设定模式背后的制度成因。
(一)现行立法体制顶层设计过于宏观，立法权划分模糊
2.《宪法》和《立法法》关于我国各级人大和它们的常委会之间的立法权限划分不够清晰。虽然《立法法》76条也专款规定属于地方“特别重大事项”的地方性法规应由同级人民代表大会制定和通过，但是，该法文本中并没有进一步明确涉及各级人民代表大会与其同级常委会是否属于同一立法机关，以及二者制定的法律法规是否属于同一个层级等一些关键性的问题。
(1)全国人民代表大会与其常务委员会的立法权的界限较为模糊。我国1954年《宪法》22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，而现行《宪法》则将全国人大和全国人大常委会同时规定为国家立法主体，并分别规定全国人民代表大会有权制定和修改“基本法律”，全国人大常委会有权制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外，关于全国人大与其常委会行使立法权的具体范围，《宪法》并无明确的界定。
(2)我国地方各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权划分也不够明确。《宪法》116条规定的“自治法规”制定权主体仅限于民族自治地方的人民代表大会，而不包括它们的常务委员会。
《宪法》100条将“省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会”和“它们的常委会”并列起来规定其地方立法权。至于地方人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限，《宪法》亦无明确的界定。
(二)监督权与立法权在不同层级人大身上有交叠亦有剥离，其间界限不够清晰
从我国人大及其常委会的职权配置特点来看，立法权与监督权的配置在不同层级人大及其常委会那里既存在一定的“重叠”，也存在一定的“剥离”。我国各级人大及其常委会均依法享有相应的监督权，但它们却不一定享有相应的立法权或相同的立法权。立法权的配置在我国各级人大及其常委会主体身上存在着一定的层级差别和权限差异。从保障《监督法》实施的角度看，地方各级人大常委会均负有相应的权责，其所享有的立法权、监督权本身存在着交叉和重叠，其间的权限界定又不够清晰，这些都是造成《监督法》第47条在实践中遭遇困境的关键因素。
(三)《监督法》仅规定各级人大常委会而未涉及其同级人大的监督职权
从法理上来看，《监督法》以保障和规制各级人大及其常委会监督职权的有序运行为己任，它本身应由全国人大按照“基本法律”的要求来制定。然而，该法的制定主体却为全国人大常委会，且在内容上仅规定了各级人大常委会的监督职权，而没有涉及其同级人大的监督职权。[25]可以说，该法确实没有很好地体现人大监督体系内部不同监督主体之间的权责对应关系。这是造成《监督法》第47条在实施过程中遭遇困境的直接制度成因。
正因为如此，该法在具体内容上也存在较多类似于第47条设定模式这样的“模糊地带”“争议地带”和“空白地带”。正是由于《监督法》自身存在的上述缺陷，一方面，导致地方各级人大及其常委会制定实施办法时同样采取“回避”或“模糊处置”等一些消极的立法表达方式；另一方面，也在地方立法实践中“创设”出了该法文本所没有直接涉及的“争议条款”，如某些《监督法》文本自身缺失的“法律责任条款”“述职评议条款”和“个案监督条款”等，其背后蕴含的合法性与合宪性问题亟待深入探究和解决，亦由此导致该法在实践中的实施效果受到了很大的影响。
四、法律实施条款设定合法性与合宪性证立的传统理路及其技术要件
(一)寻求宪法规范系统确定与完备的“凯尔森模式”
凯尔森的“基础规范理论”为法律实施的合宪性论证提供了一个“纯粹”的逻辑支点，而非那些“不确定”的道德准则、政治信念和经验事实。然而，法律实施条款设定却不可避免地要受制于多元的政治社会因素、现实条件和某些价值目标。因此，凯尔森的“基础规范理论”对于《监督法》实施条款设定的合宪性论证而言，仍然是一个“线性”标准。要探究其背后蕴含的规范逻辑，同样面临着价值和事实的双重挑战。
(二)注重法律规范系统自洽与调适的“德沃金路径”
确切地说，“原则说”与“规则说”在法律实施的论证方面各得其宜。然而，“从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的”。[33]“如果原则被引用在法规的序言之中，或者被引用于伴随着立法的其他立法文件和委员会的报告之中，这些法规看起来明显就是原则。”[34]德国学者拉伦茨就将法律原则区分为“开放式的”和“法条式的”两种类型，认为那“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。”[35]德沃金亦承认：“我们不能设计出一个公式，用来检验如果使一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度。”[36]
(三)在“合法性”与“合宪性”之间：《监督法》实施条款设定证立面临的技术难题
五、我国法律实施性条款设定合法与合宪的规则调适进路及其技术方法
宪法文本中的权限设定与划分条款是保障实施性立法条款设定合宪性的根本依据。在宪法文本中通过不同性质的条款明确各类立法权的属性和权限范围及其排除性事项，是当今世界各国立宪的通例。例如，《美国宪法》第1条第8款、第9款和第10款就分别对“中央专属立法权”、联邦国会立法权的“禁止性事项”(或称之为联邦立法的“排除性事项”)、禁止州议会和政府行使的立法权事项范围的“禁止性事项”(或可称之为州立法的“排除性事项”)进行了规定。同时，该法第10条修正案则明确规定：“凡宪法没有授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使。”宪法中既存的此类“前设规则”，是保障各类立法主体在实践中据以进行合宪性推理、推定、解释和审查的基础和前提。
(二)法律实施条款设定合宪性推定规则之补充
法律实施条款设定的合宪性判断，须在一个逻辑缜密的宪法推理中作出。然而，立法者设定法律实施条款时，却时常面临多元变动的立法背景和社会情势。此时，若单纯运用形式逻辑进行合宪性推理则存在着一定的局限性，故有必要借助一些辅助性手段进行实质推理。
(三)法律实施条款设定的宪法解释技术方法之探索
立法和法律实施领域均涉及宪法解释。它既存在于宪法规范系统内，也存在于宪法运行过程中。宪法规范解释一般是由宪法规定的特定主体来行使的。相对于宪法的规范解释，宪法的适用解释对既定宪法秩序产生的影响更为具体和直接。总之，无论是规范解释还是适用解释，它们均适用于特定的场域，需要探索一系列行之有效的技术方法，同时必须遵循既定的解释程序并掌握必要的界限，避免以“释宪”之名行“修宪”之实。
宪法解释在实践中体现为一个利益平衡和价值取舍的过程。“实际上，在宪法解释过程中合宪与违宪之间的界限并不是十分清楚的，有时解释者不得不在两者价值之间寻求和谐与平衡点，使宪法解释具有合理基础。当合宪价值与违宪价值趋于相同时可以选择合宪性的判断，或者在两者之间寻求中间的价值形态。”[41]而“如何在违宪与合宪之间寻求价值的平衡……根据宪法的最高性、权力分立与宪法秩序安定性原则，各国普遍采用合宪性推定原则解决这一问题。”[42]其技术理性在某种程度上取决于特定的立法目标和某些特殊的实施性要求，同时也取决于特定国家机关的立法能力状况。在我国当前全面深化改革背景下，合宪性解释这一行之有效的技术方法，彰显其特殊的适用价值和现实意义。
以《监督法》实施条款设定的合宪性解释为例，基于该法自身在立法功能、规范构造方面固有的某些缺陷，各地实施《监督法》只能“摸着石头过河”，可能更多地需要依据该法的立法原则和基本精神开展实施性立法工作，而不能简单地照搬照抄《监督法》具体条文。事实上，《监督法》自身也体现了立法中“先行先试”原则。例如，该法第29条就将各地人大常委会对于规范性文件的审查和撤销程序的地方立法权授予省级人大常委会行使，以便进一步收集立法实践经验进而形成比较成熟的全国性立法的具体技术方案。就此而言，“如果把《监督法》实施性立法作为一项‘改革试验’来对待的话，那么，局部和区域性的立法改革经验对于全国性的立法工作而言就具有不可低估的价值。”[43]
(四)法律实施条款设定合宪性审查基准之确立
完善我国法律实施合宪性保障体系，必须“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。[46]按照《宪法》62条和第67条规定，全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。《立法法》则针对法律、法规、条例和规章等“违反上位法”“超越权限”“不适当”“违背法定程序”及“同宪法和法律相抵触”“违背宪法”等各种不同的情形，分别规定了“违宪审查”和“违法审查”的机关、审查权限和相应的程序性要求。如《立法法》97条第1项规定，全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会批准的“违背宪法”的自治条例和单行条例；该条第2款还规定了全国人民代表大会常务委员会有权撤销“同宪法和法律相抵触”的行政法规和地方性法规等。根据上述规定，我国的违宪审查机关仅限于宪法规定的全国人大及其常委会这两个“宪法监督机关”，而地方各级人大及其常委会均不具有违宪审查权。尽管如此，《宪法》99条同时还规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”
(责任编辑：郭海清)
【注释】*作者单位：湘潭大学法学院。
[3]1990年3月7日云南省第七届人大第三次会议通过《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》，1995年5月31日云南省第八届人大常委会第十三次会议对其进行了修改。
[5]2002年1月30日，安徽省第九届人民代表大会第五次会议审议通过《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》。
[15]《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1990年)制定机关是云南省人大，1995年对其进行修改的机关却是该省人大常委会。2010年，云南省人大常委会又在《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1995年修改)的基础上另行制定了《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》，该实施办法文本中并没有明确规定原《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》的废止与效力确认问题的条款。
[17]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义》，法律出版社2008年版，第168～169页。
[18]同上注。
[19]谢勇、肖北庚、吴秋菊主编：《立法权配置与运行实证研究》，民主与建设出版社2018年版，第94页、第111～114页。
[20]同上注，第95页。
[21]同上注，第114页。这一情况导致的立法实践有人曾做过统计分析，如《湖南省地方性法规汇编(1980—2007)》收集了1980年至2007年12月现行有效的地方性法规、自治条例、单行条例共233件。除了长沙市的地方性法规34件，民族自治地方自治条例、单行条例25件外，省一级的法规有174件。174件法规中由省人民代表大会制定的只有3件。湖南省人民代表大会立法占1.72%，省人大常委会立法占98.28%。(同上注，第103页。)在笔者目前收集到的省一级人大及其常委会出台的130件《监督法》实施办法样本中，仅有《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》(2007年1月28日安徽省第十届人大第五次会议修订和重新颁布)等3件地方性法规是由省一级人民代表大会制定的，其他127件地方性法规均为省一级人大常委会所制定。
[22]《监督法》是由全国人大常委会制定的，而《立法法》则是由全国人大制定的。从立法主体来看，前者属于“一般性法律”，后者则属于“基本法律”。可见，《立法法》的效力和位阶并不比《监督法》低。
[23]周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。
[25]《监督法(草案)》审议经历过3次变化：第七届全国人大常委会成立的起草小组拟定的第一个草案，其调整范围是全国人大及其常委会的监督工作，不包括地方人大的监督工作；第八届、九届全国人大常委会起草小组提出的草案，第九届全国人大常委会第二十九次会议初审的草案，第十届全国人大常委会第十一次会议二审的草案，其调整范围既包括全国人大的监督工作，也包括地方各级人大的监督工作。二审后，根据具体情况对监督法调整范围做了修改。2006年6月提请第十届全国人大常委会第二十二次会议审议的草案，其调整范围仅为各级人大常委会监督工作。同前注[17]，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书，第13页。
[26]参见《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488页。
[27][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第132页。
[28]同上注，第131页。
[29][美]德沃金：《认真对待权利》，信春膺等译，中国大百科全书出版社1985年版，第46页。
[30]同上注，第40页。
[31]同上注。
[32]同上注，第45～46页。
[33]同上注，第46页。
[34]同上注，第63页。
[35]SeeBydlinski,JuristischeMethodeundRechtsbegriff,Wien,1982,S.133.
[36]同前注[29]，德沃金书，第46页。
[37]《王晨向十三届全国人大一次会议作关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明(摘要)》，《人民日报》2018年3月7日第6版。
[38]李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，《法学研究》1998年第5期。
[39]同上注。
[40]同上注。
[41]韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，《政法论坛》2003年第2期。
[42]同上注。
[43]张义清：《中国监督法立法体系的完善》，《法学杂志》2012年第7期。
[44]《中国特色社会主义法律体系形成全国人大常委会召开座谈会吴邦国发表重要讲话》，《中国人大》2011年1月25日。
[45]SeeMichaelL.Stokes,JudicialRestraintandthePresumptionofConstitutionality,35U.Tol.I.Rev.347(Win-ter,2003).
[46]习近平：《高举新时代中国特色社会主义伟大旗帜决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》(2017年11月18日中共十九大报告)。
[48][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第97页。
[49]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】2019年【期号】5
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