张晋邦:检察机关一般法律监督权:规范内涵宪制机理与调整方向

摘要:七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条均采取列举式立法对检察机关的法律监督职权进行规定,历来聚讼纷纭,宜从规范内涵、宪制机理和法律调整三方面对这种列举加以重新解释和塑造。根据体系解释,七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索,七九及八三检察院组织法第5条以双重规范结构对其第1条所明确的一般法律监督权进行了体系化落实,八二宪制则整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权。我国人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍监督品格,宪法的立法性适用体制蕴含了一般法律监督权的宪法实施功能。修订检察院组织法的职权列举条款,应尊重组织法的统合指导作用、实现诉权监督引领下具体监督职权的体系化重构,根据监督型宪法控权原理、配置对国家监察委履职的衔接和监督条款,参考合宪性解释理论、写入法律监督的宪法要求条款等,以促进检察监督职能优化、配合国家宪制调整,并合理彰显法律监督的宪法价值。

关键词:检察院组织法原第5条列举式立法检察机关一般法律监督权

不同国家依据不同的宪制目的配置检察职权。[i]由检察机关专门[ii]履行法律监督权是我国检察制度的重要特色。我国现行检察制度自七八宪法恢复建制,七九检察院组织法完善落实,并经八二宪制一系列法律承继添补以来,已历四十年发展。[iii]但关于法律监督权的宪法疑义反而一再聚讼不休,[iv]并伴随新时代国家权力配置的一系列宪法改革而愈见隐忧。[v]随着国家监察体制改革、以审判为中心的司法体制改革以及公益诉讼制度改革等宏观的宪制变动,人大架构下检察机关的法律监督权出现了新的解释和澄清需要。目前学界关于检察机关法律监督权的讨论具有务实倾向,从定性研究逐渐转移到功能主义的解释进路中,较为偏好在具体诉讼制度或诉讼职权中研究检察权的体制功能、职权配置或人权价值等。[vi]七九检察院组织法与八三检察院组织法对检察机关的法律职权进行了相同列举,一向被解读为有限法律监督权,[vii]亦已落后于实践。

应当看到,八二宪法将检察机关规定为国家法律监督机关,本次宪法修改未就检察机关的宪法定位作出新的政治决断。在检察机关行使法律监督权的宪法规定得到坚持的情况下,宪法上的法律监督仍应归属为一种普遍性的一般法律监督,检察机关的具体职权应在法律监督理论的指导下进行局部的宪法性重塑。但一般法律监督的普遍性并不意味着我国检察机关的法律监督是无差别的全面均质监督,而是一种人大架构下的概括性的一般法律监督,其由不同类型和强度的具体法律监督职权所组合形成。监督的普遍性并非普遍有权,而在于以一种体系化的差序监督格局回应法律监督的普遍需求,实现监督的普遍有效。我国法律监督权的重塑关键,在于扬弃苏式检察体制,摒弃权力增减思维,在理解和坚持法律监督权宪法必要性的前提下,完成从“一般监督”到“一般法律监督”的概念提炼、历史重述和宪法改良,[viii]实现我国法律监督权的话语更新、工作聚焦和价值优化。

我国法律监督职权的配置体现出与时俱进的开放性特点,七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条关于检察机关法律职权的列举,历来存在着另行解读的空间。[ix]目前,检察院组织法已经第十三届全国人大常委会第六次会议修订,但其内在所遵循的法律监督的宪法原理仍有待融贯的揭示与阐发。为在新时代中国特色社会主义宪法工程和法治实践中进一步探索中国特色法律监督权的发展方向,调适中式法律监督机关的可能路径,围绕检察院组织法对检察职权进行重新阐释具有枢纽意味。

一、检察机关一般法律监督权的规范内涵

(一)有限法律监督论的滥觞所出

(二)一般法律监督权的规范内涵

1.七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索

第二,在立法原意层面,七九检察院组织法制定之初,彭真在对苏式检察机关一般法律监督权进行反思的基础上认为,列宁关于法律监督的思想并未过时,仍将检察机关确定为国家的法律监督机关。[xxxi]但他同时也认为,检察机关的监督范围过于宽泛,不应照搬苏联做法,应当结合实际,通过具体案件来进行监督。“应当通过实际工作,通过办案来进行监督。如逮捕人,一定要经过检察机关批准;要起诉,一定要经过检察机关侦查,作出决定。你们应当抓紧这两条,把侦查起诉工作全部负担起来,真正做好”。[xxxii]因此,在1979年6月五届全国人大二次会议上关于检察院组织法草案的说明中,彭真指出,将检察监督集中于刑事案件,将党纪政纪检查交由党政部门行使。[xxxiii]1979年6月,最高人民检察院在关于《人民检察院组织法修正草案》的说明中解释,“修正草案仍然确定人民检察院是国家的法律监督机关。但把宪法中关于检察机关职权的规定加以具体化,使之更加明确和集中”“这样规定,分工明确,事权统一,更加便于掌握和执行”。[xxxiv]这一立法考虑,集中反映了七九检察院组织法第5条制定时,该条所具有的监督具体化和监督集中化的强调作用。

2.七九及八三检察院组织法第5条具有双重规范结构,不与第一条构成限缩关系

应该看到,理解法律监督权和各项具体检察职权的关系,应坚持矛盾的普遍性和特殊性的观点。[xxxviii]七九及八三检察院组织法第5条关于检察机关的职权规定具有双重规范结构,不仅与第1条具有相互一致的一面,更具有相互疏离的一面。其一致性在于二者均落实了法律监督权的宪法属性,其相互疏离在于第5条具有司法或诉讼法意义,具体检察职权的变动不否定其法律监督的宪法性质,仅影响具体法律监督职权的配置。

这是因为,自七九检察院组织法起,我国宪法和法律(八二宪法以及八三检察院组织法等)对检察机关职权的概括性表述均不再以“负最高的检察责任”“行使检察权”等语句进行表达,而是采用了“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”这一表述。由此产生了我国检察机关职权的“性位疏离”命题。[xxxix]这意味着经历了一定时期的法治探索,法律监督开始从以往的宪法理念演变为宪法概念,我国检察权“法律监督”的宪法属性得到明确和强调,“法律监督”成为宪法规范。一般而言,检察权是一组“权力集”,内部包含了不同侧面的具体检察职权。但由于八二宪法肯定了七九检察院组织法第1条中有关检察机关作为国家法律监督机关的定位,并通过将其吸纳为宪法条款提升为宪法概念,对法律监督权的宪法属性进行强调,我国检察权因之在规范结构上具有了双重法律意义。

在诉讼法层面,由于“法律监督”是就权力性质而言,主要针对与其他国家机关的宪法关系,主要是一种宪法概念,而非诉讼法概念,检察院组织法第1条故而不具有诉讼法意义。“检察”更多的是一种传统的诉讼法概念,是就检察机关本身的权力范畴而言。在诉讼法层面,检察权概念仍然保留其传统的司法内涵不变,检察机关根据第5条所作列举行使诉讼法上的检察职权。因此,八三检察院组织法第1条规定宪法属性,第5条落实职权内涵,二者各有指涉,呈现出疏离状态。检察职权的消长与否均不影响检察权整体的宪法性质。

在宪法层面,检察权整体转化为宪法上的法律监督权,法律监督权成为检察权这组权力集的质的规定性,成为它们的共同属性。七八宪法第43条第1款的规定虽然体现了一般法律监督的宪法理念,但由于其尚未使用“法律监督”一词以完成法律监督的宪法规范建构,因此七九检察院组织法第5条的双重规范结构还处于隐藏阶段。但由于八二宪法对于“法律监督”的明确,八三检察院组织法第5条关于检察机关职权规定的双重规范结构得到了凸显。在宪法意义上,检察院组织法第1条是对有关检察机关作为“国家法律监督机关”之宪法规定的重申,检察院组织法第5条对检察职权的具体列举则是对法律监督权宪法属性的体系化落实,二者具有一致性。

更进一步地,在宪法层面,因为法律监督的宪法定性,各个具体检察职权相应的转化为各个具体法律监督职权。检察职权中有的是对于其他国家机关的直接法律监督,如侦查监督、执行监督、监所监督等,有的则在检察机关宪法定位下间接的发挥着法律监督的作用,如公诉权、补充侦查权等。检察机关个别职权的变动,仅可能在诉讼法层面产生权力增减,但不可能改变法律监督权的宪法属性。因此一般法律监督的对立概念是有限法律监督,一般法律监督与具体法律监督并不冲突,而是由其组合而成。检察院组织法第5条对检察机关职权的列举,并非是将其限定为某种有限法律监督,而是以具体法律监督职权的体系化重组来落实宪法中的一般法律监督权。

从立法模式上看,我国历部检察院组织法都采用了概括加列举的立法模式。如1951年《最高人民检察署暂行组织条例》第2条概括规定了最高检察署的最高检察责任,[xl]其第3条和《各级地方人民检察署组织通则》第2条则列举了各级检察署守法监督权在内的各项职权。1954年《人民检察院组织法》第3条概括规定了最高人民检察院的检察权,[xli]在其第4条中列举了各级人民检察院守法监督权在内的各项职权。因此,七九及八三检察院组织法在其第1条中对检察权进行概括,并将其定位为法律监督权,在其第5条对检察职权进行列举。这种立法模式与前述立法传统一致。由于检察院组织法第1条的存在,因此这种列举不意味着限缩,更类似于一种立法例示,以表明检察机关的履职重点。

3.八二宪制整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权

检察机关一般法律监督权的宪法规范依据,须通过七八宪法体制与八二宪法体制的规范关系加以认知。应当看到,八二宪法对七八宪制的承继是整体承继,而非对检察院组织法第5条单个法律条款的承继。

因此,七八宪法第43条恢复了检察制度的设置,对检察机关的一般法律监督权作了宪法确认。七九检察院组织法则作进一步落实,将检察机关的检察职权置于法律监督权的高度予以确认,并重点强调了检察机关的具体法律监督职权。二者共同完成了检察权的宪制建构。至此,一般法律监督权得到七八宪制明示。八二宪制确认和继承了一般法律监督权的这种整体建构,并对规范位阶进行了微调,即八二宪法将检察机关为国家法律监督机关的条款纳入宪法规定,以取代七八宪法第43条的概括。这种取代,并不意味着八二宪法将法律监督限定为有限法律监督。八三检察院组织法延续这种定位与安排的同时,对刑事法律监督权等作出强调。同时,检察机关享有的民事法律监督权、行政法律监督权、公益诉讼职权、法规的宪法审查提请权和法律解释提请权等各项法律监督权则分别通过《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《各级人大常委会监督法》《立法法》等法律进行了拓展和规定。

二、检察机关一般法律监督权的宪制机理

(一)人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍性

通过释放公权力的公共效能来促进共同体的善,使公权力为人民所用的同时,还要实现对公权力的有效控制和约束,这不仅是近代以来民主法治思想的核心命题,也是我国国家治理现代化进程中必须解决的核心任务。区别于形式主义的分权学说,自《共同纲领》到八二宪法,我国国家权力的横向分工其实是暗合了一种民主集中制下的功能适当性理念。[lv]权力分工在不同时期渐次发展,逐步明确了人大及其常委会之下,中央层面行政权由国务院行使,军事权由中央军委行使,审判权、监察权和法律监督权等权力分支分别由最高法、国家监察委、最高检行使的格局;地方层面则形成“一府一委两院”的结构。法律监督权之所以一直得到坚持,与社会主义国家权力划分理论和法律监督思想具有重大关联。

在宪法上,实现对于公权力的制约主要通过两种方式,即制衡与监督。[lvi]在社会主义国家宪法理论中,人民主权得到了绝对化的强调,人大具有国家权力机关地位,是人民主权的法律化身,国家权力的各个部分在整体上被认为是人民意志的体现而不适用分权制衡体制。因为分权制衡体制的理论预设,是根据权力的运作过程,将同一性质的权力授予给不同的主体行使,使不同权力主体在为完成同一任务时相互制约,以“野心对抗野心”,是一种基于权力属于必要之恶的限权观,属于静态的制度架构。部分西方国家据此建立了分权制衡的宪法体制,以实现对于权力的运用和制约。而权力分工体制在尽量尊重和承认权力的公共作用的基础上,“通过权力的统合和交叉来实现权力之间的分工与配合,从而更高效的实现公共职能,基本目标是有效配比国家权力以促进其实现共同体的善”,[lvii]是一种权力属于必要之善的控权观。在制衡型宪法体制中,诸权力主体相互分立,双向制约,是一种同体监督模式。在监督型宪法体制中,监督者外在于被监督者,制约具有单向性,是一种异体监督模式。[lviii]

(二)宪法适用体制决定了一般法律监督权的宪法性

一般法律监督是一种普遍监督,但这种法律监督的运作应具备宪法性监督的性质和功能,实现监督的宪法要求,这可以结合我国宪法适用原理认识。在我国,宪法的适用主要是指国家权力机关的适用。[lxix]国家权力机关适用宪法,主要可以分为国家权力机关在宪法审查和宪法解释的过程中适用宪法。前者表现为全国人大有权依据宪法改变或者撤销人大常委会制定的不适当的法律和决定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,有权监督国务院、中央军委、国家监察委、最高法、最高检的工作,有权依据宪法和法律审查撤销司法解释及地方性法规和决议决定等。后者表现为全国人大及其常委会专门制定法律对宪法的内容予以落实、通过决议决定解释宪法、或通过具有宪法解释性质的决议和决定等。一方面,无论是宪法审查,还是宪法解释,这些活动在我国均具有普遍的法律效力,其司法性格趋近为零,均属广义的立法活动,是在为人大之下的各个国家机关创设法规范;另一方面,这些广义的立法活动,渗透着人大对于宪法规定、宪法精神和原则的理解和运用,是对宪法的实施。

因此,全国人大及其常委会通过制定法律和具有立法性质的决议决定的方式实施宪法,实施法律(尤指广义的人大立法)则即意味着实施宪法。根据宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关,有权依法对各个国家机关是否依照法律规定履行职责进行监督,以维护宪法和法律的统一与尊严。故而,检察机关行使法律监督权,具有宪法监督的功能。宪法监督的普遍性,也就决定了检察机关法律监督的普遍性。

检察机关通过适用法律的方式实施宪法。首先表现在法律规定较为明确的时候,检察机关必须按照法律的规定和要求行使法律监督权,以行使权力的法律正当性来实现宪法的目标。在进行法律监督的时候,检察机关首先自身必须按照宪法和法律的规定和要求行使职权,在同体监督中实现宪法和法律的价值目标;同时,还须通过异体监督,对其他国家机关的职权行为是否合乎宪法和法律积极进行监督,以维护宪法法律的秩序要求。更为重要的是,在法律规定不甚明确、法律规定出现了多种解释、多个法律之间存在冲突,或者法律的适用中产生合宪性疑义,而运用既有的法律方法又难以解决这些问题的时候,检察机关有必要在法律适用中进一步寻求宪法解决方案,查明法律疑义和冲突背后的宪法原意,以行使权力的宪法正当性来贯彻宪法精神。

三、检察机关一般法律监督权的调整方向

(一)重构职权列举条款,实现一般法律监督权体系优化

(二)敷设国家监察委履职衔接条款,实现一般法律监督权必要覆盖

如前述,民主集中制原则在理论上确认了国家权力的不可分割性和集中性,其以人民主权为前提,并以“谁产生谁”逻辑链条上的“监督———负责”关系为要旨。[lxxvi]为防止其他国家机关滥用权力,须在人大之下设立相应监督机关。如何设立专司监督的国家机关,主要有三种方案,其一是仿照北欧等国设立的议会监察专员制度,将议会所有的监督权的一部分作为监察权,交给隶属于议会的专门机关来行使,通过接受公民投诉、调查官员违法、发布处理意见,来督促政府管理、保护公民人权、制衡行政权和司法权。[lxxvii]其二是仿照苏联的法律监督制度,设立检察机关作为国家的法律监督机关,不仅赋予检察机关以侦查权、公诉权在内的刑事检察权,更赋予其监督法律实施、监督行政机关、侦查机关、审判机关和执行机关履职,监督公民守法的一般法律监督权。其三是仿照港澳地区的廉政公署或者新加坡贪污调查局,在国家机构体系中设置独立的监察机构,作为专职的反腐败机构履行法律赋予的监督职责。

首先,从监督权的权力构成上来讲,二者相互区别且相互补充,人大架构下原有监督权的重新组合同时意味着法律监督对象的转移而非取消。在原有的法律监督为主的监督格局中,检察机关行使一般法律监督权但侧重于刑事法律监督,行政监察、党纪检查和其他职务违法则分别交由行政监察部门、党的纪检委和对应主管机关负责。[lxxix]国家监察委的成立,一方面整合了原检察机关法律监督外的国家监督力量,强化了对于职务违法的监督并将监督权延伸至法律监督难以触及的纪律监督中,[lxxx]是对法律监督的有益补充;另一方面,职权的重组不意味着职责的改变,监察委的成立并未取消法律监督,随着行政违法违纪监察和职务犯罪检察转隶到监察委,原来检察机关对于行政监察机关和反贪反渎部门的法律监督同样应转移为对监察委行使职务违法、行政违纪、职务犯罪等监察职能的法律监督。

其次,从监督权的运作程序上来讲,二者既相互配合又彼此制约,但重配合轻制约的现象应该得到适当调整。检察机关对监察机关的配合体现在:监察机关对涉嫌职务犯罪的公职人员,在调查终结后移送检察机关审查起诉,检察机关认为犯罪事实清楚,证据确凿的,应当及时提起公诉。监察机关认为涉嫌职务犯罪的被调查人有若干立功情形时,可以在移送检察机关时提出从宽处罚的建议,检察机关认为符合法定情形的,应当予以采纳。检察机关在工作中发现公职人员涉嫌职务违法和犯罪的,应当移送监察机关处置。被调查人涉嫌职务违法犯罪,同时又涉嫌其他违法犯罪的,一般以监察机关为主调查,检察机关可予以协助。监察机关可以对包括检察机关在内的公务员进行监察,监察机关可以对包括检察机关在内的组织派驻监察机构或监察专员,检察机关予以尊重和配合。

由于机关意志必须通过公职人员的行为去落实,因此对于公职人员行为的监察不可避免的会间接构成对机关的监督,对机关的监督也会间接的构成对公职人员行为的监察。监察监督与检察监督因实质性的相互影响而相互交叠。监察机关对于其他国家机关工作人员的监察有可能演变为对其他机关本身的监察,从而影响检察机关的法律监督权,监察机关对于检察机关工作人员的监督也有可能演变为对检察机关本身的监察,从而影响检察独立。这就要求一方面监察监督应该严守其监察的对象范畴和事权范畴,着力于反腐倡廉,而止步于民事公益监督、行政公益监督等社会治理监督和效能监督;另一方面,检察监督以其监督的事后性和外在性,也应探索研究对监察机关合法履职的事后监督权,以维护法律监督的完整性和宪法功能。在尊重监察机关职权范围内优先处置权的基础上,合理配置检察监督职权,将监察机关、行政机关和审判机关同等纳入法律监督范畴。当他们遭遇权限争议时,除了刑事诉讼中的复议程序以外,还可以提请人大及其常委会进行裁决。

修改八三检察院组织法第5条,应合理增设检察机关对监察机关履职的法律衔接和监督条款。一方面,行使国家权力的机关需要得到良好的监督,防止其溢出法律边界行使权力,权力越大就愈加需要被监督;另一方面,监督权的监督力度不能过强,否则会取代被监督机关行使权力,造成被监督者的实质消亡;第三方面,监督者本身也面临着“谁来监督监督者”的循环监督难题。监察机关在履行监察权的同时,也必须接受来自检察机关的法律监督,对二者的相互监督作适当的宪法设计,既保证监察机关独立高效地履行反腐重任,又保证其在法治的轨道上履职,才有可能达成人大架构下我国监督体制的良性发展。

(三)增设法律监督的宪法要求条款,实现一般法律监督权宪法效能

首先,检察机关可以运用作为解析规则和冲突规则的合宪性解释方法来适用宪法。关于合宪性解释方法的运用,我国学界一般引用瑞士学者坎佩舍(E.Campische)和米勒(N.Müller)的观点,认为其具有三种面向。[xcii]一是作为解析规则。即当所适用的法律出现含义不明等情况的时候,将宪法规定作为体系解释或者目的解释的一项规则,据以对法律进行释明和具体化。二是作为冲突规则。当存在着多种法律解释的可能性时,优先选择与宪法相符合者。三是作为保全规则。当法律的多种解释可能均存在违宪疑虑时,为了尽可能的尊重立法者和立法裁量,应依据相应的宪法理解,尽量选择法律不违宪的解释。解析规则与冲突规则因其主要是直接依据宪法对法律解释做具体化或者适用选择,其实是一种“单纯解释规则”,德国法上将其视之为“基于宪法的解释”。[xciii]检察机关行使职权,如发现法律规定不明、所适用的法律存在着多种解释、不同的法律之间存在着解释冲突等情况,而通过一般的法律解释难以解决的,应基于宪法的原则和精神解释法律,或在多个解释中选择最符合宪法者,以使宪法意图得到贯彻。

其次,检察机关可以运用作为保全规则的合宪性解释方法来适用宪法。在多个法律解释存在违宪疑虑时,尽量采取合宪性解释,选择其中符合宪法含义者,以保全该规范,尊重和维护立法形成。由于保全规则的运用既涉及到对宪法内涵的解释,又涉及到运用这种解释对法律法规进行合宪性审查,属于德国法上所谓狭义的合宪性解释,是一种规范审查方法。[xciv]我国仅能由国家权力机关进行合宪性审查的情况下,检察机关在行使职权的过程中,如果遇到相应问题,有必要比照《立法法》第46条的规定,提请全国人大及其常委会进行合宪性审查。为了保证自身意见的准确传达,检察机关提请过程中可对提请理由或意见进行说明。

修改八三检察院组织法第5条,可以探索在检察职权条款中增设如“检察机关在行使权力的过程中应按照宪法的要求理解和适用法律”“检察机关应按照宪法和法律的要求行使职权,以促进人权保障、维护法制统一、加强权力监督”等宪法要求条款,以引导和强化法律监督权的宪法价值。检察机关适用法律行使职权具有宪法义务和宪法功能。多年以来,我国法律监督虚化、刑事司法过程中人权保障不彰,均与宪法精神的缺位有着密切关联。检察机关按照宪法法律的共同要求履行职责,对于引导和强化法律监督的宪法价值和宪法效能具有重要意义。

注释:

本文系研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题《健全党和国家监督体系研究》(项目编号18VSJ051)的阶段性成果。本文的写作得到厦门大学法学院朱福惠教授、王建学教授的指导和帮助,谨表谢忱,但文责自负。

[i]张智辉:《检察制度的起源与发展》,载《检察日报》2004年2月10日。

[ii]学界一般认为,检察机关是我国宪法所明确的执掌法律监督职权的专门机关,检察机关的法律监督具有专门性主要是在国家机构设置的意义上所说的。因此所谓专门法律监督主要指的是监督机关的专门性、有权性,而非监督对象或范畴的专门性。参见韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年4月版,第39页。

[iii]为便于表述,本文将1978年修改通过的《宪法》、1982年修改通过的《宪法》、1954年制定通过的《检察院组织法》、1979年制定通过的《检察院组织法》、1983年修改通过的《检察院组织法》等分别简称为七八宪法、八二宪法、五四检察院组织法、七九检察院组织法、八三检察院组织法;将1978年《宪法》及1982年《宪法》所确立的宪法体制分别称之为七八宪制、八二宪制。全文同。

[iv]较有代表性的观点如:1.质疑全面法律监督,主张检察机关应成为国家公诉机关和司法监督机关。参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。2.质疑检察机关的法律监督地位,主张检察机关应成为单纯的公诉机关。参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。3.主张检察机关应成为单纯的司法监督机关。参见孙谦、刘立宪主编:《检察理论研究综述(1989-1999)》,中国检察出版社2000年版,第18页。

[v]如陈瑞华教授指出,司法改革的深入使得检察制度面临严峻挑战,其监督职能不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”,主要保留了“行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余,检察机关还保留了司法审查职能。参见陈瑞华:《论检察机关的法律职能》,载《政法论坛》2018年第1期。朱孝清教授指出,职务犯罪侦查权的部分丧失使得检察机关法律监督失去制度刚性,导致诉讼监督软化。应通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察,来逐步拓展检察职能,从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。参见朱孝清:《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》,载《法学研究》2018年第4期。

[vii]即认为我国检察机关的法律监督集中于刑事法律监督,是一种有限的、部分的法律监督,这一观点广泛见于各种论述。

[viii]学界有观点认为,一般监督这一法学概念渊源于列宁1922年5月20日的著名信函《论“双重”领导和法制》,并在1936年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第113条上体现为法律规定,并为我国所吸收,在20世纪50年代。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。鉴于一般监督指的就是对各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。因此本文在内核相互一致的意义上使用一般法律监督的表述来替代一般监督这个概念。但需要看到的是,一般监督主要是一种历史的苏式法学概念,含义较为固定,但一般法律监督则在中国语境下,存在着为实定法吸收和转化的教义学解释和发展空间,从而可能成为提炼和重述中式法律监督的主要支撑概念。

[ix]如有部分学者从实证法角度出发,否定了有限法律监督论,转而认为我国的法律监督是一种“有限的一般监督”或“相对的有限监督”。参见雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期;韩永红:《我国法律体系中的行政检察监督权》,载《广东行政学院学报》2014年第2期。

[x]1978年《宪法》第43条第1款规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”检察机关据此行使的权力应理解为一般法律监督权。

[xi]1979年《检察院组织法》第5条规定:“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”八三检察院组织法第5条基本延续了这种规定。

[xii]如蔡定剑教授认为,宪法对检察机关的定性已不符合实际,法律规定的一般法律监督权事实上没有实施,检察机关无法统揽法律监督权。参见蔡定剑着:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。

[xiii]刘松山:《彭真与1979年人民检察院组织法的制定》,载《甘肃政法学院学报》2015年第1期。

[xiv]彭真:《关于七个法律草案的说明---一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》,载《人民司法》1979年第7期。

[xv]田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。

[xvi]1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第1款规定:“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖,直接行使并领导下级检察署行使下列职权:(一)检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人民政府的政策方针和法律法令;……。”1954年《人民检察院组织法》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”第4条第1款规定:“地方各级人民检察院,依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督……”检察机关据此行使的守法监督权应归属于一般法律监督权的范畴。

[xvii]关于七九检察院组织法取消了一般法律监督权的表述,可广泛见于何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

[xix]何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

[xx]同前引[19]。

[xxi]同前引[19]。

[xxii]童之伟:《“良性违宪”不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第11期。

[xxiii]韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性---评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,载《法学》1997年第5期。

[xxiv]张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1995年第1期。

[xxv]林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。

[xxvi]同前引[25]。

[xxvii]同前引[25]。

[xxviii]王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。

[xxix]同前引[28]。

[xxx]同前引[15]。

[xxxi]同前引[13]。

[xxxii]《彭真传》编写组编:《彭真年谱》(第三卷),中央文献出版社2012年版,第115-116页。

[xxxiii]同前引[14]。

[xxxiv]闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第417页。

[xxxv]同前引[13]。

[xxxvi]同前引[13]。

[xxxvii]叶海波:《论中国检察机关的宪法地位与作用》,载《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2012年第6期。

[xxxviii]韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年版,第43页。

[xxxix]即宪法条文将检察机关规定为法律监督机关,使得检察机关出现了宪法职权与其宪法性质相互疏离的表述。但在规定国家监察委和人民法院等的宪法职权与宪法性质时则均采用了“监察”“审判”的一致性表述。参见陈云生:《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,载《法治研究》2010年第11期。

[xl]《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第2条规定:“中央人民政府最高人民检察署,为全国人民最高检察机关,对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任”。

[xli]《检察院组织法(1954年)》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。

[xlii]杨蓉:《论“七八宪法”于“八二宪法”之作用》,载《中国宪法年刊》,法律出版社2013年版。

[xliii]李婧、田克勤:《中国特色社会主义制度的历史由来和创新发展---以宪法及其修正案为分析视角的思考》,载《马克思主义研究》2013年第8期。

[xliv]许崇德、何华辉:《我国新宪法同前三部宪法的比较研究》,载《中州学刊》1983年第1期。

[xlv]增元:《宪法修改委员会副秘书长胡绳关于新宪法草案问题答记者问》,载《政治与法律丛刊》1983年第1期。

[xlvi]肖蔚云:《宪法草案与前几部宪法的比较研究》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1982年第4期。

[xlvii]杨蓉、江国华:《历史的拐点---写在“七八宪法”颁布实施30周年》,载《长沙理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。

[xlviii]同前引[47]。

[xlix]同前引[42]。

[l]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第331-336页。

[li]同前引[47]。

[lii]同前引[47]。

[liii]主要包括六项,即对各级政府、公务人员和全国国民的遵守共同纲领、方针政策和法律法令的检察权,对反革命和刑事案件的检察权,对审判机关的抗诉权,对全国监所和劳改机构的检察权,不起诉复议案件处理权,公益诉讼权。

[liv]该法第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。其第4条规定了地方各级人民检察院的广泛职权,主要有对地方国家机关、工作人员和公民是否守法的监督权,刑事案件公诉权,侦查监督权,审判监督权,执行监督权,劳改监督权,民事公益诉讼权。

[lv]张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期。

[lvi]夏正林:《权力制约中的监督与制衡》,载《检察日报》2017年2月22日,第7版。

[lvii]鄢一龙:《六权分工:中国政治体制概括新探》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。

[lviii]同前引[56]。

[lix]石少侠:《论我国检察权的性质---定位于法律监督权的检察权》,载《法制与社会发展》2005年第3期。

[lx]蒋伟亮、张先昌主编:《国家权力结构中的检察监督---多维视野下的法学分析》,中国检察出版社2007年版,第163页。

[lxi]同前引[38],第24-34页、第46-47页。

[lxii]雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期。

[lxiii]王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第3页。

[lxiv]同前引[38]。

[lxv]朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。

[lxvii]向泽选:《控辩对抗的审前模式---兼论检察机关如何因应“以审判为中心”》,载《政法论坛》2017年第3期。

[lxviii]姜涛:《庭审中心主义视域下的检察制度改革》,载《河北法学》2016年第1期。

[lxix]如童之伟教授认为,“我国的宪法适用,主要应该走国家权力机关适用、尤其是最高国家权力机关适用的路径,具体地说,就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。”并且,“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用。”参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第6期。

[lxx]何华辉:《改革开放纲领的伟大胜利》,载何华辉:《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第204页。

[lxxi]王叔文:《推进改革开放的总章程》,载王叔文:《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第136页。

[lxxii]如张友渔先生认为,“宪法只能规定原则,规定最基本的问题,条文比较抽象一些,不能很具体,要贯彻实施宪法还必须通过根据宪法制定的法律。”参见张友渔:《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第183页。

[lxxiii]如翟小波根据宪法条款的规范属性分别进行了分析,认为除了国家机关的组织、权责和程序的宪法条款,自由权的法律保留的宪法条款需要由代议机关首先直接适用,以创设行政机关和司法机关得以依据的普遍规范。有关经济社会文化方面的基本权条款和国家政策条款,由于其国家给付性需要立法机关事先予以形成。有关基本制度条款和参政权条款等也需要立法予以事先落实。因此宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。

[lxxiv]翟小波教授认为,“宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。”如万曙春教授认为,宪法实施应该与国家机构体系与政权组织体制相适应,我国宪法实施中最重要的是最高国家权力机关直接适用,尤其是立法适用。如刘国教授认为,“宪法立法适用是宪法适用中最高一级的层次,在一般情况下,这一活动是宪法行政适用和宪法司法适用的前提条件。”参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。

[lxxv]朱福惠、杨立云:《论我国宪法解释的提请主体》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。

[lxxvi]刘小妹:《人大制度下的国家监督体制与监察机制》,载《政法论坛》2018年第3期。

[lxxvii]李红勃:《人权、善政、民主:欧洲法律与社会发展中的议会监察专员》,载《比较法研究》2014年第1期;肖进中:《价值、运行与启示---域外监察专员制度与中国》,载《河北法学》2017年第1期;叶青、王小光:《域外监察制度发展评述》,载《法律科学》2017年第6期。

[lxxviii]同前引[76]。

[lxxix]如根据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《法官法》《检察官法》《人民法院工作人员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等法律法规对相应公职人员履行相应监督职责的公务员主管部门、法检机关、事业单位等。

[lxxx]根据《监察法》规定,监察机关有对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查之权。根据《中国共产党党章》《中国共产党纪律处分条例》的规定,党的各级纪委有对党的各级组织和党员领导干部的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律进行监督检查之权。

[lxxxiii]同前引[56]。

[lxxxv]李乐齐:《合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2016年第12期。

[lxxxvi]同前引[89]。

[lxxxvii]朱福惠:《论我国法院适用宪法的“体制空间”》,载《华东政法学院学报》2002年第3期。

[lxxxviii]姜福东:《司法过程中的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

[lxxxix]张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期。

[xc]朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑---兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017年第1期。

[xcii]关于合宪性解释的三分法,可参见苏永钦:《合宪法律解释原则》,载苏永钦着:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第84页;张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则---兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期。

[xciv]王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期。

THE END
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14.行政执法人员资格认证考试参考题及答案2015版,12万字8、中华人民共和国人民检察院是国家的(A )A、法律监督机关 B、监察机关 C、司法行政机关 D、纪律检查机关9、选举委员会在收到对选民名单的申诉意见后,应在( C)A、选举日前的5日作出处理决定 B、选举日的5日以前作出处理决定C、3日内作出处理决定 D、5日内作出处理决定10、我国z-教团体和z-教事务不受(Chttps://www.wm114.cn/wen/178/354492.html
15.2006年法律硕士专业学位研究生入学联考综合课试题(1)b法律有时候也是被统治阶级将意志上升为国家意志的结果 c法律是统治阶级整体意志、共同意志的体现 d我国封建社会的法律也贯彻公民在法律面前人人平等的原则 14、下列行为中,属于狭义上的“法的适用”的是 a检察机关以涉嫌贪污为由批准对某犯罪嫌疑人实施逮捕 b 税务 机关以涉嫌偷税为由对某 企业 的纳税情况https://www.diyifanwen.com/kaoshizhuanti/falvshuoshimonishiti/0761604561869406_40.htm