一、社会公平原则与一般意义上的公平正义观念有何差异?
首先必须提及的是,我们现在所言的社会公平原则并非是古代、近代社会中公平、正义原则的简单套用,甚至可以说,今日政治、法律中的所言的社会公平原则与早期的公平、正义理念存在着质的差异。众所周知,公平问题、正义问题历来就是政治、法律思想的主题,从古希腊开始,公平、正义就已经作为一种价值准则和评价标准,不绝如缕地出现于各个时代思想家们的学说之中。但是,正如学者所指出的那样,“采用(社会正义)这一术语并非突如其来,相反,它是以相当偶然的方式被引入19世纪晚期的各种政治经济学和社会伦理学的论文中的,后者讨论的是诸如私有财产的不同形式的辩护、经济组织的备选形式的优点之类的问题。”英国学者巴利更明确地指出:“直到大约150年前,正义还被公认为不是一种社会的美德,而是一种个人的美德。”由此可见,社会公平的观念并不是自古就有的,而是成形于19世纪中叶以后。那么,我们在此要追问的是,古代、近代的公平正义观念与我们今日所言的社会公平原则究竟有何质的差别呢?大致说来,这起码包含这样三个方面的差异:
首先,从主体上来说,古代的公平正义主要是围绕个人“得其所得”来进行定位的,典型的表述即为查士丁尼编纂的《法学总论》中所提到的法律的基本原则:“为人诚实、不损害别人,给予每个人他应得的部分。”这其中第三个原则,即明确指出了“应得”在法律制度中的核心地位。也就是说,法律无非是保障每个人得到本该属于他应得到的东西。然而,这种“应得”的公平正义观是面向个人而不是面向社会的,是把社会上的人想象成同类人而不是有强弱之分的自然人。具体而言,在这一原则中,强调的是“每个人”的应得,而不是从社会整体或社会公正的角度来定义法的原则,这表明它与此后“社会公平”原则所蕴含的质的差异。换句话说,得其所得的“应得”,主要考虑的是基于个人的自然属性与努力程度所进行的财产或利益的分配,而不是根据社会公平原则,来作出抑强扶弱的制度安排。正因为如此,我国学者徐国栋先生将这一原则称为“个别正义”,是一种个别化的分配标准,这显然与社会公平追求的“普遍正义”明显地不同。
英国学者米勒指出:“当我们开始把社会正义理论化之前,还需要澄清至少三个需要作出的假定。首先,我们得假定具有确定成员的有边界的社会,这一社会形成了一个分配的领域。各种正义理论试图去证明的正是眼下这一领域的公平或不公平。当我们运用的正义原则是在形式上可比较的—就是说,它关心的是人民中的不同团体得到的好处和坏处的相对份额—时,这一假定显然是最为需要的。……第二个前提是,我们提出的原则必须运用到一批可认定的制度,而这一制度对不同个体的生活机会的影响也是能够描绘出来的。……第三个前提是,存在着能够或多或少以我们赞成的理论所要求的方式去改变制度结构的某些机构。……在这儿,主要的机构显然是国家:社会正义理论提出善意的国家会采纳的立法和政策改革的建议。”
英国学者斯坦与香德认为,“社会公平的现代概念是:每个社会成员,仅仅因为他是社会成员之一,就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需,而且有权享受‘每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的’一切好处和机会。这种概念目前已初步获得了普遍接受。也就是说,一切社会成员都有权得到与他人相同的对待,而且,没有什么可以自圆其说的理论能使区分不同的人、使他们得到不同的物质利益及其它好处成为正当的事情。……由此可见,社会公平原则包括两个方面。第一,在人类美好生活所必需的物质条件方面,它要求实现人类状况的平等,并且在个人能力允许的前提下实现工作和娱乐机会上的平等;第二,它要求采取一视同仁的普遍原则,以保证分配标的不会在第一方面的要求实现以后又被一部分人攫走。”
美国学者扎斯特罗认为,“社会公正是一种全体社会成员拥有同样的基本权利、保护、机会、义务和社会利益的理想状况。经济公正也是一种全体社会成员有同等的获得物质财富、收入的机会的理想状况。”
再者,从具体的规范内容上来说,社会公平主要是与分配正义有关。美国学者弗莱施哈克尔归纳了现代意义上分配正义的五个内涵,包括:(1)不仅是社会或者作为整体的人类,每个个人都有一样东西值得尊重,个人在追求这种东西的时候应该得到某些权利和保护;(2)必要物品的某些份额是每个个人应得的部分,是每个人理应得到的权利和保护的部分;(3)每个个人理应得到这种打下的事实,可以被理性的、纯粹世俗的术语证明;(4)这种物品份额的分配是切实可行的;实现这种分配的有意识的尝试,既不是笨蛋的闹剧,也不像是被迫友谊的尝试,即不是破坏实现所追求的目标的做法;(5)并不仅仅是私人或者组织,国家也应该成为分配的保证人。在此,作者以“平等”、“应得”、“可证成”、“可行”、“国家参与”五个方面概括了现代社会分配正义所应包含的内容。但其中最为关键的,则是人们“应得”的内容究竟如何,这涉及到分配正义的标准、理据与范围。
当然,上述界定还只是对社会公平原则的粗浅解读。由于公平、公正、正义、平等等诸多词汇常常交织在一起,因而要清晰地界定何谓社会公平还存在相当的困难。但是,正如我们以上所揭示的那样,社会公平是国家面向所有社会成员的制度安排,其核心是在于如何公平地分派权利、机会、资源,正因如此,它具有担当弱者权利保护原则的资格,为对最不利者的法律保障奠定了基础。
二、社会公平原则如何融入弱者权利保护的实践?
(一)弱者权利保护促成了社会公平理念的诞生
(二)社会公平原则成为法律社会化运动的指导原则
熟悉西方法律史的人们都知道,西方社会的法律制度曾普遍经历过一个由“个人本位”向“社会本位”过渡的时代,也就是所谓的“法律社会化运动”。如前所述,自19世纪中后期以来,由于早期资本主义制度的血腥与残酷,导致社会贫富悬殊,阶级矛盾尖锐,同时,周期性的经济危机,也往往使社会处于极度的动荡之中。劳工的境遇极为悲惨,争取权利的斗争此起彼伏,资产阶级统治处于风雨飘摇之中。在此时,法学上出现了注重社会公正、保护弱者权利的呼声,法律也随之进入“社会化”时期。大致说来,法律社会化的表现主要有三个方面:
第三,在法律种类上出现了社会法这一新的法律门类。随着有关社会公共利益立法的增多,立法者已不再以通过公法对私法的渗透为满足,而是采行一种公私法混合的立法体例,从而在传统的公法、私法之外,形成了一种新的法律门类,即社会法,而其中又以经济法与劳动法为代表。正如拉德布鲁赫所言:“由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。”不仅如此,时已今日,如环境法等这样一些第三类的法律部门还在不断涌现,根本上改变了公私法二元划分的传统结构。
对于社会法的特点,我国台湾地区学者林文雄先生作了三个方面的归纳:“第一点,公法与私法关系的变更。对于个人主义的法秩序而言,公法只不过是在私法与私人所有权周围的、狭小的保护圈而已。与此相反,对社会法秩序而言,私法是包括在一切的公法范围内,为私人意思决定而一时保留,但逐渐缩小的活动场所而已。第二点,在社会法的秩序中,私法与公法并非各有明确的界限互相并存,而是互相错综交叉的。公法与私法,尤其在劳动法与经济法的新领域呈现互相交错的状态。第三点,与私法公法化有关联的是,产生私权的内容受社会义务的渗透。”意思自治空间范围的缩小、公私法内容的渗透以及社会义务对私权的影响,表明社会法是一种不同于传统意义上公法与私法的新的法律形式。同样,在社会法的成长过程中,弱者权利保护的法律占有越来越大的比重,因应着福利国家的建构,社会保险、社会保障、社会救助等新型的法律制度如雨后春笋不断产生。必须指出的是,与此前的慈善性的福利制度不同,现今的社会福利制度业已从单纯的弱者扩大到全体民众,以使所有社会成员都能过上体面的生活,保障人的尊严的实现。
(三)社会公平原则决定着弱者权利法律保护的方向
福利国家的危机,促使人们对社会立法问题的重新审视,因而也存在着对弱者权利法律保护其他对策的争论。但是,无论弱者权利的法律保护制度最终朝向哪个方面发展,但有一点可以断言,那就是它应当越来越强调公平、追求正义。毕竟“公平和法这两个词从词源上讲是互相联系的。公平的效用在于使每个人获得属于他的东西。法则是达到这一公平的科学和艺术。”因而,以公平作为指导原则,使弱者保护的法律制度更趋于科学、合理,这是未来法律发展的基本方向。
在我们看来,对于未来的弱者权利法律保护的制度建构来说,以社会公平原则为指导,起码可以在以下三个方面着力:
第二,扩大社会保障的范围,使社会公平的效果遍及社会中的每一成员。社会保障是一项人权,而社会中的每一个人都是潜在的弱者,因此,当代社会的社会保障理念不再是以特定人为对象,而是以所有社会成员为对象。当前仍未消失的金融危机从另外一个方面证明了社会保障制度的成功,那就是“在高收入国家,绝大多数人对经济危机给家庭和个人带来毁灭影响的记忆,都已消失了。这可以看做一个成功的故事。这个故事的发生在很大程度上归功于,这些国家因为应对以前的经济危机而建立起了全面的社会保障制度”。简言之,社会保障制度对于穷人和脆弱群体的生存发挥着极为重要的作用,因而当前的任务,就是“在社会保护地板层的基础上,建立覆盖全体的充足的社会保护制度,包括医疗服务、老年人和残疾人收入保障、儿童福利,以及为失业人员和工作着的穷人提供公共就业确保计划和收人保障”。可以说,覆盖全民的社会保障建立之日,也就是普遍的社会公平得以实施之时。
三、社会公平原则如何与弱者的个人自主相协调?
对于弱者保护来说,自主性要求显得特别的重要,“一个社会向弱势群体所提供的最小社会资源应以能使他们获得真正的自主性为标准”。为什么自主性要求在弱者保护的过程中显得如此重要呢?我们认为,这可以从以下几个方面来进行说明。
四、结语
一项法律原则的确立绝非偶然,它既是社会时势变迁之结果,又是法律内部体系整合所必需。公平正义的观念虽古以有之,但其面向的主体是个人,具体的内容是应得,价值的维度是平等。但是,当社会业已分化成利益对立的强、弱两大群体时,尤其是弱者以其生存境遇而使社会制度呈现出深刻的人道危机时,社会公平原则即正式登台,代表国家采行公法手段推行分配正义的努力。社会公平原则既因弱者保护而引发,又具体推动着弱者保护的法律制度实践,且规制着弱者保护的未来方向。然而,正如任何事物都有其两面性一样,完全以集体利益、社会情感为支撑的社会公平原则同样也可能给人的尊严和自由带来危害,因此,在强调社会公平原则的同时,仍须强调个人的自主,这既包括愿否接受救助的独立意思表示,也包括接受何种形式保护的个人理性衡量。一句话,只有当社会公平原则与个人自主原则相结合时,弱者才能在接受国家救助的同时,又能维护其人格的自尊与选择的多样。