吕玉赞华东政法大学法律方法研究院助理研究员,法学博士,法学博士后。
内容摘要
为了充分协调“依法裁判”与“个案正义”之间的张力,裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中,“问题性开题”负责“裁判论据”的开放性寻找,“体系性开题”负责“裁判依据”的体系化检索以及“裁判论据”的教义学处理。而不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现,都必须将案件争点作为出发点。因此,裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作:一是识别个案的争点形态,并将之划分为各种标准的“题头”;二是围绕案件争点,首先运用决疑术获取案例性论据,然后运用论题学获取论点性论据;三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上,开展裁判依据的法律发现,并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。
关键词:裁判文书说理裁判依据裁判论据问题性开题体系性开题价值判断
一、问题的提出:“裁判理由”的获取难题
裁判文书说理必须“建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上,并通过合乎逻辑与情理的方式展现出从法律与事实推导到裁判结论的过程”。这意味着,法官在裁判说理中必需进行两种修辞操作:一是在案件争点的基础上针对性地寻找裁判理由;二是运用听众所接受的裁判理由进行有效性论证。法律修辞学始终秉持这样一个观点:修辞者应当首先进行“修辞开题”,然后才能进行“修辞论证”。“修辞开题”的主要功能在于“构思”修辞论证,帮助修辞者寻找对方和听众所接受的论题。修辞者只有通过“开题”发现所需的论题,才可能进一步展开“修辞论证”。裁判理由不能“自始既存地显现给裁判者”,它的正当性和相干性也“并非总是直截了当和显而易见”。
因此,法官只有通过裁判开题才能寻找到恰当的裁判根据。这种裁判根据,也就是所谓的裁判理由。裁判理由系指提出主张的人用来支持或反对某个论点的理由,相当于一种“制度性的事实”。裁判理由是将案件事实和判决结论联系在一起的逻辑纽带,它供给着裁判文书说理的全部“法律论据”。在裁判说理的内部证成中,裁判理由即法律法规和司法解释所构成的“裁判依据”,在裁判说理的外部证成中,裁判理由即证立“裁判依据”之正确性的“裁判论据”。
传统法学方法论注意到的,只是法律适用的最后行为,即包摄,而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。到目前为止,关于裁判文书说理的主要思考都是以法官已找到了“合适”的裁判理由为假定。然而,在此之前定然存在着一个多阶段、逐步深入寻找裁判理由的开题过程。裁判文书说理,实际上是一个寻找、界定并最终确定裁判理由的思维过程与裁判论证的表达过程共同作用的结果。裁判文书所呈现出来的裁判说理,只能部分地反映法官裁判的思维过程。在裁判文书说理中,发现以及准确地界定或者明确裁判说理的各项前提,而不是从推理前提中得出结论,可能是更为困难的任务,也是最易出错的地方。
裁判文书说理所关心的不仅是法的明确性及安定性,同时也致力于以逐步的工作来实现“更多的正义”。为了提高裁判的正当性和可接受性,《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定,除依据法律法规、司法解释的规定外,法官还可以运用下列论据进行裁判论证:最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理;立法说明等立法材料;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。不难发现,不管是裁判理由的边界还是裁判理由的构成,都呈现出了一种前所未有的开放性、多元化乃至碎片化特点。裁判理由不但出现了“裁判依据”和“裁判论据”这样的二元构造,而且“裁判论据”的内部也充斥着“非正式法源”“法律解释论据”以及“法外资源”这些性质迥异的论证要素。
对于裁判理由的获取而言,如果说“裁判依据”的发现体现的是体系性思考,那么“裁判论据”的寻找体现的就是问题性思考。为了尽可能平衡“依法裁判”和“个案正义”之间的张力,法官应首先进行“裁判论据”的问题性开题,然后进行“裁判依据”的体系性开题,以及“裁判论据”的法教义学检验。除此之外,为了裁判文书说理的针对性,不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现,都必须围绕案件争议焦点展开。
因此,笔者以为,裁判理由的寻找最终可以分解为三种具体操作:
一是设定开题的初始状态,分析说理主题和论辩情景,搜集、总结对方意见及理由,甄别双方争议焦点,并将之划分为各种标准的“题头”;
二是围绕所识别的案件争点,首先运用决疑术寻找指导性案例和其他相似案例,然后运用法律论题学寻找“法理、情理”等论点性论据;
三是利用法律文件引用规范、法律渊源以及法教义学等体系性资料,寻求“裁判依据”的法律发现,并将获取的“裁判论据”纳入法教义学的框架进行加工、补充和评价。只有通过这种系统化的操作,裁判理由的获取才能形成一种从问题性思维向体系性思维有序过渡的方法论机制,才能规范和引导法官在开题操作中的“定案决策行为”,进而才能从根本上解决裁判理由获取的无序化难题。
二、设定寻找的初始状态:案件争点的鉴别与划分
修辞学家赫尔玛格拉斯甚至把法官根据面临的修辞情境确定争议点,并围绕这一争议点寻求、构筑论点论据的活动,确定为裁判开题的中心任务。“争点整理,顾名思义,乃整理当事人在诉讼上之争执点,使其易于明了之行为,亦即将当事人所主张者,区别其争执或不争执,依其逻辑体系、问题层次予以归纳列出,使成为具体而明确的问题之行为。”争点整理是一项极具技术性的工作,在诉讼发展运营的过程中需要逐渐发现、整理压缩不同层面的争点,使争点具体化。完整的争点整理程序包括两个环节:一是鉴别案件的争点;二是对争点进行区分,即将争点划分为各种标准的“题头”。
(一)案件争点的鉴别
为了能够释明和整理争点,法官首先必须识别争点。争点识别的主要功能在于让法官把握住案件,获得指导或引导争点整理的必要准备。争点识别是法官自主的工作,取决于既存有效的法律制度,依赖于法官的理论素养以及职业经验。识别出的潜在争点未必都会成为实际争点,而实际发生的争点范围也可能超出识别的争点范围。争点的识别往往只能在一个最宏观的层次或个案法律适用的整体框架内进行,因为此时个案推理体系内局部的推理子系统还不可能形成。为了帮助法官熟练掌握争点识别技术,除了鼓励法官敢于在实务中适用摸索外,还必须建立一套标准化的争点识别程序。对于一个完整具有事实争点、法律争点、诉讼标的争点以及证据争点的案件来说,其争点识别路径通常为:
首先,识别诉讼标的争点。所谓诉讼标的争点是指当事人间、当事人与法官间就诉讼标的的确定而产生的争议。诉讼标的争点是所有案件争点中最上位、最高级的争点形态。倘若诉讼标的未能予以确定,便会严重阻遏其他争点整理。因此可以说,诉讼标的之识别是引领整个争点整理的前提。在程序开始运行之前,识别诉讼标的,也就可能识别当事人的请求权基础是什么,进而也就可能识别要件事实是什么。当事人之间往来的起诉状、答辩状、反答辩状等书状以及法院为了整理争点所做的笔录,通常是法官识别当事人双方诉讼标的争点的重要依据。诉讼标的争点整理主要适用于以债权为请求权基础的诉讼案件,所以为了鉴别案件诉讼标的,法官需要探明原告据以提出诉求的原因事实。在诉讼标的争点的识别中,法官还需要注意诉讼标的之下是否寄生有子诉讼标的。如果出现子诉讼标的情形,可以依据法律竞合理论,由原告选择其具体请求权,从而确定诉讼标的争点。在原告未作选择的情况下,法官可通过行使释明权进行归纳。需要提醒的是,法官在此处的识别只限于诉讼标的的定性,而无权代当事人决定争点是否保留。
(二)案件争点的体系划分
案件争点的识别只是完成了对案件所包含的争点形态的定性归纳,而无法深入每一争点的内部进一步考察它的具体构成问题。案件争点不仅可以划分为诉讼标的争点、法律争点、事实争点和证据争点这些大类争点,而且每一大类争点包含了大量的属下争点。只有在对案件争点进行尽可能详细划分的基础上,我们才可能在案件争点与裁判理由之间建立一种体系性的对应关系,进而才可能最大化地发挥案件争点对于裁判理由获取的定位和指引功能。那么,案件争点的划分究竟该如何操作呢?我们发现,法律修辞学和诉讼法学给出了两种不尽相同的分类框架。
修辞学家提出的争点划分“完备细致、清晰具体”,具有一定的可操作性,不过却存在着一个致命性的硬伤,那就是,它们刻画和反映的只是古代司法中的争点整理风格,对法律实体争点与法律程序争点几乎未作区分,因此这种方案与当代争点整理程序很难直接对接。争点划分的诉讼模式本身就是争点整理程序的一种衍生物,并且也发展出了相当完整的争点分类体系,然而,该种方案固有的诉讼主义特点极易扭曲裁判说理中的问题情境,从而造成对不同争点分类标准和划分体系的压制甚至排除。因此,我们有必要在充分整合这两种争点分类方案的基础上,尝试建构一种新的案件争点分类体系。以下,笔者将分别阐述上述识别出来的每一大类争点的划分标准和分类体系。
诉讼标的是诉讼标的争点的客体和对象,因此,诉讼标的争点的划分取决于诉讼标的的分类。“诉讼标的”由原因事实和诉讼请求加以确定,其中任一要素为多数时,则诉讼标的便为多数。诉有不同的类型,在不同类型的诉中,诉讼标的也有所不同。因此,诉讼标的争点可以相应地划分为给付之诉标的争点、确认之诉标的争点以及变更之诉标的争点。在这三种诉讼标的争点之下,每一诉讼标的争点还可以继续划分下去。例如,给付之诉标的争点可以划分为特定物给付之诉争点、种类物给付之诉争点和特定行为给付之诉争点。
按照不同的标准和框架,法律争点同样可以获得不同形式的划分。例如,以引起主体为标准,法律争点可以划分为当事人之间的法律争点、法官之间的法律争点、当事人与法官之间的法律争点。根据争议内容的性质,法律争点可以划分为权益性争点和适用性争点。权益性争点本质上属于诉讼标的,是裁判文书说理最原始的争议所在。它涉及的并非某一法律规范的适用或解释,而是当事人之间的权利义务纠纷,或者犯罪嫌疑人、被告人在犯罪和刑罚上的正当化理由。随着法律适用的不断进行,权益性争点最终将转化为相应的适用性争点。适用性争点涉及的并非当事人之间的权利义务纠纷或者犯罪行为的辩护理由,而是某一法律规范的选择和解释分歧。例如,“条文与意图”争点、“法律冲突”争点、“模糊争点”以及“类比推理”争点等就属于适用性争点。
事实争点一般包括主要事实争点、间接事实争点、辅助事实争点这三种争点。“所谓主要事实,是指判断法律关系之发生、变更或消灭等效果所直接必要之事实;所谓间接事实,是指用以推认主要事实是否存在之事实;所谓辅助事实,是指用以证明证据之可信性之事实。”根据所对应的具体法律关系,主要事实争点可以划分为请求原因事实争点、抗辩事实争点和再抗辩事实争点。在事实争点与法律争点之外,还存在一种交织了事实问题和法律问题的争点,或称为法律事实争点。
证据争点主要包括当事人对证据能力、证明能力以及举证责任的争执。其中,证据能力争点涉及的是证据的真实性、合法性、关联性以及提出的适时性,因此可以相应地划分为证据真实性争点、证据合法性争点、证据关联性争点以及证据适时性争点。证明能力争点涉及的是证据的可采信性,因此也称为可采性争点。除此之外,根据证据的形态,证据争点还可以划分为关于物证、书证、人证等争点。
案件争点的体系划分只是在争点识别的基础上,所建构的用来整理个案争点的“元素周期表”或“体系方位图”,并不意味着本案中真的存在这么多类型的争点,而至于本案中究竟存在哪些具体的争点种类则需要结合本案争点识别以及裁判论证反复确定。一旦本案争点获得固定和特定化,法官便可以根据争点本身的争辩程度以及争点对裁判结论的重要性,建立本案具体争点目录和整理表格,从而为接下来要进行的裁判理由寻找提供方向上的定位和指引。
三、进行问题性开题:裁判论据的开放性寻找
案件争点的整理只是为裁判理由的寻找提供了一个目标和方向,但并不能揭示具有动机性的修辞策略,裁判理由并不会因为与案件争点的可能类型匹配就能自动呈现出来。在裁判文书说理中,法官只有借助相应的裁判开题术才能寻找到恰当的裁判理由。“法律法规、司法解释”等“裁判依据”属于正式法渊,可以体系化检索的方式直接进入裁判说理。“公理、情理、经验法则、交易惯例”等“裁判论据”,缺乏可以检索的外在体系结构和等级效力位阶,只能通过问题性思维的方式进入裁判文书说理。为了降低法教义学“运作上的闭合性”对其他论据进入裁判说理的体系排斥,法官应首先进行“裁判论据”的问题性开题。
根据论据的存在形式,所有的“裁判论据”可以划归为三种类型:
一是规范性的论据,非司法解释类审判业务规范性文件具有类似于正式法源的文本形式,它们的获取方式与“裁判依据”基本相同;
二是案例性的论据,指导性案例以及不与规范性法律文件相冲突的其他经典案例,它们具有“应当参照”或“可以参照”的事实拘束力,需要以决疑术的方式进入裁判说理;
三是论点性的论据,公理、情理、立法材料、法律解释的材料以及法理和通行学术观点,它们属于经典的法律论题,需要通过法律论题学的方式来获取。
(一)寻找案例性论据
裁判文书说理不但需要诸如观点、意见、原则以及方法等论点形式的论据,同时也需要案例形式的论据。最高人民法院发布的指导性案例是裁判文书说理“应当参照”的裁判论据。除此之外,与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“参考性案例、公报案例、典型案例”,也是裁判文书可以参照的论据。指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的,不同内容所具有的后案参照效力并不相同,有制度性参照与非制度性参照之别。在法官实践推理中,指导性案例不仅仅是可以裁判结论的裁判论据,更是启发和引导裁判文书如何说理的案例论题。为了以“软着陆”的方式实现指导性案例统一法律适用的制度功能,指导性案例必须被作为一种优先性的论据予以检索和援引。类比推理虽然是获取指导性案例的基本形式,但这种类比推理并非“作为扩张的类比”,而是一种“内在于事实构成的类比”和“发现前提的决疑术”。尽管已决的案例也是一种重要的修辞论题,但论题学本身具有轻视甚至忽视判例的倾向。因此,法官应当借助于决疑术将包括指导性案例在内的相似案件转变为裁判论据。
发现范例是决疑术中最重要的一步。范例是人们都可能接受的一种参照解决法律难题的模式或蓝本。只要具有足够的范例,就可以通过手头案件与范例的比对作出期待的裁判结论。范例可以提供某种清晰的指导,引导司法裁判的作出更加公开化。比较范例和手头个案的过程,事实上也是案件分类的过程。在决疑术看来,面对一个案件,只有在对案情进行分类之后,才能够确定具体的解决方案。尽管具有非体系化的倾向,决疑术却在案件之间不断比较和推理的过程中形成了一套“案件分类学”。在决疑术看来,即使待决案件本身是独特的,基于范例的差别性判断也会作用于法律的适当性判断。这种差别性判断不是基于某项原则或理论,而是基于案情与箴规在案件形态上以及与其他类似案件相比较之中所显现的方式。
在具体操作中,决疑术首先从待决案件出发,整理和分析其包含的各类争点,设定“初始状态”,进而借助案件之间的语义记忆关联或其他心理检索机制寻找合适的相似案例。不过,通过案例之间的语义相似性,法官也可能发现与待决案件相似的多个指导性案例。为了平衡和协调指导性案例间的冲突,选取与待决案件最相似的指导性案例,法官需要利用法律原则或规则目的等“决疑因素”去分析和判断,究竟哪一个指导性案例与待决案件的相似度最大。
在指导性案例被选定之后,再将其所包含的裁判理由、解释方法和说理图式转用于待决案件,从而获取待决案件所需要的裁判理由。除了利用类比寻找指导性案例之外,法官还可以通过案件编排的“分类学”快捷地寻找所需的相似案例。经验丰富的法官不仅可以基于案件相似性建构相应的“案例类型”,而且还可以通过“裁判要点”建构具有相似争点的案例集合。对于指导性案例的获取而言,这两种案例分类机制均能够发挥类似于“论题目录”的指引功能。
虽然论点性论据一般情况下都包含在案例集合中,但有时也会超越或脱离它的案例载体,以“未完全理论化的协议”的形式储存于法官的法律感和法律记忆中。只不过,指导性案例包含的这些论据只有通过决疑术的转介才能成为裁判论据。我国是成文法国家,除了指导性案例,判决文书并不能直接援引其他判例作为裁判论据使用。因此,决疑术所发现的其他范例一般仅能作为引入论点性论据的媒介使用,而不能直接作为裁判论据使用。
(二)寻找论点性论据
为了加强裁判文书说理的决疑性,法官必需开放性地援引其他材料作为“论据”以充实裁判说理的“厚度”。在论点性论据的寻找过程中形式逻辑的思考只具有次要的作用,为了找到使案件处理得以开始的那些法律规范,我们必须引入“拉入视野”(In-Betracht-Ziehen)的技术。法律论题学是一种“特殊的问题讨论程序”,它可以将各种各样的论点性论据拉入裁判开题的视野。
首先,论题学是一种以问题为导向的思考技术,更容易挑选出针对个案的裁判论据。论题学主张为问题量身打造解决方案,而不是在预定的体系内解决问题。论题学反对把考察的重心放在体系上,以体系筛选问题,而主张把考察的重心放在问题上,以问题的投放引致体系选择。论题学提倡一种片段式的、不成体系的认识,对答案不轻易设定限制。在菲韦格看来,所有的答案和理解都是暂时的回答和理解。当情景变更时,必须为问题的解答寻找新的指引路径。当人们在某个地方遭遇问题时,通常不会设定固定的推导关联结构,反而会试错性地选择某些观点。同时,论题学还是一种动态的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法。在论题学的商谈中,任何论辩都需要在论题内展开。法官必须围绕争议焦点展开说理,根据争议焦点的提示在法律体系内解析所涉及的法律要素。如果遇到法规竞合、法律缺位和法意模糊等情形,需要借助比较、类比、因果和诉诸权威等论证型式寻求恰当的法律依据。论题学注重问题情景,在思维方式上能够维护争点本身的问题性,确保法官从案件争点出发开放性搜索论题,因此更容易选出适合个案的裁判论据。
由此可见,法理、情理、经验法则等论点性的论据也属于法律上的论题,它们所指的并不是法律的概念、命题(如规则、定律、公式),而是“可以构建论证的地点”。它们同样可以进行相应的划分:例如,公理、情理、职业伦理,可以划归为“伦理学论题”;交易惯例、民间规约,可以划归为“历史论题”;立法说明等立法材料,采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料可以划归为“解释性论题”;法理及通行学术观点,可以划归为“教义性论题”。
可行的论题目录一旦形成,就可以为进一步的裁判开题提供一种逻辑上的固定联系。论题目录对于初次固定和构成一定的前理解具有重要的意义。它们使提问和答案得到有序整理,并且指明究竟什么东西值得更进一步的思考。
在论点性的论据所组成的“论题目录”中,公理、情理、法理、立法材料、法律解释材料以及与规范性法律文件不相冲突的其他裁判论据,并非杂乱地堆放在一起的,而是呈现出一定的分类存放和编排秩序。即使它们未必事先分类存放或编排,法官也可以通过辩证法的“分析与综合”技术、“种属”“相似”“对立”“前件”“后件”“矛盾”等修辞论题,以及对立面推论、相互关系推论、分类推论等修辞式推论,尝试建立它们之间的逻辑关联和编排体系。人脑对事物的认知图式一旦形成,就具有相对稳定性,并决定个体信息选择的内容和倾向。这些论点性的论据表面上看来存在严重的“分殊化”“碎片化”倾向,但只要将它们组建成合理的论题目录,便可以为裁判理由的寻找提供相应的“定向途径”和指引门径。同时,裁判论据的论题目录化,也为司法大数据和人工智能技术在裁判开题中的应用提供了技术可能性。
四、转入体系性开题:裁判依据之发现与裁判论据之处理
司法裁判的形式合法性,源自法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动,而且是一种依法裁判的论证活动。而现实中的司法裁判却充斥着法律规则与潜规则的各种博弈和角逐。因此,裁判文书必须突出据以作出裁判的法律依据,确保裁判结论获得合法化和正当化论证。然而,我国规范性法律文件数量众多、体系庞杂,矛盾冲突难以避免,这意味着,如何发现和引证裁判依据注定也是一项极具挑战的工作。同时,通过问题性思维获取的裁判论据,很多情况下只能作为搭建裁判论据的要素要件,而不能直接成为适合的裁判理由,有时甚至还会遗漏一些重要的裁判论据。
因此,在进行完问题性开题之后,法官还需要及时转入体系性开题,发现应予适用的裁判依据,并对获取的裁判论据进行教义学处理。在具体操作上,这种体系性开题总共需要进行三种活动:
一是利用法律文件引用规范检索裁判依据;
二是运用法律渊源和教义性知识进行法律发现;
三是对经由问题性开题获取的裁判论据进行法教义学的加工、补充和评价。
(一)根据法律文件引用规则进行法律发现
在依法裁判的要求之下,法官应当检索规范性法律文件,以发现应当适用于案件的裁判依据。为了使找法的工作更加容易一些,人们刻意以尽可能让人一目了然的方式安排各项法律规范。通常情况下法官马上就能知道,应到哪里去寻找相应的法律规范,这也就是说,他们即使不能知道通过联想找到应适用之规范,至少能够直接找到相应之法律部门。在另一些情况下,他们则不得不通过体系化检索的方式一步步地接近这样一个法律部门。在裁判依据的法律检索中,规范性法律文件引用规范是一种应当遵守的首要的体系化指引。
一是基于法律之间的效力等级形成的法律引用规则。《宪法》《立法法》已经对规范性法律文件之间的效力等级关系进行了明确规定。在裁判文书说理中,法官应将应当引用的实体法和程序法全部列上,当涉及多个实体法时,原则上应当按照效力顺序来引用。例如,1.法官应先引用法律,后引用行政法规,再引用地方性法规、自治条例和单行条例,最后引用司法解释。当自治条例、单行条例和经济特区的地方性法规对法律的变通规定在其当地具有特别的优先适用的效力时,法官也可以改变这种引用顺序。2.当需要同时引用基本法律和其他法律时,应优先引用基本法律,后引用其他法律。3.如果既需要引用实体法也要引用程序法时,应当先引用实体法。裁判说理的决疑性决定了,法官对裁判依据的检索必须走一条与立法相逆的路径;即按照“特别法→一般法”而不是“上位法→下位法”这样的顺序寻找裁判依据。基于效力等级的法律引用规则,只是法律发现后的“结果”选择规则,而不是法律发现“过程”本身应当遵循的规则。即使将之转换为诸如“下位法不得与上位法相抵触”这种禁止性规则,它们也只能担保裁判依据检索的形式合法性,而不能指引究竟如何发现裁判依据。
(二)运用法律渊源和教义性知识寻找裁判依据
但是,法源理论并不能完全主导法律发现,它也无法真正支配裁判开题。不管如何拓展法源形式增加法源适用排序,我们所得到的也仅仅是类似于规范性法律文件援引顺序的一般性规则,而不可能深入每一种法源的内部去探究其外部体系、内部体系以及法律教义。至于在个案中应选择哪一项法律规定作为裁判依据,法律渊源体系根本不能提供如此细致的法律检索指引。正如施塔姆勒所言,适用单个法条,最终是适用整个法律制度。
法之发现不仅以预先表述的文本为基础,法教义学还要给出决定性的尺度作为整合到体系中并重复运用的规则。这意味着,法官在选择和构筑个案裁判依据时,不能孤立、无视其法教义学的语境。只有采用这种方式,至少在原则上,才能避免那些有评价矛盾和目的性方面不一致的法律发现,进而避免有损整个法秩序说服力和接受性的裁判依据。
法教义学之本质在于将个案体系化地归类于个别规则之下(以及各该规则背后之原则,甚而法教义学可被称为“所有法条之整体”(InbegriffderRechtsstze),所有案件应依此为判決。法教义学不但具有形成秩序、体系化、减轻负担、储存知识、禁止违背以及对社会和政治的稳定功能,而且也具有一定的法律续造、体系检验和体系批判功能。法教义学虽然并非法律本身,但由于法律规定的庞杂性需要借助法教义学才能呈现出相应的“等级结构”,所以法律教义本身具有如同法律一样的效力。不管是各个部门法的“网络化”,还是整个法秩序中的跨部门法网络化,都需要借助法教义学来进行。
(三)裁判理由的规范化处理
在法律系统论看来,“法律科学与社会科学的关系,不是通过‘接纳’,也不是通过‘断绝’来把握,而是被理解为依据一定的转换规则,也就是依据一定的法律自身的选择标准,将社会科学知识从一个社会情境‘转换’到另一个社会情境”。这意味着,论题学和决疑术所发现的裁判论据,绝不能直接作为最终的裁判依据,而需要在新的概念外表之下接受教义化。问题性开题尽管可以丰富案件裁判开题的视角和思路,为裁判文书说理提供足够多的裁判论据,但并不能确定裁判论据在个案中的适用范围和作用方式。论题学和决疑术虽然无法撼动法体系的意义,但难免轻视法律和教义学的重要性,不足以深入分析论述的深层结构,不足以使讨论的概念精确化。它们发现的论题和案例很多场合下只能作为建构裁判论据的要素,而不能成为恰当的裁判理由,甚至有时还会漏掉一些重要的裁判理由。因此,为了消除论题学和决疑术潜在的不确定性缺陷,法官还需要对经由论题学和决疑术获取的裁判论据进行法教义学上的处理。
体系是整理杂乱材料的工具。经由法教义学的加工,论题学和决疑术所寻找的前提能够变成更加专业的“法言法语”,裁判开题也可以更理性和规范的方式展开。法官在开题操作中可能的任意或恣意将得到有效约束和限制,他们在开题方面的思维、表述和证立负担也将大幅度减轻。一些非理性的或者无法理性证立的论题以及明显违反法教义学的裁判理由将被排除在开题之外。裁判理由之间在形式逻辑上和普遍实践中的重复或冲突也将藉由法教义学的体系检索得以解决。在法教义学这种转化程序的帮助下,法官和当事人得以在共享的修辞场景中以相对一致的话语体系进行裁判说理,法官透过个体的记忆、法律感和法律认知所获得的裁判理由也将变成可商谈的法律话语,从而方便相对人和听众理解和认知,并作出及时反应。
法学体系必须保持开放,它绝不可能是已终结的体系,也不可能为所有问题备妥答案。为了实现相对人和听众的情感认同,法官有必要将一些道德、伦理、普适价值、共同真理、民间惯习、流行性意见等法律之外的裁判论据带入裁判文书说理。但这并不意味着,法官可以摆脱法教义学的控制,论题学和决疑术也不能排斥法律和权威论据(如立法者意志、通说和法律文义)相对优先的地位。论题学和决疑术所获取的裁判论据必须接受法教义学的评价,否则就会因汇入过多的法律外理由而导致“修辞在法律商谈中的否定”,并致使裁判文书说理违背可预见性、可普遍化、明确性以及平等性等法治原则。
在正式进入裁判论证之前,针对前述获取的裁判论据,我们还必须设置一种批判性的评价程序。在对法律外的裁判论据进行法教义学之评价时,我们需要遵守如下四种基本原则:
第一,如果法律外裁判论据与法律内前提不存在冲突,且有助于说服听众和相对人,或者有助于法律内前提的具体化和证立,那么就可以作为裁判论据,但不能作为裁判依据使用;
第二,虽然法律外裁判论据与法律内前提存在冲突,但如果通过表述的转换或相应的解释可以解决时,且有助于听众和相对人的说服,那么也可以成为裁判论据,但需要进行法教义学的加工;
第三,当法律外裁判论据与法律内前提存在严重冲突,且穷尽一切方式无法解决时,不管听众或相对人是否接受,都不得作为裁判论据使用;
上海市法学会欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com
原标题:《吕玉赞:如何寻找“裁判理由”:一种系统化的操作》