2018年7月3日，北京，电影《我不是药神》首映礼，饰演程勇的演员徐峥（左）和原型人物陆勇（右）。（东方IC/图）
（本文首发于2018年7月26日《南方周末》）
司法实践中，认定文艺作品是否对原型人物构成侵权，主要依次考量三层因素：
一、作品人物与原型人物之间是否建立起“排他性联系”，即写（演）的就是你，不会是别人；
二、如建立起“排他性联系”，作品及其创作者是否存在侵犯原型人物人身权利的内容或行为；
三、法律法规或有关部门有特别规定，如涉历史文化名人的特殊题材电影拍摄，需获本人或家属书面同意。
前央视主持人崔永元似乎还没罢战的意思。他公开声讨导演冯小刚和编剧刘震云，认为2003年上映的《手机》中，“有一说一”主持人严守一是影射他本人，并对他造成了“极大的伤害”，而即将在2019年上映的《手机2》依然会引起不必要的联想和议论。
基于现实故事创作的文艺作品，比如小说和电影，因真实性更易引发受众的共情。但真实性是把双刃剑，最大的法律隐患，来自原型人物和作品之间的紧张关系。
从制片方角度来说，过于真实则有侵犯隐私之嫌，过多改造则有诽谤之虞；从原型人物角度来说，好的或者坏的个人形象、真实或者不真实的个人生活被公众或者身边人物津津乐道，可能会感觉到被伤害。
侵权前提：“以特定人为描写对象”
1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
在冯景华诉黑龙江电影电视剧制作中心名誉权纠纷再审一案中，原告冯景华认为《赵尚志》剧中的人物“冯界德”原型是其祖父，“影视中心在剧中将冯界德塑造成向日本军队出卖赵尚志行踪的叛徒，没有任何事实依据，其行为构成名誉侵权。”此前的一审、二审均认定剧中“冯界德”为虚拟人物。
法院再审时，则根据《山河呼啸——东北抗联征战实录》一书的记载，及《关于冯国斌同志家庭历史结论》等材料，从五个方面比较《赵尚志》剧中“冯界德”与冯景华祖父：一是两人姓名同音；二是职业相似，冯景华祖父以打猎为生，与剧中“冯界德”收山货职业相似；三是活动的时期、地点吻合；四是冯景华祖父曾被怀疑从事特务行为等部分内容与剧中情节吻合；五是在赵尚志活动历史时期、地点，有“冯界德”其人，但影视中心不能证明除冯景华祖父外尚有与“冯界德”同名的其他人物记载。
法院最终认定，《赵尚志》剧中的“冯界德”并非虚拟人物，其原型是冯景华祖父冯界德，判决被告侵权成立。
麦家的谍战小说《风声》（曾改编为影视剧）也曾遭遇过诉讼。小说讲述抗战期间，汪伪政权为了找出代号为“老鬼”的共产党人，把几个有嫌疑的人关在一幢小楼中审问。与敌人斗智斗勇的故事，发生在杭州西湖边的裘庄里。小说里，裘庄的主人曾开窑子，与青帮黑会勾结杀人越货，裘家的老二是个傻子。
状告麦家的裘某称，他的父亲曾拥有西湖边的“裘社”，《风声》中对裘庄主人及其二儿子的描写，系对其父亲及其本人名誉的侵犯。
该案二审法院认为，虽然《风声》关于裘庄地理位置的描写，与裘某父亲曾经所有的房屋因均位于西湖附近而存有相似之处，但不能仅凭这一点即认定麦家构成了侵权；《风声》描写的裘庄的具体坐落、建造年代、面积、结构与现实生活中杭州市孤山××路××号房屋均不同，且描写的裘庄主人和子女的生活年代、家庭构成情况等与原告及其父亲的实际生活经历也明显不符，小说人物与现实人物之间并不能建立排他性的联系，因此不能认定小说《风声》是以裘某及其父亲为特定描写对象。
同名并不必然能建立起“排他性联系”，况且中国人口众多，同名者比比皆是。冯小刚导演、刘震云编剧的作品，此前就惹过官司。一位叫潘金莲的女子状告二人，认为《我不是潘金莲》侵害了她的名誉。法院驳回潘金莲的起诉，认为小说《我不是潘金莲》及同名电影、预告片中所涉及的“潘金莲”为《水浒传》中的人物形象，并无相应情节可以反映出原告潘金莲的身份信息或生活情节，原告潘金莲仅是与上述文艺作品中的人物形象同名。
《中华人民共和国民法总则》第一百零九条规定，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
在上述自然人的人身权利中，电影等文艺作品最易触犯的是姓名权、肖像权、名誉权和隐私权等。在认定电影人物与现实人物建立了“排他性联系”的前提下，此类侵权行为，可以名誉权等人身权利侵权纠纷诉诸法院。
法院据以裁判的法律渊源主要为，1986年民法通则、2009年侵权责任法、2017年民法总则、1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1998年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》和2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。
其中名誉权侵权纠纷为主要案件类型。依据侵权四要素的判断，认定是否构成名誉权侵权的核心要件包括以下几点：1.加害行为，被告存在诽谤行为或者侮辱行为；2.主观过错，被告存在故意或者过失；3.损害后果，原告的社会评价因加害行为而降低；4.因果关系，社会评价降低与被告的侮辱或者诽谤行为之间存在因果关系。
在上述案例中，法院再审之所以判定电视剧《赵尚志》侵权，原因就在于，尽管被告的影视中心没有侵害冯界德名誉权的主观故意，但使用了冯界德的真实姓名，放任了该行为可能造成的对冯界德社会评价降低的后果，存在主观注意不够的过错。
协议还应当明确，作者/电影制作方拥有对真实故事进行一定程度的修改和虚构化处理的权利，以及原型人物对于该作品可能存在的侵犯名誉权、隐私权等情形的豁免。
公之于众的文艺作品，与严守真实性的新闻作品不同，可能会与原型人物的真实经历发生偏离，包括但不限于姓名、人物形象、人物关系、情节程度、故事发展场景等。
陈可辛执导的电影《亲爱的》，就差点吃上官司。片尾虽注明“本片根据真人真事改编，部分情节并未真实发生”，但播出了女主人公李红琴（赵薇扮演）原型高永侠的真实镜头。高永侠在接受媒体采访时表示，影片虚构的下跪、陪睡内容令自己“生活受到很大困扰”，虽然陈可辛向其致歉，其仍一度表示将起诉制片方。
此外，因影视作品原型往往为公众人物，基于公众人物原则，我国司法实践中多有判例，公众人物对于此类行为相对于一般主体而言有更大的容忍义务，相应权利的保护受到一定程度的克减。
电影《建军大业》演员欧豪定妆照（右）与原型人物叶挺（左）。（东方IC/图）
特别规定：特殊题材、特定人物
第一种特殊情形是，需要取得当事人或其亲属书面同意。
也就是说，如果电影涉及特殊题材，且涉及历史和文化名人（此类作品一般都用真名），在电影剧本（梗概）备案、立项中，需要取得本人或亲属同意拍摄的书面意见。
叶挺的孙子、导演叶大鹰曾发微博炮轰电影《建军大业》，除了不满“小鲜肉”饰演的叶挺形象外，还曾晒出上述文件，指称“制片方没有找我们签署过这个文件”。
第二种特殊情形是，法律有禁止性规定。
历史和文化名人中，革命烈士得到法律的特别保护。
第三种特殊情形是，需要取得当事人许可。
这种情形局限于自传体题材。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
拍摄特定人物的自传作品，电影制作方不仅要取得特定人物的许可，还要与特定人物约定著作权的归属。