田鹏：强奸、猥亵犯罪的有效辩护思路解析（附辩护词摘录）
2022-10-27
序言
案件开庭前5天，小宇的父母找到田鹏律师。
在交谈间，田律师了解到，小宇是一名刚满18岁的大一学生，因长期沉迷网络，遭受了不良网络文化的严重荼毒。
过去几年间，小宇在网络上陆续认识了三名未成年女网友。法律意识淡薄的小宇在网络上以各种借口和理由，多次向三名女网友索要裸露身体隐私部位的照片和视频（家长朋友们一定要引起重视！警惕！）。
说到这里，小宇的父亲忍不住哽咽了，小宇的母亲也在一旁跟着流眼泪，边哭边说：“我们现在能做的都做了，已经不知道接下来该做什么才能帮到我们的孩子，只能寄希望于你们专业的律师了，希望您能帮我们救救我们的孩子。”
田律师经过初步询问，敏锐地感觉到小宇的行为极有可能不构成强奸罪，检察院的量刑建议可能畸重。但是，这一切都要等到阅完卷才能下判断，毕竟，刑事辩护要以事实为基础。
另外，通过核实公安机关从小宇手机中恢复出来的“聊天记录”，田律师发现，小宇与年纪最小的女网友素未谋面，从双方的聊天内容分析，现有的证据材料无法证实小宇“明知”该女网友的年龄。
结合这些案件细节，田律师连夜整理出24082字的《类案检索报告》撰写出约18588字的《辩护词》提交给案件承办法官。
开庭期间，田律师紧密围绕本案的核心事实细节，在庭审发问阶段极致、清晰地向承办法官展示对小宇有利的案件事实细节，在法庭辩论阶段充分阐述辩护人的无罪与罪轻观点。
国庆假期之前，田律师收到法院寄来的判决书，在一审判决中，法院最终认定小宇的行为不构成强奸罪，同时，在认定小宇构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪的基础上，采纳了田鹏律师团队的部分量刑辩护意见，大幅度突破检察院建议书中“9-20年”的量刑下限，为小宇争取到了最宽大的处罚，取得良好的辩护效果。
下面对小宇被控强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪一案的案件情况及有效辩护观点做如下详细解析。
一、辩护词展播
基于本案证据材料及证据所反映出来的案件事实，田律师选择为小宇做罪轻辩护的辩护方案，向承办法官提出以下辩护观点：
（一）关于强奸（未遂）的指控——定性明显错误
1.客观上，小宇没有强行要求小花与其性交根据法律规定，强奸罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。纵观全案证据综合印证：小宇没有实施以暴力、胁迫或其他手段，违背小花的意志，强行与小花发生性交的客观行为。
纵观全案证据综合印证：小宇没有实施以暴力、胁迫或其他手段，违背小花的意志，强行与小花发生性交的客观行为。
小宇没有以外传不雅照片与不雅视频为由，胁迫小花与其发生关系。小宇的胁迫行为仅发生在其向小花索要不雅照片和不雅视频的行为阶段，没有持续到其提出与小花发生性关系这件事情上。
根据小花在公安机关所做的询问笔录：
小花回答：黎总说可以帮我摆脱王总，但是要跟他发生性关系，我没有答应。然后这半个月我和他们都没有联系。
公安机关问:在黎总多次表示要你处时，他是否说过威胁你的话？
小花回答：我印象中他是有说过几句，但是不是在其表示要跟我发生性关系的时候，是一开始我不愿意拍摄裸视频给他时……最后一次他提出时，我才觉得他是真的想要和我发生性关系，只是我拒绝了他而已。
由此可知，小宇在提出想与小花发生性关系这件事情上，小花没有感觉到黎总有“强迫”她与其发生性关系，而是“直到最后一次提出，才隐约觉得真的想要”，且其“明确拒绝”。概言之，小宇没有实施“强行”要求小花与之性交的行为，小花亦未在这件事情上感受到“精神强制”。
2.主观上，小宇仅有与小花发生性交的想法，没有强行性交的故意
一般认为，强奸妇女的犯罪行为的主观要件是直接故意，且具有强行奸淫的目的。反之，如果行为人仅有性交的想法，而没有强行性交的故意，不打算使用暴力、胁迫或者其他手段，而是试探一下，被害人同意就与之性交，被害人表示不同意行为人就放弃的，不构成强奸罪。
本案中，小宇主观上没有强行奸淫的目的，没有在违背小花意愿的情形下，强行要求小花与其发生性行为。
根据小花的询问笔录：他每次都没有直接说要和我发生性关系，而是间接地和说他想要我的处，每次都是这样说，我一开始是以开玩笑的方式回绝他，后来他的语气越来越硬，我感觉他是认真的，我当时就岔开话题，但是他还不停追问，我最后只能跟其表态我想死的心都有了，后来他再没提要跟我发生性关系这事。
由此可知，小宇虽然在索要裸照和不雅视频的事情上强迫了小花，但在提出要与小花进行性交这件事情上，小宇是尊重小花的个人意愿的。小花屡次拒绝小宇，小宇都没有强求。并且在小花第三次拒绝小宇之后，小宇就没有再向小花提起过要与其发生性关系的事情。
进一步，深度思考，就本案而言，小宇手机里有大量小花的不雅视频与不雅照片，如小宇主观上真的想通过胁迫手段，强迫小花与其发生性关系，只要以外传不雅照片与不雅视频的方式，威胁小花即可。然，小宇并没有这样做。这也侧面印证了，小宇主观上没有“强行”与小花发生性关系的想法。
3.退一万步，即使勉强认定小宇之强奸故意，客观上也对小花实施了某种程度的胁迫，其行为也不属于强奸未遂，应认定为犯罪预备阶段的中止
《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据该法律规定，犯罪未遂必须具备以下的特征：1.已经着手实行犯罪。2.由于犯罪人意志以外的原因导致犯罪未得逞。
具体到本案中：
第一，小宇没有着手实行强奸行为。
第二，小宇的行为属于犯罪中止，而非犯罪未遂。
综上所述，辩护人认为，对于第一起犯罪事实，公诉机关指控的罪名明显错误，小宇强迫小花向其发送不雅照片与视频的行为依法只构成强制猥亵罪，不构成强奸罪。即使法院认定小宇对小花实施的犯罪行为构成强奸罪，也应当认定成立强奸罪预备阶段的犯罪中止，而公诉机关指控的强奸未遂。
（二）关于强制猥亵行为的指控——事实不清、证据不足
1.小宇与小红的“真实关系”依然存疑
进一步，在庭审过程中，辩护人当庭就“二人是何种关系”的问题向小宇发问，并询问小宇是否能够向法庭提供相应的证据。小宇称当时其有好友知道其与小红谈恋爱的情况，并向法庭提供好友的联系方式，请法庭庭后予以核实。至此，辩护人通过书面意见与庭审发问相结合的方法，向法庭充分阐述了该有利于被告人的事实。
2.“小宇与小红相约见面”事件的客观证据完全缺失
根据小红的询问笔录：他（小宇）向朋友打听了我是哪个学校的，然后威胁我告诉他我的住址，我被迫告诉，于是他就说和我见面，我无奈之下和他在楼道见面。辩护人认为，这是一段不客观、不真实、掺杂了众多事后情绪的描述，描述内容无法与客观证据相互印证，且不符合常理。例如，关于小红说小宇威胁她告知家庭地址的事情。客观证据显示，小宇在见面之前，小宇是如何威胁小红的？具体内容是什么？小红在笔录中并没有明说。又如，关于小红说小宇强迫其与之见面的事情。小宇是如何强迫小红与其见面的？见面地点是谁选的？如果小宇是以猥亵小红的目的与其见面的，为何会答应在小红住处的楼道里见面？小宇不害怕被小红的父母或周围的邻居看到吗？
基于以上疑点，辩护人认为，综合全案证据，本案极有可能存在另一种事实可能性。即小红是自愿告知小宇其家庭住址的，也是自愿与小宇见面的。在这过程中，小红根本没有受到小宇的威胁和强迫。
综上所述，公诉机关认定“小宇强迫小红与之在楼道内见面”事实的证据系依据小红的个人说法进行认定的，系孤证。该证言与小宇的陈述相矛盾，且与客观常识不符，应审慎采信。
3.小宇在楼道内“强行猥亵”小红的事实不清，不排除小红系自愿的
本案中，小红与小宇对两次见面的事情经过的描述截然不同。
根据小红的询问笔录：见面之后他给我一杯奶茶，他说要和我聊天，他强硬要我坐他腿上，我被他控制住猥亵，事后我立马回了家。这两次我是被他强迫的，他约我见面时，他把我按住了，我动弹不得的时候，他就猥亵我。
而小宇的讯问笔录中却提出：我跟小红相当于网恋的关系，跟小红见过两次。我有用手摸过她胸部等部位。当时我摸小红的时候，没有异常，没有反抗我，看起来只是有点害羞，也没有拒绝我的行为。
由上述笔录内容摘录可看出，二人对于小红是否自愿的说法是完全矛盾。在被告人与被害人的陈述出现矛盾时，应运用客观证据对被害人与被告人表述的真实性进行检验。经过仔细阅读小宇与小红的聊天记录之后，结合当时的客观环境，辩护人更倾向于认定小红在该起事件中系自愿的，即其没有遭受强制猥亵。
其次，从见面的过程考察。小红称：“后面他发了一张照片，说有空出来见见面，我当时本来不想去，但是他给我发了一张截图，他居然调查我，他向朋友打听了我是哪个学校的，然后威胁我告诉我当时的住址，我被迫告诉，于是他就说和我见面，我无奈之下和他在楼道见面，见面之后他给我一杯奶茶，他说要和我聊天，他强硬要我坐他腿上，我被他控制住猥褻，事后我立马回了家。”我们仔细推敲以上言辞，发现如下不符合常识之处：1.上文已述，不排除他们二人系恋爱关系；2.此时小宇的手里没有任何小红的裸照或者照片，如何威胁她？单纯的打听学校地址就使小红受到“心理强制”了吗？3.进一步，若小宇威胁小红，为何不指定一个更加安全、隐蔽的地点，而将见面地点选在小红家门口的消防楼梯间。过程中若小红大喊，肯定会引起女孩父母和邻居的注意。辩护人认为，此处小红的证词有诸多不符合常识之处，真实性存疑。
最后，从发生的次数考察。现有证据证实，小宇与小红曾经在小红住处的楼道见过2次面，并且小宇2次都对小红实施了抚摸等亲密行为。同时，在案证据亦显示，小宇与小红在见面之前，二人之间此时还没有任何发裸照或者裸体视频的行为。基于上述事实，本案仍然存在以下疑点：1.第一次见面之前，小宇拿什么强迫小红与其见面？2.为何两次的见面地点都约在了小红的家附近？3.既然小红第1次见面已经遭受到了强制猥亵，为何还会同意再次在家附近的楼道上与小宇见面？小红的询问笔录中，并没有对这部分内容作出合理解释。
综上所述，公诉机关指控小宇强制猥亵小红的犯罪事实不清、证据不足，依法不应予以认定。
（三）关于猥亵儿童犯罪行为——具有认识错误，阻却主观故意
1.《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》19条第2款系推定责任，原则上应予以使用，但也应允许有例外
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），《意见》第19条第2点规定：对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。由上述内容可知，该条款包括两部分内容，第1款为总规定，第2款、第3款是对第1款的具体认定，第一部分与第二部分具有总括与具体、指导与被指导的逻辑关系，前者通过规定奸淫幼女需具有主观上对幼女的明知，后者反映应如何结合具体案件证据进行关于“明知”事实认定的动态过程。后者的实施必然受前者的指导和制约，而不能脱离前者来孤立地进行审视。并且，从法律效力上分析，《意见》的内容融刑事政策、办案程序要求、适用法律等内容为一体，从法律效力考察，只是司法解释性质的规范性文件，不具有法律或立法解释的效力。
从《意见》制定的初衷考察，“两高两部”之所以要在《意见》中对未满12周岁的幼女进行单独规定，即“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女”，其理由在于，从一般常识所熟知的通常情形来看，未满12周岁幼女的身体发育状况等各方面的特征都是较为明显的，作为幼女的这些外在特征，较之于其他类型的侵害对象有着显著的差异性。因此，就一般行为人而言都是明知或者应当明知的，可以据此推定行为人在性侵害时主观上已经具备“明知”要件。由此可知，现有的解释性内容只是推定实施性侵害的行为人主观上具备“明知”条件，即认定“明知”仍然是通过性侵害对象展示于外的特征进行推定的结果，而并不是简单根据行为人只要与未满12周岁的幼女发生性关系就要承担绝对严格责任这一思路认定的结果。
2.主观分析：小宇不明知小彤为12周岁以下的儿童，不符合猥亵儿童罪的主观要件
第一，从小宇与小彤的相识缘由判断。
第二，从小宇与小彤相识之后的相处细节分析。
首先，从外形特征方面判断。结合小宇与小彤的聊天记录内容和图片来看，小彤身高162，身体发育也早于同龄女孩，发育特征明显，一般人很难从外形方面判断出小彤为11周岁的儿童。
最后，从小宇与小彤的聊天记录截图中也可看出，小宇认识小彤之后，一直有在询问小彤的年龄，而小彤的回答闪烁其词，没有给予小宇可考证的准确答案。例如，2020年11月27日，小宇问小彤：你们有校服？还要穿校服？你高中？小彤回答：我特么直接高中了？这里很明显小宇对小彤的真实年龄是持怀疑、猜测态度的。并且在聊天过程中，小彤还提出“至少我谈的恋爱次数比你多，经验比你丰富”等话语，模糊了小宇对小彤的年龄认知。
综合上述因素，辩护人认为，结合本案证据材料，应认定小宇主观上不知道小彤为12周岁以下的幼女，不构成猥亵儿童罪。
（四）量刑之辩——公诉机关量刑建议明显过重
即使合议庭同意按公诉机关起诉的罪名对小宇进行定罪，在量刑时，也应严格审查《量刑建议书》中提到的各项量刑情节，谨慎采纳《量刑建议书》的建议。在全面阅读本案证据材料，对本案案情进行分析、研判，并对类案进行检索、分析的前提下，辩护人认为，公诉机关的量刑建议畸重，不符合罪责刑相适应的原则，理由具体论述如下：
1.“被害人小彤为11周岁的幼女”是猥亵儿童罪的构成要件要素，在定罪时已经对该事实要素进行过一次评价，在量刑时不应再基于此事实对被告人进行从重处罚
禁止重复评价是刑法在评价具体犯罪时所应遵循的准则，强调不得对同一事实做不利于行为人的重复评价。定罪量刑的过程实际上是评价犯罪事实的过程，不仅包括影响犯罪构成的事实，还包括罪后发生的影响量刑的事实，如自首、坦白、立功等。为准确评价犯罪事实，正确定罪量刑，达到罪刑均衡，就要全面、充分地评价犯罪事实，避免对同一事实做不利于行为人的重复评价。因此，倘若某一符合基本犯罪构成的事实已经被评价为定罪情节，则该事实不得再次评价为量刑情节。
根据刑法规定，只有在猥亵对象是不满14周岁的男童或女童时，行为人的行为才有可能构成猥亵儿童罪。因此，小宇猥亵小彤的事件中，被害人小彤为11周岁的幼女是猥亵儿童罪成立的条件，这一事实要素是定罪情节。根据禁止重复评价原则的要求，不应再将该情节作为量刑情节再次进行评价。
2.《量刑建议书》对同样内容的事实要素进行两次从重量刑，有违法律规定
前文已述，根据禁止重复评价原则的要求，已经被评价为定罪情节的事实，不得再次评价为量刑情节。同理，对同一事实也不得同时评价为不同的量刑情节。除非评价为不同的量刑情节是对行为人有利的。
量刑建议书中提出本案3名被害人为两个刚满14周岁的未成年人、一个11周岁的幼女，应当从重处罚。第7点又提出，因三名被害人都是在校学生，依法应当对被告人从重处罚。辩护人认为，此处“三名被害人均为未成年人”与“三名被害人都是在校生”都是对被害人的年龄进行评价，本质上属于同一量刑事实。在量刑时，不应对同一量刑因素进行两次加重处罚。
3.《量刑建议书》提出小宇多次猥亵小红的行为属于强制猥亵“情节恶劣”，缺乏相应的法律依据，与现有的生效判决不相符
《量刑建议书》提出：被告人小宇对14周岁的被害人小红多次实施强制猥亵，威胁被害人，多次要求被害人拍摄并且传送裸照以及裸体不雅视频供其满足性欲，两次与被害人见面进行强制猥亵，系强制猥亵情节恶劣，依法处五年以上有期徒刑。此处公诉机关的量刑逻辑为：因为小宇对小红多次实施强制猥亵行为，所以小宇的行为属于强制猥亵中的情节恶劣情形。以此断定小宇该起行为的基准刑为5年以上。
因此，辩护人认为，公诉机关提出“小宇强制猥亵行为情节恶劣，应依法处五年以上有期徒刑”的量刑建议缺乏法律依据，恳请合议庭谨慎采纳此量刑建议。
4.小宇案与《类案检索统计分析报告》的裁判数据明显不符——《量刑建议书》的量刑畸重
通过对关联案例的检索及分析可知，目前，对于通过网络交友软件，诱骗、胁迫未成年女性向行为人发送裸照、裸体视频的行为定性，各地法院都是根据被害人的年龄，分别认定成立强制猥亵罪与猥亵儿童罪。而对于通过诱骗、胁迫的方式，多次要求多名未成年被害人向其发送裸照、裸体视频的行为量刑问题，各法院的做法不完全一致。但通过案例检索、统计、对比与分析可知，对于这一类行为，全国各地法院的量刑基本都保持在两年以上四年以下有期徒刑的范围。
（图1：《类案检索报告》内容摘录）
综上所述，对于通过诱骗、胁迫的方式，多次要求多名未成年被害人向其发送裸照、裸体视频的行为，各地法院一般会在2年以上4年以下有期徒刑期间进行量刑。公诉机关提出“建议对被告人小宇以强奸（未遂）判处2年以上3年以下有期徒刑；以强制猥亵罪判处7年以上9年以下有期徒刑；猥亵儿童罪判处6年以上8年以下有期徒刑”的量刑建议明显过重——案判决明显不符。
二、裁判结果
（图2：法院《判决书》摘录）
同时，法院采纳了田鹏律师团队的量刑辩护意见，极大地突破了检察院量刑建议的量刑下限。检察院建议：对小宇以强奸罪(未遂)判处2年以上3年以下有期徒刑；以强制猥亵罪判处7年以上9年以下有期徒刑：猥亵儿童罪判处6年以上8年以下有期徒刑。数罪并罚。法院判决结果为：小宇犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑5年，数罪并罚，决定执行有期徒刑7年。
为小宇争取到了最宽大的量刑结果，取得良好的辩护效果。
（图3：法院《判决书》摘录）
结语：浪子回头金不换——人生一切都未晚
小宇案的庭审现场，在被告人最后陈述环节，小宇当庭陈述：我对不起本案的被害人，也对不起我父母的养育之恩，我的父母都已年逾60，却还要为我犯的错误到处奔波，是我害的他们在亲朋好友面前抬不起头来做人，我愧对我的父母，希望我坐完牢出去，还能有机会报答他们……
说到这里，小宇哽咽了，承办法官、陪审员、检察官的眼眶也都有点微微发红。辩护人相信，遇到这样的案件，无论是辩护人，还是主审法官、人民陪审员、承办检察官对此案的发生都是深感痛心和惋惜的。
作为法律人，我们当然希望司法机关能够严惩犯罪，但我们也希望世界观、人生观、价值观都还未成型的未成年人能够得到应有的社会保护。
小宇案不仅是一个简单的个案，更是社会问题交织的体现。办案之余，辩护人不禁反思：是什么让这些孩子变成了今天这样？是资本逐利的不良引导？是家庭、学校性教育的缺失？还是网络监管工作的缺位？……
如何在网络色情肆虐的环境下，给孩子灌输正确的性观念？这应该是我们必须要重视和应对的宏大命题——健康的性教育刻不容缓。