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近年来,财政部、国资委向全国人大常委会汇报国有资产运行情况时,在报告中多采用“股权—所有权”结构,即投资人享有投资人权利,企业以其全部资产承担法律责任,政府投资、国有投资的类型较为清晰。但是理论研究明显滞后,我国通行的民法学教科书依然强调国家所有权的统一和唯一,还没有把政府投资的股权结构凸显出来。国家当然可以享有所有权,但如果把公共财产所有权只理解为国家唯一和统一地所有,则不正确。因为这完全无视我国已经进入市场经济体制的现实,也违背民法上的主体既享有权利又必须承担义务和责任的基本原理。

第二,一般法与特别法的区分问题。一般法与特别法的区分是民法典编纂过程中已经确立的立法基本结构。在民法典编纂讨论阶段,有学者提出,我国民法典应坚持民商合一原则,但该意见没有被采纳。考察世界范围内的民法典编纂可知,民商合一是无法实现的。在我国当前背景下,民商合一更是无法实现的。商法领域、知识产权领域还有特别民事权利等领域的法律,都无法纳入民法典中。因此,我国民法典编纂采取一般法与特别法的区分结构,民法典是大民法体系的基本法,这要求立法发展尤其要注意民事基本法与特别法的关系。当前,我国民事特别法的范围非常广,包括商法领域、知识产权领域和特别民事权利领域。此外,我国行政法中也包含大量的民事规范,如土地、房产、水流、矿藏、园林城市规划等方面的行政法中就有很多涉及民事活动的法律制度。当前正在制定的民事强制执行法也涉及与民法典的关系问题。

目前,我国法学教育特别强调法学系统内部的体系分割,强调法律与法律的不同特征,如民法与经济法的区分、民法与行政法的区分。这样“条块分割”的教学不符合立法和法律实践的真实状态,也不符合法律实践的要求。立法和司法实践要求,既要看到法律与法律的不同,又要看到法律与法律的连接点。司法实践中,会同时使用多种法律,不可能简单区分行政法与民法,更不能把民法的一般法与特别法区分开来。目前,民商事法律实践特别需要重视民商事法律这个大体系之中一般法与特别法之间的逻辑关系。

第四,法律行为与非法律行为的区分。导致民事权利义务和责任变动的法律事实,分为法律行为和非法律行为,这需要进一步研究。有观点认为,房屋所有权只能依据不动产登记取得,不登记的不承认其所有权。依此逻辑,农民在自己宅基地上所建房屋的所有权都不能承认?目前,我国法学著作对非法律行为导致的权利变动讨论得较少,如行使公权力导致的民事权利变动,民法典没有承认的先占取得等。因此,非法律行为导致的权利变动问题,特别值得思考。

第六,行为规范与裁判规范的区分。民法典中的法律规范,可以区分为行为规范与裁判规范。行为规范是指引当事人如何行为的规范,裁判规范是指引法官如何裁判的规范。虽然从法律规范的文义出发,行为规范与裁判规范常不易区分,且两类规范也有较大范围的重合,但有些法律规范仅是典型的行为规范。例如,民法典第一千零四十三条关于婚姻家庭中道德规范的规定,不能将之简单地作为裁判规范适用,最高人民法院在司法解释中已经明确了此点。从民法基本理论来说,此类行为规范不能简单地作为裁判规范适用,至少不能直接作为裁判规范适用,除非经过充分说理。把此类行为规范简单地理解为裁判规范进行适用,不仅是对法理认识不足、对立法研究不够,而且可能损害当事人权利。这值得研究。

第八,民法典总则与分则、一般规范与特别规范之间的关系问题。我国民法典确定的编纂体例,大体上是总则编与分则各编相区分的体例。基本逻辑是总则编作为民法立法的基本指导思想、法律关系的基本逻辑和民法基本原理的体现,对分则各编发挥统帅和引领作用。这个特点是从立法的基本思想、基本原则入手的,也是我国特殊背景下民事立法的国情要求。《德国民法典》没有我国民法典第一章“基本规定”和第五章“民事权利”。我国民法典总则编的这两章规定具有特别的体系价值,它们不但体现了总则编对分则各编的统帅作用,而且体现了民法典对包括商事法律、知识产权立法、特别民事权利立法的统帅作用。通过这些规定,我们可以清楚地看出民法典总则编与整个民法体系的关系,且它在法理上也揭示了民法典总则编与行政法中涉及民事活动的法律规则之间的关系。对于这种体系结构逻辑,法学界应该认真思考研究。

第十,违约责任和侵权责任的问题。目前,民法学界关于侵权责任法的研究差强人意,但是关于违约责任的研究还很不够。民法典在合同编补充了很多规则,学界还没有很好地接受和宣传。例如,可预见规则,即双方当事人在合同订立时对法律交易未来结果的预见应该成为双方当事人之间损害赔偿及违约责任基础的规则,符合法律公平正义原则,它要求不论是损害赔偿还是违约金,都不能漫无边际。这在民法典第五百八十三条、第五百八十四条都有反映,但实践中很多人没有注意到这些规定,应引起重视。

民法典实施后,法律注释工作受到极大重视,但仍须根据实践需要继续发展法律,继续研究法学原理,进一步提高法律为改革实践和人民权利保障服务的水平。以上思考旨在促进立法、司法和法学发展,不当之处,请大家批评指正。

作者:孙宪忠,第十二届、第十三届、第十四届全国人大代表,第十四届全国人民代表大会常务委员会委员,全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员,中国社会科学院大学法学院特聘教授。

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