非国内规则适用于国际商事合同的可能性
意思自治作为国际私法中法律选择的基本方法之一，能有效避免和解决跨国商事合同争议，以下是小编搜集整理的一篇探究非国内规则法律界定的论文范文，欢迎阅读借鉴。
一、非国内规则的法律界定及其适用的必要性
(一)非国内规则的法律界定
长期以来，理论界对非国内规则的概念及内容范围一直缺乏明确的定论。尼格(Nygh)、西蒙尼德斯(Symeonides)等人将非国内规则概括为现代商人法(lexmercatoria)[1],但商人法本身便是一个模糊不清的概念。
兰多(Lando)在谈及非国内规则时也用了现代商人法(thenewlawmerchant)等字眼，并将其渊源分为以下七类：国际公法上的条约(publicinternationallaw)，国际商事领域的统一示范法(uniformlaws)，一般法律原则(thegeneralprinciplesoflaw)，重要的国际组织的决议、行为准则等(therulesofinternationalorganizations)，(未)成文的国际商事惯例(customsandusages)，国际标准合同(standardformcontracts)，已公开的仲裁裁决(reportingofarbitralawards)。[2]
即便如此详尽的概括也未能穷尽非国内规则，因为它不仅遗漏了影响甚广的伊斯兰法等宗教法，七种分类之间也非泾渭分明，各种渊源相互重叠。[3]
我国《法律适用法》第三条规定当事人可明示选择适用于其涉外民事关系的“法律”,但立法者并未明确“法律”一词的含义。国际私法的立法目的在于恰当地确定涉外民商事法律关系所应适用的一国法律体系，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)第一条，涉外民商事合同所应适用的法律为有关国家或地区的实体法，并不包括冲突法与程序法。那么，“实体法”一词是否意味着排除了非国内规则的适用呢有学者指出，此处用“实体法”并不在于强调其内容，而是与冲突法、程序法相区别，着重避免反致。[4]
而有关立法理由书、草案、审议记录等资料的缺乏使得我们难以对《法律适用法》及其后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)中所用“法律”一词进行法律解释，无法探究立法者制定法律时的主观意图。对于法律(law)究竟是指法律规则(ruleoflaw)还是仅限于主权国家所制定的法律(statelaw)，立法者是有意为之还是无心之举，不得而知。因此，不能认为现行立法已明确排除非国内规则的适用。
现有的非国内规则过于繁杂，难以抽象出其共同特征，因而法学界还没有对非国内规则下一个明确的定义。非国内规则存在的合理性在于其为国际商业运行和国际商事交易提供的独特服务，其法律界定应从功能主义角度出发。综上所述，我们认为，国际商事领域的非国内规则是：以权威性国际组织(如国际商会、国际统一私法协会等)主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式、不以国家强制力保障实施、没有法律拘束力但有实际效力的各种反映商业性习惯做法或标准的规范性规则的总称。非国内规则主要包括：
未经国内法转化而直接适用的国际条约、成文化的国际惯例及未经编纂的国际惯例。由于篇幅所限，对于如美国证券交易所、美国国家证券交易商协会以及英国银行协会、英国消费信贷贸易协会等国内行业协会所制定的规则则暂不讨论。
(二)适用非国内规则的必要性
早在19世纪中后期，各国立法及司法实践便确立了当事人意思自治原则。[5]
另外，以《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等为代表的非国内规则逐渐被各国国内法院、仲裁机关的涉外司法审判实践所适用，作为国际商事合同争议的裁判依据。究其原因，不仅源自国内法院对传统冲突规则不适当性的反思、对特定场合下国际统一实体条约缺失的补救，还在于对国际商事合同当事人正当期望的尊重。[6]
二、国际商事合同当事人协议选择适用非国内规则
(一)国际条约
如果当事人所选择的非国内规则并非我国所缔结或参加的国际条约，但已被其他国家批准，能否视为当事人选择了该国的国内法作为其合同准据法从而适用非国内规则有观点认为，以《联合国国际货物销售合同公约》为例，非成员国的双方当事人可以通过选择适用公约成员国(该国已将公约转化成其国内法)的法律使公约得以适用于其跨国商事合同。[3]
我们认为，法院此时应该尊重当事人的选择，将其作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。
根据《法律适用法》第十条及《解释(一)》第十七、十八条，由当事人提供外国法律的内容，法院进行审查认定。对前述可能违反我国社会公共利益的情形，法院在审查过程中可通过强制性规定以及公共秩序保留条款的适用加以避免。
(二)国际惯例
海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等我国并未加入的国际条约。[7]
由于前述公约尚未对我国生效，故对我国没有拘束力，不能将其作为国际条约予以适用。但其频繁适用于国际海商事领域，能否视为国际惯例，从而根据《民法通则》第一百四十二条第三款作为合同准据法予以适用呢还是根据《解释(一)》第九条，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务”,仅作为合同并入条款呢
当事人选择非国内规则作为合同准据法的法律后果便是排除了法院地法中任意性和一般强制性法规的适用。由于对非国内规则缺乏足够的认识以及对其性质的质疑，我国法院在司法审判实践中更倾向于将其作为合同的条款内容以规制当事人间的权利义务。这样，既在一定程度上尊重了当事人的意思自治，使其选择的规则得以适用;又保证了国内法作为准据法的适用，使合同受我国法律的管辖。当事人选择国际商事惯例作为准据法存在以下两种情况。
1.当事人选择成文化国际商事惯例作为准据法
如前述，我国对涉外合同法律适用进行立法时皆采用“法律”一词，因而关于当事人能否选择国际惯例作为合同准据法并没有明确、正式的规定及解释。
根据当事人意思自治原则，在合同缔结过程中及之后，甚至在争议解决过程中当事人都可以明示选择其合同的准据法，而国际商事惯例因其简明清楚、便捷高效等优势在跨国贸易领域得到较多适用。与国内法相比，国际商事惯例灵活新颖、与合同内容联系更为密切，从而更适合商业实际、更利于解决特定问题。因此，允许当事人选择国际惯例作为准据法，能有效避免国际商事纠纷抑或促进国际商事纠纷的快速有效解决。
2.当事人选择尚未编纂的国际商事惯例作为准据法
与成文化的国际惯例相比，未经编纂的国际习惯做法无论在性质、渊源及范围等方面都较为模糊，难以确定。如果当事人在选择合同准据法时仅表示适用“商人法”“一般法律原则”而未明确国际惯例的具体内容时，这样的意思自治内容能否得到法院的认可呢
最后，我国合同当事人在国际商业交易实践中极少选择适用非国内规则(尤其是商人法等模糊概念)，而在准据法的选择问题上，我国涉外民事审判实践中已出现了“回家去的趋势”.我国学者在对近900起涉外民商事案件进行统计后，发现适用我国内地实体法律的高达781件，约占总数的87%.[10]适用非国内规则需要法官具备一定的国际私法素养以及较高的外语水平，而未经编纂的国际惯例的查明难度更是加大了法官的工作量。同时，面对审判文书网上公开、错案率与法官业绩考评挂钩的社会压力，适用其最为熟悉的法院地法成为法官“趋利避害”的必然选择。
三、法院主动适用非国内规则解决国际商事合同纠纷
在我国涉外民商事司法实践中，非国内规则不仅可通过当事人意思自治原则作为合同准据法得以适用，还存在未经当事人选择时被法院依职权主动采用的情况。
(一)法院适用非国内规则作为合同准据法
根据《规定》第五条，“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”如前所述，此时法院倾向于寻找连结点使法院地法适用于合同。但司法审判实践中可能出现的是，法院地法对涉外合同争议的具体问题没有规定或规定不全面，法院此时反而会选择适用非国内规则。
而连云港口福食品有限公司诉韩国中小企业银行(汉城总行)(IndustrialBankofKoreaSeoul,HeadOfficeSeoul)等信用证一案④更是我国法院适用非国内规则的典型。该案属于信用证交易纠纷案件，各方当事人虽未约定本案纠纷所适用的准据法，但在起诉及答辩过程中均以UCP500为法律依据。UCP500规定了信用证关系中各有关当事人的权利义务，是国际通行的信用证业务统一惯例，弥补了我国有关法律规定的空白，而法院根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定认可其适用。另外，由于UCP500并未涉及信用证欺诈及法律救济问题，因而关于该问题是适用韩国法律抑或适用中国法律，各方当事人不能达成一致协议。二审法院更认为，本案争议信用证项下有关单据和提单签发地在中国，即中国是韩方主张的口福公司实施欺诈行为的侵权行为地，依照《民法通则》第一百四十六条第一款之规定，决定本案关于信用证欺诈及法律救济问题应适用中国法。
(二)法院适用非国内规则补充或解释法律
可见，我国法院依职权适用国际惯例的前提是，我国法律及我国缔结或参加的国际条约对于合同争议事项没有明确规定，也就是说，在法律适用方面，现有国内法及国际条约的规定优于国际商事惯例。但需要区分的是，国际商事惯例此时承担的是补充法律漏洞的功能;而当国际惯例作为合同的默示条款补充和解释合同内容时(如《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百二十五条之规定)，国际惯例则优先适用。
四、非国内规则适用于国际商事合同的限制
(一)非国内规则自身的局限性
以现代商人法为代表的非国内规则能否作为跨国商事合同的准据法，从而适用于商事审判实践，深受自身发展程度的影响。[11]
关于非国内规则的渊源，法学界也尚未形成共识。
(二)法院地法发展水平的制约
⑥而在2001年版中，第1~302条允许当事人合意选择适用权威组织制订的规则或适用于商事交易的原则，以替换《美国统一商法典》中的任意性条款(thattheirrelationshipwillbegovernedbyrecognizedbodiesofrulesorprinciplesapplicabletocommercialtransactions)。
⑦由此可见，美国对非国内规则的开放态度并非一蹴而就，而是随着商事交易实践尤其是银行托收等业务中非国内规则的广泛适用逐渐变化的。
在跨国商事合同的法律适用过程中，无论是当事人意思自治的赋予、非国内规则内容的查明还是裁决的做出与执行，都不能脱离法律所允许的范围。结合我国目前普遍存在的立法家父主义，只有立法允许对涉外商事合同的法律适用规范进行扩充解释时，当事人关于非国内规则的选择才能得到认可，这就突破了传统准据法的范畴。为了更好地解决跨国商事纠纷，产生了以现代商人法为代表的非国内规则作为合同准据法的现象，并伴随着《国际商事合同通则》(特殊的法律重述)、《欧洲合同法原则》(国际社会示范法)等作为国际商事合同准据法适用于涉外商事审判实践。如何把握合同准据法这一变化并加以利用，亟需立法机关做出回应。
(三)强制性规范与公共秩序的限制
当事人选择非国内规则的正当性主要源于意思自治。但意思自治并非当事人的天然权利，而是由国家所赋予，从而国家对意思自治的限制也影响了非国内规则的适用范围。
1.强制性规范对非国内规则适用的限制
《法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即关于实体法的具体问题，该“强制性”不能为当事人所排除或变更，因而强制性规范的直接适用优先于当事人所选择的准据法，成为对当事人意思自治的一个重要限制。而运用比例原则厘定国际私法背景下的国家强制与私法自治的合理边界要求“直接适用”应以强制性规范适用范围内的事项为限[12],即强制性规范仅替换多边冲突规范指引的准据法对同一事项的相应规定，而非彻底排除准据法的适用。
2.公共秩序对非国内规则适用的限制
《法律适用法》第五条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”尽管其将公共秩序条款的排除仅限于外国法律，但关于现代商人法等不具有法律约束力的非国内规则，当事人协议选择时若仅视为合同条款，人民法院可选择是否确认其适用，无须借助公共秩序这一“安全阀”.当事人协议选择作为合同准据法时，我国未批准的国际条约或可作为某一成员国的国内法进而适用前述第五条规定;而根据《民法通则》第一百四十二条和第一百五十条的规定，国际惯例的适用不得违背我国的社会公共利益。
传统法律国家主义的思想与目前非国内规则良莠不齐的事实相结合，将导致对非国内规则采取比外国法更为严厉的限制措施。因缺乏了解产生的不信任以及对损害社会公共利益的潜在担心不仅使得对当事人证明非国内规则内容的要求更高，法院在适用时的审查标准亦会更加严格。
五、非国内规则适用之反思
(一)非国内规则的适用不具有普及性
(二)我国立法机关及司法机关应当推动非国内规则的适用
尽管目前我国立法对非国内规则的适用问题尚无明确规定，但上述分析表明，我国法院在涉外商事审判实践中并不排斥非国内规则(尤其是国际商事惯例)的适用：其一，法院允许当事人根据意思自治原则选择适用于涉外商事合同的准据法(包括国际条约、国际惯例);其二，当国内法律及我国参加或者缔结的条约对合同争议问题都没有规定时，法院主动依职权适用非国内规则以填补法律漏洞。然而，适用非国内规则的涉外案件毕竟是极少数，绝大多数案件仍是根据法院地法做出判决。
在我国法律实践中，立法仍是推动非国内规则适用的最重要途径。只有通过立法明确国际民商事条约、国际惯例在我国的法律地位及其适用方式，通过对涉外法律适用规范进行扩充解释将其纳入法律规则的范畴，从而减少非国内规则适用的限制性条件等，才能从根本上保障当事人的意思自治，更好地促进国际商事社会的发展。而最高人民法院作为我国的最高审判机关，在促进非国内规则的法律适用中扮演重要角色，最高人民法院通过对非国内规则的引用以统一有关国内法的不同解释，并在审判监督过程中鼓励下级法院认可当事人对非国内规则的选择适用，无疑鼓励了下级法院在司法过程中适用非国内规则，从而更好地解决跨国商事合同纠纷。