“伦理的奢侈”与“法律的底线”

立法所应符合的道德是君子的道德还是小人(众人)的道德,即是说,立法应符合高标准的道德还是低标准的道德,这是古代思想家们之间一重大分歧之所在。

法家的骨子里也是如此。他们表面上并未对老百姓实行少数君子之标准,甚至主张对君子、贤人实行小人之标准就行了,但事实上他们本着“使大邪不生、细过不失”“重者不至、轻者不来”的理想,企图通过法律达到“小过不生、大罪不至”的目的,因而规定了十分苛刻、繁琐、严酷的法律,责小人以锱铢之过。最为典型的是那“弃灰于道者断其手”的“商君之法”以及李悝《法经》中“窥宫者膑、拾遗者刖”的惨苛规定。

这种欲将高层次的道德变为法律苛求于众人、强众人之所难的倾向,受到了历来有识之士的尖锐批评。甚至那些从宏观上讲有着潜在的“强小人为君子之行”立法意识的人们,也曾对具体法律制度的苛求众人倾向提出过批评。

汉人荀悦也曾指出:“教初必简,刑始必略。……未可以备(而备),谓之虚教;未可以密(而密),谓之峻刑。虚教伤化,峻刑害民,君子弗由也。设必违之教,不量民力之未能,是招民于恶,故谓之伤化;设必犯之法,不度民情之不堪,是陷民于罪也,故谓之害民。”这可谓对立法强人所难者一针见血的批评。由于在正统思想家们的心中,“法”就是“礼与刑”,所以,他们所主张的立法,大多是众人无法遵守的“必犯之法”(包括“必违之礼”),是“民情”(寻常百姓之情)所“不堪”的立法,是故意给老百姓设陷阱的立法。

立法既然不能以只有少数贤人君子才能实现的道德水准为标准,那么应以什么样的道德水准为标准呢?

商鞅说:“不待法令绳墨而无不正者,千万之一也。圣人以千万治天下。故夫智者而后能知之,不可以为法,(因为)民不尽智;贤者而后能行之,不可以为法,民不尽贤。”他认为,好的君主不是以“千万之一”(千万人中的一个君子)的标准治国,而是以“千万”(成千上万的寻常大众)的道德标准作为通用的行为规范去治国。所以,只有少数智者、贤者才能做到的决不能作为众人的法律。这个“千万”,就是指一般的人,指上不及夷、齐、曾、孔,下不至“盗跖”、桀纣的占人口绝大多数的人。以他们的道德水平为立法标准,才算平易近人。正是从这个意义上讲,韩非子才说“不恃人之为吾善也,而用其不得为非也”。“为善”是对君子的要求,“不得为非”是社会上一般人都能做到的。

这个“千万”标准,清人吴铤更为明确地解释为“立法一以中人为准”。他说:“古之立法,第论其大者,而损益调剂属于人,而不以著之于律。……先王严以待天下之君子,宽以待天下之小人,故立法一以中人为准。”他批评当时的立法:“今之法不论其为何人,而一与君子之法待之。君子不得于什一而中人与小人者什九。强天下之中人小人而俱为君子,是犹(欲)盲者而知黑白之情、聋而欲清浊之声,必不可得矣。刑一人。天下孰不可刑?天下无不可刑之人,而人(人)皆有可刑之法(罪)。从而诛之,是残也;且有不可胜诛……犯法者多,不能不有所纵舍;多纵舍则法不必(没有严肃性),诛不必则法弛而民玩,而法之所及者无几矣。”这是上述所有睿见的高度总结。

历代这种反对“强天下中人小人而俱为君子”的立法的思想言论也多多少少地影响了立法。历代立法大都标榜“约法省刑”“网禁疏阔”“理大罪赦小过”等,无疑是受到这种立法思想的影响。“中人”或众人的道德水准如何认定?绝大多数人的寻常好恶便是“中人”道德标准。《文子》说:“先王之制,因民之性而为之节文”,“因民之所喜以劝善,因民之所恶以禁奸。”就是说,绝大多数人的好恶应是立法的标准。《管子》中“人主之所以令则行禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶”,也是这个意思。北宋人张丰更明确指出:“立法……常至于沮(阻)而不行者,何也?是其立法非人之情故也。何谓非人之情?夫天下之所共恶者而时轻(罚)之,天下之所共恕(容忍)者而时重(罚)之,不当恕(宽宥)而强为之仁,不必恶而过为之罚。凡此者,天下之情所不安也。”“天下之情”“众人之情”就是中人的道德选择,不符合中人好恶取舍的立法就是不合人情。

那么,中人的好恶取舍是什么呢?就是说,绝大多数人具体好什么恶什么呢?汉人晁错说:“臣闻三王(尧舜禹)臣主俱贤,故合谋相辅,计安天下,莫不本于人情……人情莫不欲安,三王扶而不危也;人情莫不欲逸,三王节其力而不尽也。其为法令也,合于人情而后行之。……情之所恶不以强人,情之所欲不以禁民。是以天下乐其政、归其德。”这里所说的虽然只是中人好恶取舍的一个总原则,而未提及更具体的内容,却明确地界定了范围和方向。中人(众人)所共恶的,当然不可在立法上强迫众人去做(例如强迫人们告奸特别是告发亲朋);中人所共好的,当然不可立法去禁止人们这样做(如众人都好拾遗,规定“拾遗者刖”,显然不合中人道德)。这些道理今天讲来似乎平常,但在两千年前无疑是了不起的深睿之见。

《明刑弼教:中国法律传统的基本精神》,山西人民出版社,2024年11月

THE END
1.昨天老友赛有辩题法律审判之外的道德审判来自汪有昨天老友赛有辩题“法律审判之外的道德审判是否是正当的”。原则上我支持正方(这条长微博借鉴了很多正方花花少年队的赛前讨论)。 法律审判,少数情况会有两个后果:放过坏人、罚了好人。 在好的情况里,这不https://weibo.com/1959830294/KgZaJfUxm
2.2002【考点】法律职业道德规范 【解析】选项A、C违反法官职业道德规范。《法官职业道德基本准则》第1条规定,法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。 选项B不违反法官职业道德规范。《法官职业道德基本准则》第3条规定,法官在审判活动中,https://www.51test.net/show/3325366.html
3.中国语境下的“媒介审判”与伦理之辩媒介对于司法公正的合理监督在我国法治建设进程中有着重大意义,但监督一旦越位成为“媒介审判”则会对干扰法律进程,损害司法精神。思考中国语境下“媒介审判”产生的原因以及其中媒介和司法两者的博弈,对媒介合理监督提出相关建议,这对于缓和媒介和司法之间的关系,借助媒介监督为我国法治社会的建设作出贡献有着重大意义。https://rirt.cuc.edu.cn/2016/0525/c3801a94243/page.htm
4.法官的法律思维5篇(全文)言外之意即是法官对行政处罚之外的具体行政行为只审查合法性,对行政处罚如非显失公平,一般也是不会变更。其实也正如郑成良教授指出的“如果一个人选择用法律来思维,那么,他就会在一般情况下,把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素,而把合法性作为第一位的考虑因素”;从微观上讲法官https://www.99xueshu.com/w/ikeylgt0oyzd.html
5.纯粹从法学角度谈《纽伦堡审判》最后的判决(纽伦堡的审判)影评从电影的角度说,《纽伦堡审判》实在是我近一段时间以来看过的好莱坞老电影中最好看最精彩的一部了。事实上从道义的角度讲,我觉得最后海伍德法官的判决没有问题,但从法律本身哪怕法理上讲,我并不认为他最后的判决多么有法律依据。首先,这部电影由始至终没有清楚告诉我们,法庭起诉这四位德国法官的罪名是什么?我想应https://movie.douban.com/review/4647792/
6.侮辱灾区的“辽宁女”踩中了道德还是法律雷区?道德审判还是法律审判? “只是道德问题,并没有违法!” “构成侮辱诽谤罪和危害公共安全罪!” “已经触犯了我国的刑法!” …… 由于沈阳警方并没有透露抓捕该女子的具体法律依据,只是表示“目前正在调查之中,稍后将公布调查结果”,于是这几天,在各大门户网站和天涯、猫扑等知名论坛中,高千惠行为是否违法以及如何处理https://tv.sohu.com/20080609/n257378175.shtml
7.法律审判外的道德审判是不道德的四辩稿原创辩论稿再次问候在场各位,今天我们双方的交锋点主要落在了以下几件事上: 第一,我们对于道德审判的理解有所不同,我方的前置辩位已经清楚地区分了道德审判和道德讨论的概念,其根本就在于道德审判对人http://bianlunba.cn/post/10091.html
8.诉讼证据制度问题研究现行司法审判实践中对于同一类案件会出现截然不同判决的事儿也常常出现。为什么呢?其实审判实践的难点往往不是法律如何适用,如何适用法律、法规已经在司法体系中基于高素质、高水平的专业性要求下变得不是难点,而是基于同一份案件中证据认定的分歧,从而确定案件事实,作出依法判决。事实的认定往往关系到一个人的生活的阅历https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2330316.shtml
9.微博题目:法律审判之外的道德审判是正当的吗? 直观感受: 1.席瑞长胖了。 2.冯晓彤在这种正式辩论赛上逃问题,心证,逻辑混乱,给人感官很差。 3.周帅真是一条让人佩服的蛆。 4.罗淼依然稳得一匹。有时候遇上周帅这样的行为艺术学家,还得罗淼来。 5.李楠学长的攻辩是我见过得最温文尔雅的了,而且效率高,基本能攻https://m.weibo.cn/status/4669473648807523
10.网络道德审判现象研究A. 是B. 否C. 不确定 10. 如果网络道德审判受到法律的限制,你认为应该如何限制? 11. 你认为网络道德审判是否应该受到道德的限制? A. 是B. 否C. 不确定 12. 如果网络道德审判受到道德的限制,你认为应该如何限制? 13. 你认为网络道德审判是否应该受到平台的限制? https://www.wjx.cn/xz/245087695.aspx