【中文关键词】北雁云依案；不确定法律概念；规范性意义；体系解释
【摘要】不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型，其内涵和外延具有不确定性，语义具有模糊性。不确定法律概念的解释需遵守法律解释基本要求，必须参照其他规范获取恰当的含义。在体系解释看来，法教义学提供的法律规范体系为解释不确定法律概念框定了解释资源，提供了直接规则指引，但法教义学所提供的解释资源体系是封闭的，由封闭体系提供的解释资源不足以应对包含价值判断的概念解释问题，需要求助开放的社会规范体系提供辅助性资源。为保证法律意义的安定性，维护法律的稳定性，捍卫法律的权威性，确保法治是规则治理的事业，不确定法律概念体系解释路径不能失却规范性意义。
【全文】
一、问题的提出
本案中，人大常委会作出的《民法通则》99条第1款及《婚姻法》22条有关“姓名权”的解释，与法院关于“公序良俗”的解释是限制原告行使“姓名权”的基本理由，可见如何对“姓名权”与“公序良俗”进行解释无疑是本案之关键。[2]从法律概念语词的明确性上看，“姓名权”与“公序良俗”均是不确定法律概念，作为法律概念的一种特殊类型，其内涵和外延具有不确定性，语义具有模糊性。那么，应如何对不确定法律概念进行解释？其解释的资源有哪些？是否所有的不确定法律概念均遵循相同的解释路径？
二、不确定法律概念体系解释应参照其他法律规范展开
在很多学者看来，不确定法律概念解释方法就是价值补充，就是根据个案事实的具体化。而实际上，价值补充或具体化过程都带有解释的能动性，会趋向解释者主观判断，增加过度与任意解释的风险。尽管通过文义难以解释不确定法律概念具体含义，但却可以参照其他法律规范，通过体系解释方法探索概念的规范性意义。这里的规范性意义是指：一是解释者解释出的必须是法律的意义，解释必须依据法律作出，法律是约束解释者思维的工具，法律的意义是透过法条所释放的立法者意志；[3]二是创造性不是司法的本质，法律解释绝不是解释者主观性解释，法律解释是在文本含义范围内的解释，在无法获知立法者意志时，应该立足当下语境结合案件事实，探索法律文本背后所承载的目的、所要表达的价值。因此，为确保不确定法律概念的规范性意义，不确定法律概念解释亦需遵守法律解释的基本要求，参照其他法律规范获取恰当含义。
(一)体系解释方法是基于“规则中心主义”的展开
(二)参照其他法律规范可以阐释不确定法律概念的规范性意义
为审慎对待公民权利，释放不确定法律概念的规范意义，法院必须严格解释，遵守克制主义的解释立场，即法官必须把遵守规则作为法律职业的道德标准，这是因为：一是守法主义是司法裁判的生命线，依法裁判是司法原则性要求，要防止司法裁判的武断与任意；二是遵守规则应该有基本行为姿态，即“‘释法，而非变法’、‘找法，而非造法’、‘认同法律，而非颁布法律’”；[9]三是解释涉及到宪法问题，司法裁判应该遵守“分权”基本理念，应该尊重立法创制的规范性文本，司法应该在适当场景下表现出对立法与行政的适度尊让。因此，需要参照其他法律规范释放不确定法律概念的规范意义。
(三)无可参照法律规范应结合语境阐释不确定法律概念的含义
基本权利之内容应该由立法机关予以充实与完善，法律在基本权利规定上的缺失与漏洞，当然也应交由法律来予以弥补，因为认真对待基本权利关乎公民权利保障问题。[12]法院在“姓名权”解释上的克制姿态，体现了对基本人格权的尊重，彰显了司法机关对民主体制的认同，更是在恪守权力分立、保障私法自治原则下避免了基本权利解释所带来的各种权利冲突与碰撞问题。然而，基本权利也与其他权利一样，必然拥有行使的限度。纵观本案判决，如何在尊重公民“姓名权”的前提下，实现“公序良俗”对“姓名权”过度张扬的限制，实现裁判的可接受性，是法院必不可少的论证环节。然而，何为“公序良俗”，并无其他法律规范可供参照，那么法院应如何对其进行解释？
综上，不确定法律概念的体系解释主要目的在于保证其规范性意义，也即应尽量参照其他法律规范阐释其含义，在没有可供参照的法律规范时，也应尽量避免法官的主观性解释，通过结合案件事实进行“语境解释”。因为“当下只注意到了规则与事实的矛盾，忘记了经千百年锤炼的法律能够解决大多数案件的事实，一味强调政策、实事、价值、情势等对法律的修正作用，导致法律被任意解释、曲解和法治的走样。”[16]法律概念只是描述行为与事件及承载法律意义的一种载体，实践中，解释者基于裁判需要过度地赋予了不确定法律概念“法外意义”，致使不确定法律概念自身的规范性意义被遮蔽。
三、不确定法律概念体系解释需要在封闭与开放体系之间寻找资源
通过对“姓名权”与“公序良俗”的法律解释可以看出，法律解释不是一种没有拘束的意志活动，任何解释都需要解释资源，解释资源是支撑司法裁判的依据。在体系解释看来，法教义学提供的法律规范体系为解释不确定法律概念框定了解释资源，提供了直接规则指引，属于司法裁判的正式法源。
但法教义学所提供的解释资源体系是相对封闭的，由封闭的体系提供的解释资源不足以应对诸如“公序良俗”“显失公平”“公共利益”等包含价值判断的概念解释问题，需要求助开放的社会规范体系提供辅助性资源，属于司法裁判的非正式法源。因为“过于强调法律的自治性，必然导致法律的精英化与系统的封闭性，从而割裂与丰富生活世界之间的联系，使法律的合法性受到挑战。”[17]因此，为确保不确定法律概念解释的规范性，需要恰当地在封闭与开放体系之间寻找那些能够作为法源的解释资源。“一方面是对法律因素的强调，要求思维者用法律确定正义的含义、修正正义的范围，修饬事实的意义；另一方面也不反对法律外因素进入法律，以增大法律合理性以及对社会关系的适应性。”[18]
(一)封闭的法律规范体系为不确定法律概念体系解释提供权威性依据
其次，法教义学建构的内部体系为不确定法律概念解释提供了价值权衡。自菲利普赫克以来，人们就将所追求的、协调价值结构所形成的法律规范内部秩序称为“内部体系”。它是指实质性的序位秩序、价值体系，也即将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一体或“意义整体”。[23]王泽鉴更为明确地指出，法律的内在体系是指法律秩序内在构造、原则及价值判断。[24]也即由诸多法律原则、法律价值构造的法律价值体系。这一价值体系由诸多包含特定价值及功能的法概念构成，他们服务于特定规范目的，决定着规范的具体内容与形式，其可以避免规范性矛盾与评价性矛盾。所谓的避免规范性矛盾是指不同的法规范之间不应该存在冲突性矛盾，即同一法秩序中，同位阶规则之间、上下位阶规则之间对同一个事实不能出现相互矛盾的法效果；所谓的避免评价性矛盾是指法秩序应该保持整体评价的一致性，即不同规范之间应尽可能与整个法秩序所追求的目的、精神、价值与理念相融贯，这种整体评价的一致性应该贯穿到每个法律规范之中。
(二)开放的社会规范体系为不确定法律概念体系解释提供辅助性依据
首先，开放的社会规范体系可为不确定法律概念体系解释供给非正式法源。法律规范体系所供给的规则与原则只是为不确定法律概念解释提供一些权威论据，而要想确定解释对象在具体语境中的含义，克服机械司法弊端，需要根据案件事实予以具体化，通过适当的论证理由释放它的含义。“体系解释方法的运用者相信，如果仅仅局限在法律规范内部，法律对社会的调整范围就会缩小，调整功能也不能完全发挥出来。同时，法律规范与其他社会规范、法律与社会的吻合度就会受到影响。法律规范与其他社会规范、法律与社会之间就会发生更多的冲突。”[26]因此，为消除法律规范与其他社会规范之间的矛盾，获得法律规范的恰当含义，法律的意义应该适度向社会开放，借由其他社会规范为法律解释提供辅助性依据。
在开放体系看来，法治社会化解社会矛盾的方式除法律规范体系这一主要依据外，还有道德规范体系、伦理秩序体系、政策规范体系等辅助性的社会规范体系。所谓的社会规范体系，是指裁判者可通过适当方式将其转化为司法裁判依据的规范体系。社会规范体系相比法律规范体系缺乏适用的强制性，具有选择适用性，是在法律规范体系存在漏洞或者适用法律规范体系难以获得恰当解释结果时，才可援引的规范体系。从法律适用角度看，用于司法审判的依据不能简单地等同于制定法，除此之外尚存在大量的辅助性法律渊源，而这些辅助性法律渊源存在于社会规范体系当中。“众所周知，实在法制定必然是不完整甚至支离破碎的，法律规范的含义有时也模糊不清。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比可能更加不明确，但不管怎样还是给法院裁判提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准，才能克服实在法制度所存在的那些缺点。”[30]诸如政策、习惯、事物本质、合同、公平正义理念、传统道德伦理等都可以通过一定形式影响司法审判。
其次，非正式法源可作为不确定法律概念体系解释的实质性论据。司法裁判中，规则中心主义是必须遵守的内在道德，但这并不意味着可以忽视诸如正义、平等、善良、伦理、道德、合理等因素。哈特曾指出，由于诸多语言和规则均存在一种“开放性”结构，故语言和规则中存在着某些不确定性，法官在适用此类规则时享有自由裁量和创新规范的权力，个人道德观、对公共政策的理解，对不同利益的权衡等都会影响法官的最终判断。[31]相比于法律规范体系所供给的明确性法律规则或原则等形式性论据，社会规范体系所供给的非正式法源属于实质性论据，具有不稳定性及意义流变性，需要裁判者予以适当地解释将其转化为可供适用的规则，通过裁剪、梳理、价值判断及论证等方式予以固定化。
四、不确定法律概念体系解释的具体化路径
为保证法律意义的安定性，维护法律的稳定性，捍卫法律的权威性，确保法治是规则治理的事业，对不确定法律概念进行体系解释时，须依“体系秩序要求”判断不确定法律概念与其他法律规范之间的关系，参照其他法律规范予以克制解释，以维护不确定法律概念的规范性意义。如何运用体系解释方法将其具体化是接下来讨论的核心问题。事实上，在前文对“北雁云依案”的分析之中，“姓名权”与“公序良俗”的解释已经出现了明显的分野：姓名权作为经验性概念，解释时遵守了克制解释立场，多在封闭的法律规范体系内查找解释资源；而公序良俗作为评价性概念，解释时出现了能动解释立场，多借助开放的社会规范体系提供的多元法律渊源进行解释。因此，借由“类型化”的方法，对不确定法律概念体系解释的具体化路径进行分类讨论是一种可供考量的思考方式。
(一)基于经验性与评价性不确定法律概念分类基础上的解释
“法律所调整的事实的无限性与法律规范数量的优先性要求之间的辩证关系或者说矛盾必然在语言上产生如下结果：成文法规范必须包含普遍的、一般化的评价标准”。[34]解决这一问题多采用不确定法律概念，比如“适当的”“过失”“违法”“重大事由”“显失公平”“社会公德”“公序良俗”等。要理解这些概念，须先作识别。在实践中，不确定法律概念一般分为经验性(描述性)和评价性(规范性)概念。经验性概念涉及实际的标的、事件，涉及可感觉的或其他可体验的客体(夜间、小、黎明、年初等)。需要注意的是，即便是经验性概念依其特征也可能是不精确的，因此诸多的经验性概念也被模糊认为是评价性概念。反之评价性概念是不存在可感知客体的，诸如需要、可靠性、危险性等是须经主观判断方能确认的概念。[35]此谓不确定性概念二分法。
也有学者通过研究行政法上的不确定法律概念提出了三分法。科赫指出，不确定法律概念可以分为经验概念、价值概念和倾向概念。经验概念是那些基于经验判断的概念，比如“人”“他人”；价值概念是指与价值评价有关的概念，如“不可靠”“品行良好”“公共利益”等，即需要法官予以主观认定的概念；倾向概念是指适用基准与对象可直接观察属性无关，而与对象作为某种状况或实验的结果所出现的反应有关的概念，相当于行政法上的预测概念，比如“产生对青少年有害的效果”“有利于未成年人成长”等具有盖然性的概念。[36]而实际上，“期待可能与期待不可能，也是评价性的概念。”[37]因为倾向性或预测性概念具有高度盖然性，通常不具有可测量性，法官并不能基于某种事实就断然认定，而需要借助既存的经验和社会知识。比如《婚姻法》36条、第38条关于离婚后子女关系处理及父母的探望权的规定，包含了“子女的权益”“不利于子女身心健康”等倾向概念。“子女权益”“不利于子女身心健康”明显是需要结合具体事实予以判断的概念，需要法官的价值判断。因此，倾向概念包含于评价性概念。
所以，本文采用经验性与评价性不确定法律概念二分法，一是因为前者主要涉及社会经验事实，多属于事实判断，法官在解释该类案件时很少涉及价值判断，后者则包含了立法者的价值倾向，它的解释涉及法律规范意旨的探讨。二是前者可以参照其他法律规范予以解释，在司法裁判中容易获得一个相对确定的解释结果，后者解释涉及开放的社会规范体系问题，它的解释需要借助其他社会规范提供论据，在司法裁判中只是得到一种恰当含义而已。
(二)经验性不确定法律概念应遵循依既存法律规范体系进行解释的路径
其次，法院可以援引司法解释的概念界定或根据司法解释提供的具体规则进行解释，从而减少论证负担。比如，“危险驾驶罪”中的“醉酒驾驶机动车”的界定，司法解释直接规定血液酒精含量达到80mg/100ml以上的，属于醉酒驾驶机动车，而不讨论病理性醉酒及豪饮海量等形式。又如，《刑法》347条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中，只将“毒品”界定为鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等三种类型，但是随着科学技术的发展，人工合成的化学合成类毒品已成为严重影响人类健康的新兴类型，于是为消除“毒品”解释时的模糊性，司法解释扩大了“毒品”的外延，将特定的麻醉药品或者精神药品解释为“毒品”，为司法实践审理毒品犯罪提供了明确指引。
(三)评价性不确定法律概念应遵循封闭到开放体系渐进寻找资源的路径
事实上，评价性不确定法律概念包含两种意义成分，一个是描述性的意义成分，另一个是评价性的意义成分，其中评价性成分是不变的，决定评价性概念模糊性的原因在于描述性意义成分的不精确。[43]尽管将评价性概念区分为描述性意义成分与评价性意义成分仍然无法解决不确定法律概念精确解释问题，但至少提示我们在适用评价性概念时应该注重适用语境，注重适用场景的个案性。与经验性概念解释类似，评价性概念解释也应该保持概念的规范性意义，遵循克制到能动的解释思维路径，应首先借助法律规范体系予以解释，在法律规范体系无法提供解释资源时，才可借助开放的社会规范体系提供的其他资源予以价值补充。
首先，借助司法解释及行政裁量基准，将评价性概念描述化或“量化”。在法解释学看来，评价性概念解释必然包含法官的个人价值评价，为克服或尽量消减价值评价，规避解释者意志代替立法者意志现象，法官需要借助法律规范体系提供的解释资源，将评价性概念描述化或通过适当“量化”的方式，实现对评价性概念的“去价值化”，展现其描述性意义成分。比如法官在解释“违法”这一评价性概念时，必须体系性考虑行为主体、侵犯的客体、客观行为及主观状态等若干要件，行为主体、侵犯的客体、客观行为等可以通过经验加以验证证明，这样很大程度上就将评价性概念转化为了描述性概念。[44]而无论是将评价性概念描述化或者“量化”，实际上均是意欲将其转为“可测度性”。
五、结语
坚守法律的规范性意义，保持法律解释的克制姿态，是维护概念的形式法治维度，实现法治是规则之治的内在要求，尤其是当前我国正从大规模的立法时代向法律适用主义时代过渡，这一点尤为重要。然而，以往对不确定法律概念解释的研究主要集中在不确定法律概念的具体化上，或是能动性解释，或是进行价值补充，没有注意保持概念的“规范属性”，而其恰是不确定法律概念解释之核心。因此，笔者立足于指导案例，从确保不确定法律概念的规范性意义出发，采用体系解释方法参照其他法律规范进行解释；在封闭与开放体系之间寻找解释资源，指出只有那些具有法源意义的资源才能引入不确定法律概念解释之中；在此尤为需要强调的是，对不确定法律概念的解释，不能径直步入价值补充，应运用类型化的方法，对不同类型的不确定法律概念采用不同的体系解释路径。总之，为确保不确定法律概念规范属性，体系解释方法是不可或缺的方法，因为其既可以维护不确定法律概念的形式意义，又可通过探寻规范意旨的方法涉足实质判断，是化解不确定法律概念解释难题的基础方法。
(责任编辑：王申)
【注释】*作者单位：华东政法大学法律学院。本文系国家社会科学基金项目“体系解释方法、规则及其应用研究”(项目编号2017BFX165)、华东政法大学优秀博士学位论文培育项目“体系解释适用研究”(2018-1-001)的阶段性研究成果。
[1]参见指导案例89号《“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案》。
[2]2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的关于《中华人民共和国民法通则》第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》第22条的解释如下：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
[3]参见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。
[4][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第207页。
[5][美]朱迪斯N施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第103页。
[6][美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第49页。
[7]〕该案23岁赵C在换领第二代身份证时，被鹰潭市公安局月湖分局以“赵C”之名不符合规范、无法录入户籍网络为由拒绝。为维护自身姓名权，赵C于2008年1月4日向法院提起行政诉讼，法院以公民享有姓名权、赵C的姓名符合法律规定，使用22年并未对国家社会及他人造成不利为由，于2008年6月6日作出判决，责令月湖分局给赵C换发二代身份证。被告月湖分局不服提请上诉。二审法院并未对一审法院判决理由给予说明，而是促成上诉人与被上诉人之间达成“和解”，赵C使用规范性汉字申请变更登记，月湖分局为其免费办理更名手续。二审法院准予上诉人撤回上诉，并撤销了一审判决。参见章志远：《姓名、公序良俗与政府规制——兼论行政法案例分析方法》，《华东政法大学学报》2010年第5期。
[8]同前注[4]，卡尔拉伦茨书，第204～205页。
[9]同前注[5]，朱迪斯N施克莱书，第3页。
[10]参见刘练军：《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》，《法治论丛》2009年第1期。
[11]同前注[6]，沃缪勒书，导论第5页。
[12]参见刘志刚：《公序良俗与基本权利》，《法律科学》2009年第3期。
[13]参见赵万一：《契约自由与公序良俗》，《现代法学》2003年第3期。
[14]参见刘银良：《“公序良俗”概念解析》，《内蒙古大学学报》(人文社会科学版)2004年第6期。
[15]同前注[1]。
[16]魏治勋：《法律解释的原理与方法体系》，北京大学出版社2017年版，第21页。
[17]孙国东：《自治性与合法性之间》，载[比]马克范胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，译者导言第12页。
[18]同前注[3]，陈金钊文。
[19]张清波：《法律理论：多维与整合》，法律出版社2016年版，第345页。
[20]同上注，第346页。
[21][德]英格博格普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第61页。
[22]参见王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第263页。
[23]参见[德]伯恩魏徳士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版，第321页。
[24]参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第177页。
[25]参见谢潇：《公序良俗与私法自治：原则冲突与位阶的妥当性安置》，《法制与社会发展》2015年第6期。
[26]陈金钊：《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。
[27]同上注。
[28]同上注。
[29]参见孔祥俊：《法律解释与适用方法》，中国法制出版社2017年版，第36页。
[30]同上注，第35页。
[32][美]P.S.阿斯蒂、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏、陈林林等译，中国政法大学出版社2005年版，导言第5页。
[33]比如2004年上海市民王徐英改日本名“柴冈英子”被拒案就曾轰动一时；也发生过公安机关为便于管理，即便作出过错误登记也拒不更改的案例，比如2016年德州市一村庄300多名村民“滕”姓集体被改为“腾”姓。
[34]同前注[23]，伯恩魏德士书，第84页。
[35]参见陈振宇：《不确定法律概念与司法审查》，《云南大学学报》(法学版)2008年第4期。
[36]参见王天华：《行政法上的不确定法律概念》，《中国法学》2016年第3期。
[37]同前注[21]，英格博格普珀书，第13页。
[38]同前注[23]，伯恩魏德士书，第320～321页。
[40]同前注[22]，王利明书，第228页。
[41]参见上海市黄浦区人民法院(2006)黄行初字第44号行政判决书。
[42]参见陈金钊：《重视裁判的可接受性》，《法制与社会发展》2014年第6期。
[43]科赫指出，诸如“好的”等概念，其中的评价性成分是不变的，任何时候人们使用“好的”来形容一个客体，都是在表达一种肯定的、表扬的或者推荐的态度。但人们何时用“好的”来指涉一个客体，则取决于“好的”这个用语的描述性意义成分，也就是它的适用基准。这个基准随着事物的不同而有所改变。决定评价性不确定法律概念是否适用的关键，在于其描述性意义成分，正是因为描述性成分的不精确性造成了不确定法律概念的适用困难。参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第16页。
[44]参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，《政治与法律》2006年第11期。
[45]参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期。
[46]近些年来，行政裁量基准大量兴起，涉及了众多的行政管理领域。司法实践中，一些针对不确定法律概念所制定的解释性规范多以规范性文件为载体，一方面这些针对不确定概念解释制定的规范性文件是司法审查的对象，另一方面在司法实践中又以实质性法源形式作用于审判当中。参见赵海永：《不确定法律概念解释性规范的司法控制》，《山东审判》2014年第4期。
[47]参见刘士国：《类型化与民法解释》，《法学研究》2006年第6期。
[48][瑞士]贝蒂娜须莉曼-高朴、耶尔格施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第50页。
[49]胡玉鸿：《公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二》，《政法论坛》2002年第4期。
[50]参见林来梵：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期。
【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2018年【期号】1
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