仿佛以前这个词都用错了，只是到了青海西南部，我才知道了什么真正叫作“辽阔”。其实这里也不是一马平川，远方就有连绵的朦胧雪山山影；只是仿佛这里的寂寥，那种压着自己不敢大声说话的那种寂寥，才衬出了这里辽阔。
辽阔并不只是一个空间的概念，而是一种心灵的感悟。
这里属于青藏高原，植被生长缓慢，一旦破坏了很难恢复，生活在此地藏民都只能以放牧为生，并且是游牧。这里的人们的所有财产都是可以放在马背上的。在当地巡回审判的法官告诉我：“这里没有不动产”。
没有不动产，这可能吗？德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及英美的普通法，尽管有种种差异，有种种称呼的差别，却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产做出了详细的规定。不动产在现代的法律上被认为是一个普世的概念。
然而，这个普世的概念就在这个狭窄的地方受到了挑战。
注意，没有不动产，不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但是这些土地并不属于任何一个人，也没有人想到占有；至少在现在的生产方式条件下，这些土地本身对于他们来说是没有价值的。他们使用这些土地，但并不占有这些土地；所有的人都可以来放牧，但都并不排他地占有和使用；甚至，他们也可能偶尔为牧地发生纠纷，但是并不是为了土地，而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产，属于“孳息”。
没有不动产，也不是没有贵重的财产。法官告诉我们，这里有很贵重的财产；如果以物理意义上的整体来衡量，往往是新媳妇的那件嫁衣，其价值最高的可达数十万人民币，因为可能全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。
还要注意，我说的只是，对于当地的藏民来说没有不动产。事实上，这里的土地在法律意义上属于国家，因此也可以说有不动产，但是这个不动产属于的是一个以工商业为基础的现代国家的法律体系，至少暂时还不属于藏民的生活世界。这样一个概念，至少当他们还是牧人之际，是没有意义的。这里是一个法律多元的世界。
就在这辽阔的世界，我获得了另一种辽阔——关于近年来议论颇多的法律移植。
二
因此，被认为是普适的法律概念“不动产”并不是一个实在的“东西”，而是一个词，只是一个存在于很多——并非所有的——法律体系中的一个关键词。它是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中）。
这里说的文化不是我们日常读书识字音乐美术意义上的文化，而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便利经验性的分析，在本文中权且将这个文化操作化为三个指标：生产方式、概念系统和法律制度。
因此，尽管只是一个法律的概念，但如果它要真正有意义的植入和存在于一个陌生于它的社会，就不仅仅是发出一个声音，引进一个词，形成一个概念，而是要引入一种生产方式，要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度（即马克思所说的上层建筑）。
三
因此就可以看出，过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定了有一种被遮蔽的深刻和浅薄。
甚至，如果社会生活不发生变化，因此还不需要，那么这个社会中就不会有相应的概念；甚至法律移植的最初形式，比方说，法典翻译或法律概念的引进，都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作，（注：FrederickPollockandFredericWilliamMaitland，TheHistoryofEnglishlawbeforetheTimeofEdwardI，2nded.reissued；withanewintroductionandselectbibliographybyS.F.C.Milsom，CambridgeUniversityPress，1968.）我们也知道霍姆斯的《普通法》很重要，（注：OliverWendelHolmes，Jr.，TheCommonLaw，Little，Brown，andCompany，1948.）但是至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因；但是一个最主要的原因，就是太难。这种难度并不是其英文太复杂，难于理解，而在于许多中古时期英国法或普通法的概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题；贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。
四
有关法律移植的讨论还有另外一种肤浅之处。当我们用法律移植这样的技术性言辞遮蔽了我们关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际，我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术性问题，甚至有可能压制和排斥这类学术性问题的讨论。因为，既然法律移植隐含的应然判断是一个时代的期望，因此，应然就压倒了实然，对理想的追求就排除了对理想之可能的探讨，法律移植就可能变成一种意识形态的喧嚣。只要过河的目标确定了，被认为是正确的，那么如果你要谈“桥”和“船”的问题，指出其中的问题和难度，那么你就可能是在变相的反对过河，或者有可能给革命人民的热情泼了冷水，就是保守派，就是危险思潮。无知者无畏，变成了法律移植主张者的强心针或壮阳药，同时也是以学术话语的装饰在非学术领域争夺话语霸权的一种行动策略。
任何法律的实践是同实践者本身紧密联系的，任何法律都首先要通过法官、检察官和律师等法律人在社会中发挥作用，而这些法律人都是已经有了一定的文化塑造，而不是外国法的传送带。哪怕他们是自认为是严格的直接的外国法适用也是具有创造性的，并且一定是创造性的；因此，这时的法律就已经是创造，而不是原本。其次，法律的适用是要法律适用的对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是消极的接受法律，他们还会通过自己的实际行为来修改、规避因此也重新塑造法律，改变法律运行的环境。因此，即使文本和建制意义上的法律移植完全可能，但这并不意味着这些法律在社会实践意义上已经移植过来了。例如，美国法是与美国的判例制度和判例制度中训练出来的法官和律师相联系的，因此仅仅移植了美国宪法文本和法院组织结构，若无相应的法律人和接受这些舶来品的民众，就仍然无法重现美国宪法式的法律实践。
一国法律制度或法治是一个配套系统，这个系统是由大量的正式制度和非正式制度共同构建起来的。因此，即使个别法律或制度能够成功的移植（这我也怀疑），在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作和效果也必定不相同。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”了或试图移植美国的司法审查制度，但是——在不带贬义的——播下的是龙种，收获的是跳蚤。（注：路易斯·亨金、阿尔伯特、J·罗森塔尔[编]]：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力等译，三联书店1996年版。）
所以，如果不是在法律良好运作的意义上谈论法律移植，而只是谈论法律的某些形式，例如民法典，或者最高法院的人员设置，或者某一行当的法律，例如社会保障法，那么，即使这种移植成功了，比方说，我们有了一个德国版的民法典，或是有了一个冠名为《社会保障法》的制定法，但是对于这个社会，又有什么意义呢？“法律的最终目的是社会福利”，（注：BenjaminN.Cardozo，TheNatureofJudicialProcessYaleUniversityPress，1921，p.66.）我们并不是为了法律移植而移植，不是为了某种法律时髦而移植。
五
尽管我的怀疑很极端，我的质疑也很极端，但是我的这一怀疑仅仅局限于“法律移植”甚或是“法律的成功移植”。我最关心的，而且我认为中国法学人应当关心的问题是，什么样的法律能够有效回应社会的需求，实现社会的公正有序？而不要或没有必要关心这一有效的法律是移植的，还是自生的。甚至我也不反对某种变形的法律移植，只要它运作良好；我并不认为“四不像”就一定很糟糕。
而且在这个过程中，作为一种实用主义的结论，而不是一个智识的结论，我甚至支持那些激进主张法律移植者的努力，尽管如果仅仅从知识和学理上，我可能会嘲笑这种不自量力。为什么？关键是在我看来，这些努力甚或不自量力也同样会促进信息的交流，因此其功能和后果可能是积极的。当然说甚至，就是有前提的，前提就是，这种努力不能妨碍和压制他人的努力，不能因为法律移植的方向是正确的因此而压制了其他的同样真诚的法治努力。
对于中国的法治来说，中国的法律是否是移植的或有多大成分是移植的，这不仅不重要，甚至在我看来并不是问题。即使我们最终努力获得的并不是原汁原味的某国法律，但只要是它能促进中国的社会发展和转型，实现中国人民的富裕幸福，并为中国人民所接受和尊重，那么我或其他人会因为它是或不是移植的而拒绝或反对他吗？我以及——我相信——中国的任何人，在这一方面就如同在其他方面一样，是普通的法治产品的“消费者”，消费者一般（因此不排除特殊）从来不重视产品是否原装，而重视产品是否好，是否合用，价格性能比是否合适。他们找对象也会挑挑拣拣，但很少重视家庭出身或家庭成分或门第，他们更看重“人”本身。
而且我还认为，恰恰是因为法律不可能完全移植，这才给了中国法律人和法学人以挑战和机会，才需要中国法律人的创造力，才使得中国法律人有可能不虚度一生，有可能大显身手，有可能对人类的法治有所贡献。说实话，我甚至因此庆幸，否则，我们这辈子作为学者是否太悲惨、太猥琐？
六
上面的分析和概括除了清理了一些在法律移植问题上的言辞之含混之外，这对中国法律发展或法律移植之实践的意义并不大，但对中国的法学研究还是有意义的。
也因此，我认为法律继受的概念可能比法律移植概念更恰当一些。继受比较看重继受者的反应，并且这种反应具有决定意义；而移植隐含了更多的强力和主观意图。当然，语词的含义是会变的，如果法律移植的含义只是法律继受，那我同样可以接受。
我们必须注意将价值判断或应然判断和事实判断或实然判断区分开来，不能让中国应当移植法律这个判断遮蔽了如何移植以及是否可能移植的问题。我们学界的任务之一就是要让我们的理论思维更精细一点，表述更精细一点。我们永远不放弃理想，但不能永远高喊理想；总是高喊理想完全有可能是放弃理想的另一种方式。我们需要吆喝，但只吆喝不练的把式不是好把式，甚至有可能是假把式。