纳粹主义（即民族社会主义）只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即：“命令就是命令”；“法律就是法律”。“命令就是命令”这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（《军事刑法》第47条）。而据悉，“法律就是法律”这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一样，本身就是一个矛盾。现在可以看到，（司法）实践一再地把这两方面的问题提到面前。在《南德意志法律家报》（SJZ，第36页）公布了威斯巴登州的初级法院的一项判决，并配发论证，照此说法，“那些由国家宣告犹太人的财产终止的法律，与自然法是矛盾的，现在它们的宣告无效”。
【陈璐琼议：法律实证主义和自然法的矛盾集中于此。到底恶法非法还是恶法亦法？】
二
在刑法领域，同样的问题在苏俄占领区被特别地提出来交由论证和决定。
“在这方面，我尽可能广泛地征集法律专家的咨询意见，耶拿大学法学院院长朗格教授（ProfessorDr.Lange）对这一问题作出了答复。在第三帝国中，各种法律关系是人们所熟知的，人们清楚地知道：有人在第三期战役年代因为一张写有‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’的纸条而被追究责任的，而且这个人很可能难逃性命。正如司法人员会歪曲法律一样，一个象普特法尔肯这样的人的确不可能坐视不理，但他能够明白这一点：这样的事情，司法人员怎能忍心做得出来。”
“根据《刑法典》第139条，告密的法律义务也是不存在的。尽管在这一条规定中对那些确实了解谋反的意图的知情者施与刑罚的威胁，但它对是否应及时向官府告发，则语焉不详；尽管可以肯定：戈逖希由于准备谋反而可能被卡塞尔的州最高法院判处死刑，但在法律意义上，准备谋反还根本没有明示。戈逖希大胆表达的这句话‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’，充其量不过是空白事实（dieblankeWahrheit）。谁散布和传播这句话，既不会对帝国，也不会对其安全构成威胁。他所想做的仅仅是为清除祸国殃民者作出贡献，试图拯救国家，故与谋反完全相反。任何通过形式法学的思考，使这一清楚的事实变得模糊不清，都是应当否定的。此外，所谓的元首和帝国总理是否在任何时候都被看作是合法的国家首脑，他是否由此而受到谋反罪条款规定的保护，可能都还是很有疑问的。因此，初级司法官在其告发过程中对其行为的法律小前提（Subsumierung）是根本没有思虑的，而可能只是根据自己的主观想象的标准来做出行为的。他从来也说不清楚：他之所以告发戈逖希，是因为他看到了戈逖希具有谋反的意图，并认为自己负有告发的责任。”
总检察官接下来转向另一个问题：该行为是有罪的吗？
“我自己持这种观点：根据仔细斟酌正反两方面的意见，采纳间接犯罪中的谋杀，这些考量不可能存有异议。但是我们可以设想一下，而且我们也因此必须考虑到：法院也许会采取另外一种看法，那么到底如何是好？假如有人否定间接犯罪的推释，那么就难保不把违反法和法律将戈逖希判处死刑的法官视为谋杀犯。故此，假如被告是胁从谋杀的话，那么从法院的观点看他也是应受惩罚的。这也许是同占主导地位的考量存有矛盾的，——我没有搞错的话，它们就存在于1946年1月30日盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令中；根据该项法令第20条的规定，某项犯罪的被告人很可能实施反人类（反人性）的行为而负罪。在这个法令的框架内，重要的问题不再是：一个国家的国内法是否被违反了。应受惩罚的，是那些反人类的行为，并且干脆根据政治的、种族的或宗教的理由来予以追究。按照第2和第3条的规定，犯罪人应受被法院确定为正当的刑罚。其中也包括死刑。”
“不过，我作为搞法律的，习惯于把自己限定在纯粹的法律评价的范围内。超出事情本身，以健全的人类理智来考察它，这总是没有错的。法律学术永远只是一种工具，有责任感的法律职业人利用它来获取某种在法律上站得住脚的判断。”
图林根刑事陪审庭判决普特法尔肯有罪，不是因其间接犯罪，而是因其胁从谋杀。接下来，那些违背法和法律判处戈逖希死刑的法官们，也必定要对谋杀承担责任。
“民族社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性。”
“任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此作出法律判决。我们要以人权为依据，它高于一切实定的法律；我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力。”【自然法思想清楚无疑】
“从这种考量出发，我认为，那些抑制人性而做出前后不一的判决和清楚地知道由于弃绝法律而判死刑的法官，必须受到指控。”
3．来自哈勒（Halle）的报道说，助理行刑官（dieScharfrichtergehilf）克莱因（Klein）和罗泽（Rose）积极参与无数起已决死刑的非法行刑。克莱因于1944年4月至1945年3月共参与931起死刑判决的执行，为此他领取报酬26433马克（RM*）。对他们的判决显然是根据盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令（《反人类的犯罪》）来作出的。“两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业，而对每一个行刑人而言，他是完全自由的，随时找到健康方面的或其他别的什么理由从其活动中退出来。”（《自由民主报》，哈勒，1946年6月12日）
4．在萨克森州，还有下面这个案件也广为人知（据总检察官J.U.施罗德博士1946年5月9日文）：1943年，有一位在东部前线服役的萨克森士兵，他被命令看押战俘，但从其岗位脱逃，因为“讨厌看押战俘这种不人道的行为，也许还包括对希特勒军队服役感到厌倦”。他在逃亡时忍心不下而顺道看望了自己妻子的住处，在这里被发现，据说是被一位警官抓捕的。他冷不防夺下警官子弹上膛的公务用手枪，从背后一枪将警官射死在地。1945年，他从瑞士返回萨克森。他被逮捕，检察机关曾准备就其狠毒地杀死国家官员而向他提起控诉。但总检察官签发了释放和中止诉讼程序的命令。他把（《刑法典》）第54条看作是既定的前提。据此他对紧急状态不负责任（原则）进行了论证：“凡过去从维护法律的立场（Rechtwahren）而发布的法，现在不再有效。就我们的法律观点看，从希特勒和凯特尔*军队脱逃绝不含有任何过错，它们不能使脱逃者蒙羞，成为惩罚其人的辩护理由；它们也不会使脱逃者负有罪责。”
故此，有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。
德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此，实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据。
三
在直接经历了那（希特勒统治）12年之后，应当承认：“法律的不法”概念，由于自身带有对实在法之法本性的否定，它可能对法的安定性带来多么可怕的危害。我们一定希望：尽管这样的一种不法，仍然会使德意志人民一度出现的迷失和困惑继续存在着，但为了以防万一，我们必须通过在原则上克服实证主义，强化一切防卫能力，来对抗已经变得衰微的纳粹主义立法的滥用，防止这样的不法国家死灰复燃。
四
这对未来也是有效的。面对过去12年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关（克莱内[Kleine]也表达了相同的看法，见《南德意志法律家报》第36页）来承担。在美军占领区，这样的法律根据在多国委员会（Laenderrat）上达成的协议已经事先发布了：此即《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》*。根据它的规定，“政治犯罪，由此而抵抗民族社会主义或军国主义，不受惩罚”，通过这种方式，那些诸如逃兵案件（见上述案件之四）所遇难点将得到解决。相比较而言，另一相配套的法（dasSchwestergesetz*），即《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》*，对这里的其他已处理的案件，则只能在此类犯罪之罚责按照案发当时的法律来看业已存在的情况下，方可适用。因此，我们不应根据这个法律（按：《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》）而必须依照《帝国刑法典》（RStGB）之规则来审查上述其他三个案件的罚责。
法官因为谋杀而承担罚责，是以同时就其所犯枉法之事实作出的论断为前提的（《刑法典》第336，334条）。因为，独立审判法官之判决，只有当法官直接违反了按规定其应服务的独立审判原则，违反了只服从法律，亦即只服从法的原则时，才构成被惩罚的对象。假如根据我们引申的原则可以作出论断说，过去已经应用的法律不是法，过去已经应用的刑罚标准以及根据自由裁量宣告的死刑判决，都是对任何趋向正义的意图的嘲讽，那么在客观上枉法的事实就是明摆着的。但是，假如法官都是一些深受占主导地位的实证主义教育毒害的人，他们只熟悉制定法，在应用实在法的过程中，他们可能具有枉法的犯意吗？即使他们具有这种犯意，但对他们而言，援引生命危险条款（通过作为法律之不法的纳粹法观点，他们本人可能已经把生命危险召来降临到自己的头上了），援引《刑法典》第54条关于紧急状态的规定，也许是最后的、当然属令人尴尬的法律救济手段，——说令人尴尬，是因为法官的品行应该是不惜一切代价，甚至包括生命，以正义为本。
五
我们不同意有人在诺德豪森所发表的下述看法：“形式法学的考量”惯于使“清楚的事实构成变得模糊不清”。我们更愿意坚持这种观点：在12年弃绝法的安定性之后，更应该强化“形式法学的”考量，来对抗这样一种诱惑：可以想见，这种诱惑在经历了12年危害和压迫的任何人身上都可能会轻易地产生的。我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更象是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。