2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》，对医疗损害赔偿专章作出规定，但对于医疗损害赔偿的范围和标准仍未给出具体明确的答复，同时，对于《医疗事故处理条例》的去留，其他部门也没有相应的回应。因此，法律适用不一的现状并未得到解决。这些窘迫的现状要求我们运用规范和实证相结合的方法，以医疗损害赔偿案件"二元化"法律适用的提出和分析为逻辑起点和论证基础，同时结合国外医疗损害赔偿的原则，廓清我国医疗损害赔偿的性质及应采用的赔偿原则，进而从立法、司法、利益平衡等角度阐明医疗损害赔偿案件法律适用改革的建议和构想。
关键词：医疗损害赔偿二元化赔偿原则赔偿标准
引言
生老病死，人生必然经历的几个阶段，每一个阶段都与医疗有着紧密的关系,在患者心目中，患者是怀着感激和崇敬看待救死扶伤的医生。如今，这种状态已悄然改变。一方面，随着科学技术的发展，各种疾病的诊断与治疗的精确度提高了，人们的健康有了更好的保障;另一方面，医疗对人体的侵袭性和危险性增大，医生职业道德的衰微。因此医患间的关系呈现多元化，医疗损害赔偿纠纷上升为一个社会热点。
而在医疗损害赔偿纠纷中，最突出的问题是如何确定医疗机构和患者在造成医疗事故或医疗差错的情况下所应承担的赔偿责任问题。公平合理地确定医疗损害的赔偿责任，从医疗机构的角度而言，有利于督促医疗机构加强卫生行政管理，规范医疗行为，从而最大限度地减少医疗损害的发生，更好地促进医疗卫生事业的发展。从患者角度而言，也可以通过法律渠道维护自己的合法权益，弥补因医疗行为不当所造成的损失。合理确定医疗纠纷各方的赔偿责任，也有利于妥善化解纠纷，促进社会的和谐稳定，同时增强人们的法制意识，促进我国的民主化进程。
第一章医疗损害赔偿法律适用"二元化"的产生
近年来，随着医疗制度改革的深入和维权意识的提高，医疗损害赔偿纠纷案件明显增多，处理这类案件的法律适用也成为一个颇有争议的问题。目前，法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时的依据有:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《通则意见》)、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》(以下简称《解释》)、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释))(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)以及《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《责任法》)等。由于现行的一般侵权损害赔偿与医疗损害赔偿法律适用原则不一致，致使医疗损害赔偿纠纷法律适用的不一，产生了"二元化"现象。
一、医疗损害赔偿法律适用"二元化"形成的过程
如同很多新事物的产生，"二元化"的形成有一定的过程。最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释:"《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的"。天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用"二元化"的雏形。
综上我们可以发现，我国的医疗损害赔偿纠纷分为两类，一类为医疗事故损害赔偿纠纷，另一类为一般医疗损害赔偿纠纷，在现行法律体系中它们分别适用《条例》和《责任法》。于是我国特有的医疗损害赔偿案件"二元化"法律适用现象形成。
二、典型案例概述及问题的提出
案例一鄞州区法院审理原告邵某诉被告医院一案。
患者朱某因腹痛就诊于被告处，被告初诊及复诊均认定为肠炎，并治疗近三个月。后患者在其他医院确诊为结肠症，于两个月后去世。经医疗事故鉴定，此次事故属于四级医疗事故，被告负次要责任。
原告以被告在诊疗过程中违反告知义务及技术操作常规致使病情延误近三个月为由，请求法院判定被告赔偿死亡赔偿费等共计13万余元。鄞州区法院根据《条例》，支持了原告提出的医疗费等共计3万余元的请求，驳回死亡赔偿金的请求。
原告认为一审法院参照适用《条例》不支持死亡赔偿金请求属适用法律不当，应按照《民法通则》及有关司法解释的规定支持该项请求，故向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波中院经审理认为，根据《通知》一审法院判决并无不当，驳回上诉，维持原判。
案例二原告王某诉被告吉林省肿瘤医院一案
2003年2月8日，原告王某因患直肠癌到被告吉林省肿瘤医院治疗，2月13日被告对原告实施了直肠癌切除手术，2月26日，原告出现术后小肠瘘。2003年12月12年原告委托司法鉴定部门作出鉴定：原告王某小肠瘘损伤与被告吉林省肿瘤医院的医疗行为有因果关系。2004年1月7日，经长春市中级人民法院委托鉴定，原告王某小肠瘘损伤为十级伤残。
宣判后，被告上诉至二审法院。二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
上述两个案例争议的焦点是医疗损害赔偿的法律适用问题，即医疗损害应该按照《民法通则》和《解释》进行赔偿还是依据《条例》进行处理。不难发现，目前我国医疗损害赔偿法律适用体系混乱，造成"二元化"的现象，即在案件性质基本相同的情形下，当事人诉讼请求的不同，申请鉴定类型的不同，会造成法律适用的不同，最终产生不同的判决。
三、医疗损害赔偿法律适用"二元化"的危害性
(一)削弱了法律的权威性
医疗损害赔偿法律适用"二元化"使案件相似判决结果差异很大，导致法律权威的下降和统一性的破坏。这一现象引发的消极影响突出反映在两个方面：一是公众对法院作为纠纷裁决和正义机构所拥有的实际能力的怀疑;二是社会对国家通过司法维持和强化法律适用机制的统一性能力的怀疑。即使不排除个别案件中的灵活处理具有某种实质上的正当性，这种处理仍然可能给法律适用的统一性机制带来潜在和长久的硬伤，导致民众的信任危机。法律适用的统一是实现依法治国的基本要求，失去了人们对法律的信任，失去了法律的权威，依法治国将无从谈起。
(二)加剧了鉴定"二元化"
医疗事故的鉴定分为行政鉴定和司法鉴定两类。因为鉴定结果对赔偿金额有着严重影响，因此当事人和医疗机构往往寻求有利于自身的鉴定，于是出现了鉴定的"二元化"。医疗机构要求进行医疗事故鉴定，而患者方特别是其诉讼代理人往往寻求司法鉴定，在司法实践中医疗事故鉴定后再进行司法鉴定的案例更是屡见不鲜。这种鉴定的"二元化"本身就有一定的危害。
(三)增加了当事人诉累
医疗损害赔偿法律适用"二元化"现象的另一危害是增加了当事人的诉累，造成了司法资源的浪费。首先同样的案件，如果大相径庭的判决结果，绝大部分当事人都不会接受，进而走上上诉的道路，当对二审法院的判决结果仍然不满时，依然会走申诉的道路，如此上诉、申诉的案件将大量增加。其次，有些医疗损害赔偿纠纷不构成医疗事故但却构成侵权，在这类案例中，当事人在以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼发现将面临败诉的危险时，必然会变更诉讼请求，以一般医疗侵权为由向法院诉讼。这必将导致案件复杂化、审期延长。当事人无谓的增加诉讼，法院针对同一案件的司法成本越来越高。目前，我国的司法资源还比较匮乏，基层法院的工作尤为繁重，而医疗损害赔偿纠纷的法律适用的不统一又加重了匮乏的程度。因此，为了缓解法律资源的匮乏，使社会能够有序的发展，我们应该尽全力实现医疗损害赔偿纠纷的法律适用同一性，做到同案同判。
第二章医疗损害赔偿法律适用"二元化"的原因
一、赔偿原则不同是根源
我国现行法律体系中，存在着二种不同的损害赔偿原则。一种为全部赔偿原则，指的是侵权人应赔偿受害人由于侵权行为而造成的一切损失。现行《解释》的赔偿标准就是根据全部赔偿原则制定的。另一种为限额赔偿原则，指的是法律对某些领域的损害赔偿最高数额进行限制，从而限制责任方的赔偿责任。现行《条例》的赔偿标准就是根据限额赔偿的原则所制定的。
目前，关于医疗损害赔偿纠纷处理的现行实体法规范主要存在于《责任法》、《解释》及《条例》等法律、法规和司法解释之中。诸法并存，法院面临着适用哪种法律法规的问题。2010年7月1日施行的《侵权责任法》，对医疗损害赔偿专章作出规定。按照通常的理解，此后医疗损害赔偿应与其它侵权形式一样，统一适用一定的赔偿原则。但《侵权责任法》第五条中规定"其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定"，"其他法律"，是否包括作为行政法规的《条例》，目前尚无权威部门明确表态，对《条例》的去留有关部门也未有正式的回应。
法律适用的统一是成熟而理性的现代法治社会公认的基本原则，是国家政治统一在司法领域的直接体现。正如学者梁慧星所言，"近代民法所追求的最高价值，是法的安定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。"法律适用平等，要追求法律适用机制和适用效果的统一，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。而在众多的医疗损害赔偿纠纷中存在的大量法律适用赔偿原则不一的情形，无疑与这一标准形成了抵触，成为医疗损害赔偿纠纷法律适用"二元化"的根源。
二、赔偿依据不同是前提
现阶段审判实践中适用法律不一致的问题主要是《责任法》和《医疗事故处理条例》的适用问题，也正是在此问题上的差异，从而导致了现在法律适用"二元化"的前提出现了争议。对于如何适用赔偿依据问题，一种观点认为，医疗损害赔偿中构成医疗事故的适用《条例》，因医疗事故以外的原因引起的适用《民法通则》和《解释》。其依据是最高人民法院的《通知》。《责任法》于2010年7月l日实施，而《通知》尚没有相应的法律法规予以废止。因此，现行《责任法》应适用于因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿。另一种观点认为，《责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。不再区分医疗事故与非医疗事故。统一适用《责任法》和《解释》的规定。
第一种观点将造成医疗事故的患者获得的赔偿可能低于医疗过错的患者，两种患者的利益对比将严重的失衡，这无论从法理还是情理上都难以服众。第二种观点过于绝对，诚然，一样的人身损害，应当适用一样的赔偿法律依据是最科学、最合理的。但是我们也应该看到，医疗损害赔偿与一般的侵权损害赔偿有所不同。一方面，我国的医疗机构和医疗事业确定具有一定的福利性质;另一方面，过分加重医疗机构的负担，必然导致"羊毛出在羊身上"，其损失最终还是要分担给患者，社会利益将会受损。
在审判实践中由于法律适用依据的不统一，导致不同地区法院、同一地区的不同法院甚至同一法院的不同法官对如何适用法律都有着不同的理解，造成医疗损害赔偿案件处理起来极为混乱，当事人甚至律师都感到无所适从，法律的公平性、公正性、严肃性、适用法律的统一性都受到置疑。
三、赔偿标准不同是动因
2010年7月1日施行的侵权责任法虽然罗列出了侵权纠纷赔偿的范围，但对于医疗损害赔偿的范围和赔偿的标准并未给出明确的答复。现行法律法规中存在两种医疗损害赔偿纠纷赔偿标准：一种是《条例》中规定的标准，另一种即是《解释》中规定的标准。二者相比，后者在赔偿方面提高了标准，延长了赔偿期限，增加了损害赔偿项目。以江苏省2010年一组因一级医疗事故死亡的病人所获赔偿数据为例进行对比，来看一下人们选择适用法律的内在动力。
案件基本情况：一个35岁的城镇在岗职工无过错死亡，误工期是3个月。2010年江苏省城镇居民人均可支配收入22944元∕年;城镇居民人均消费性支出14357元∕年，2009年全省在岗职工平均工资为35890元。
两种不同方法计算比较：
如果以医疗事故为案由起诉，鉴定构成一级医疗事故，按照《条例》计算数值如下：误工费是：35890元/年÷12个月×3个月=8972元;精神损害抚慰金：14357元/年×6年=86142元;死亡赔偿金：0元;总计：95114元。
如果以医疗侵权为案由起诉，按照《解释》计算：误工费是：35890元/年÷12个月×3个月=8972元;精神损害抚慰金综合侵害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果等多方面考虑，赔偿数额不会少于《条例》的标准即86142元;死亡赔偿金：22944元/年×20=458880元;总计：553994元。
因医疗费、护理费等项目相同，这里不再计算。综上比较，二者的差距是：458880元。我们不难看出,医疗事故损害赔偿案件的受害人摒弃专门法《条例》转而适用《解释》，是因为同等条件下二者在赔偿数额上存在着巨大的差别。
两种赔偿标准存在的差异刺激了医、患双方不同的诉讼追求:医方为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理(按《条例》规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按《条例》赔偿的数额也远远低于按《解释》赔偿的数额);而患方为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定，并要求医方按《责任法》、《解释》确定的赔偿范围、标准承担医疗损害赔偿责任。赔偿标准的差异导致大量的诉讼投机行为，动摇了公众对法律的信心，加剧了医疗损害赔偿法律适用的不一。
第三章医疗损害赔偿法律适用的理论基础
一、医疗损害民事责任的性质
医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害，是医疗行为所引起的对患者方不利的后果和事实。所谓民事责任，又称民事法律责任，指自然人、法人违反民事义务或者侵害他人民事权利，依民事法律而应当承担的法律责任。与其它法律责任，如行政责任、刑事责任相比，民事责任具有强制性程度较低、以财产责任为主非财产责任为辅、责任的性质主要是补偿性、贯彻恢复原状原则和等价赔偿原则等特征。在明确了"医疗损害"和"民事责任"的含义后，就可以得出"医疗损害民事责任"的概念，即指当医方不履行所承担的义务或侵害患者的权利而给患者人身权利带来不利益的事实时，依法应承担的民事责任。
结合审判实践，对比以上各种学说，笔者认为医疗损害民事责任应是一种侵权责任，而且是一种特殊的侵权责任。理由如下：
第一、司法实践中广泛认同医疗损害赔偿为侵权责任。在司法实践中，我国一般都将人身损害的赔偿案件纳入到侵权损害赔偿的范畴。医患合同义务并没有改变法律对医生技能及法定义务的要求。医患之间没有明确的书面合约的情况下，违反默示合同的责任与职业过失之间没有本质区别，患者如果选择违约之诉时，请求权的基础是医疗机构违约。在判断医疗机构是否违约时，观察的因素实际也仍然是诊疗护理行为是否有过错，是否造成了损害以及行为与结果之间是否有因果关系。所以在审判实践中，判断医疗违约和判断医疗过失之间并没有实质性的区别，除非医患之间有明确的书面约定。所以患者多选择医疗行为的侵权责任方式来进行诉讼。
第二，选择侵权责任更有利保护患者利益。选择侵权学说有利于对作为医疗行为信息的非对称方和主张权利能力的弱势方------患者的权利的保护。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害，违约责任除了诉讼时效上有利于患者外，在其他方面均不利于患者。而在侵权责任中，受害者除请求财产损害外，还可以请求精神上的损害，即精神损害抚慰金。侵权损害赔偿范围亦较契约责任范围广，不局限于契约责任的"可预见性"范畴，既包括直接损失，亦包括间接损失。
第三，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种特殊的民事法律关系。患者到医疗机构就诊所，双方是一种医疗服务关系。患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务;医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。从医疗机构因过失行为(包括过错和差错行为)发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。
同时，笔者认为，由于立法上承认了请求权竞合的存在，在司法实践中，应尊重患者对自身权益的自由处分，允许其从中选择最有利的一种提起诉讼，以恢复民法作为权利法的本来面目。就司法理念而言，医疗责任是一种以违约为手段所致的侵权后果而应承担的一种综合性责任，所以以追究侵权责任为宜。
二、损害赔偿原则
在现行医疗损害赔偿法律体系中，存在着两种损害赔偿原则，即全部赔偿原则和限额赔偿原则。
(一)全部赔偿原则
1、全部赔偿原则的含义
"全部赔偿原则是最基本的民事赔偿原则，指的是侵权人应赔偿受害人由于侵权行为而造成的一切损失。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。"全部赔偿是由损害赔偿的补偿财产损失的基本功能所决定的。作为侵权案件而言，医疗损害赔偿责任的实质在于对受害者因医疗损害造成损失的填补，也就是对受害者因医疗损害造成的损失给予全部补偿。
在适用全部赔偿原则时，应注意以下几方面问题：其一，只能以实际损害作为标准来确定赔偿责任的大小，全部予以赔偿，包括患者及其亲属因医疗损害所受到的直接损失和间接损失。在适用全部赔偿原则时，在一般情况下，不能以加害人的过错程度的轻重作为确定赔偿责任的依据，也不能以加害人的行为的社会危害性大小为依据，而只能以财产的实际损失作为标准。其二，全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利，减少损害而支出的必要费用损失的赔偿。受害人因权利受侵害，为恢复权利、减少损害而支出的费用，是侵权行为所造成的损害，应当予以赔偿。其三，全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应当予以赔偿。对于受害人借故增加开支，扩大赔偿范围的做法，是应当予以谴责的;同时，对于故意扩大的赔偿开支，也不应当予以赔偿。
2、全部赔偿原则的理论基础
在市场经济条件下，价值规律要求在民事活动中适用等价原则。根据价值规律与公平原则的要求，全部赔偿原则已成为各国司法实践采用的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。
全部赔偿原则的法律特征：第一，全部赔偿原则的根本目的是为了弥补受害人的损害，使其尽量恢复到受侵害前的状态。全部赔偿具有制裁民事违法行为的功能和抚慰受害人的作用，但其根本目的是补偿受害人的损害。第二，全部赔偿主要是通过给付财产来实现。随着经济发展和人类文明的进步，废除了血亲报复和同态复仇制度，现代民法对于侵权行为主要通过给付金钱来实现制裁，同时通过给付金钱来补偿受害人。第三，全部赔偿具有相对性。全部赔偿是一种债，发生在特定的权利人和义务人之间，赔偿的权利主体和义务主体是物定的，因而具有债的特征。
3、全部赔偿原则的在国外立法司法中的体现
德国、日本的医疗损害赔偿采用全部赔偿原则。对于全部赔偿中的精神损害赔偿金，这两个国家并没有作出标准的限定,但没有作出限定并不代表精神损害赔偿金是无限制的。德国、日本在确定精神损害赔偿金数额时是综合考虑受伤害的严重程度、精神损害的类型(如"疼痛"、"痛苦"和"安乐生活的丧失"等)、加害人的过错程度、当事人双方的相对经济地位等因素,最后作出相对合理的判决。
在德国，医疗损害赔偿适用侵权责任的赔偿原则。医疗损害赔偿责任认定后，赔偿范围包括二个：一是有形损害，即身体、健康的损害、误工损失等，得到全部的赔偿;二是无形的损害，即精神损害，在赔偿中也占有很重要的地位。精神损害赔偿的根据是公平补偿原则、抚慰原则及法官的自由裁量权。
公平补偿是一种"适当的补偿"，区别于不折不扣的、完全的补偿。采取公平补偿的原则，一方面是由于难以确定非金钱损失，完全补偿不现实;另一方面，也是为了实现判决结果的一致，也就是说，并不过分地强调个案情况的差异性。抚慰原则的目的是让受害人的心理得到慰籍。"抚慰"与"补偿"的不同在于，补偿的作用是让受害人获得切实的经济利益，而抚慰的作用是让受害人得到心理上的安慰。因此，当加害人在经济上陷于窘境时，法院有可能依抚慰原则让其承担相对轻的责任。运用抚慰原则也会形成另一种结果，即当加害人有故意或严重过失时，其支付抚慰金的责任可能加重。
上述二个原则是德国侵权责任法就非财产损害赔偿的法理基础，但在实际确定精神损害抚慰金数额时，法官具有广泛的自由裁量权。《德国民事诉讼法》第287条规定："如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断。"该条款对于德国法官自由裁量权有了充分的表述。
日本的医疗损害赔偿费主要由造成财产损失的利益损失费和造成精神损害的抚恤费两部分组成。由于受德国民法学的影响，日本医疗损害赔偿沿用了德国民法有关损害赔偿的理论。通常，为了用金钱表示利益状态的差，损害被分为财产损害和精神损害两大类，前者的财产损害还进一步被区分为积极损害和消极损害。积极损害主要指：(1)、因就医治疗支出的费用，如医疗费、必要的营养费、康复费、后续治疗费等。(2)、因增加生活上需要所支出的费用，如残疾辅助器具费等。消极损害主要指因全部或者部分丧失劳动能力导致收入丧失或者减少、因死亡导致的收入损失以及误工损失等"逸失利益"损失，如误工费、死亡赔偿金等。精神损害须算定被害人肉体上及精神上痛苦的精神损害赔偿额、后遗症的精神损害赔偿额，结合法官的自由裁量权。最后将财产损害数额和精神损害数额的每个损害项目的数额相加，其总和就是医疗损害赔偿案件中的总赔偿额。
(二)限额赔偿原则
1、限额赔偿原则的含义
限额赔偿原则又称限制责任原则，指法律通过对某些领域损害赔偿限制其最高数额，从而限制责任力的赔偿责任。这种规定主要用于国家机关在公务活动中侵害他人利益和公用事业单位等非营利性行业在业务活动中致人损害的赔偿。
实行限额赔偿必需注意以下三个方面的问题;其一，限额赔偿原则主要适用于国家机关在执行公务活动过程中对他人造成的损害，或者是一些公用事业单位的经营活动中对他人造成的损害。其二，实行限额赔偿原则的行业，必需是具有社会公益性，投入大、风险大、收益相对较低，但是又关系到国家的经济发展和人们生活。比如民用航空、海上运输、邮政电讯、铁路公路运输等。其三，实行限额赔偿原则必需要有法律的规定，法律无明文规定的，不得滥用限额赔偿原则。
2、限额赔偿原则的理论基础
限额赔偿原则的立法本意是：一方面给受害方或受害患者必要充分的保护，以使其受到损害的法定财产权和人身权得到补偿，另一方面，又必须考虑到巨额的赔偿对公用事业或医疗事业发展所可能产生的消极作用。
限额赔偿原则起源于"允许危险"原则。"被允许的危险"由德国学者冯·巴赫1871年在《法，特别的刑法中的因果关系》一文中首先提出的。他认为，社会生活中"一定的危险"是不可避免的，如果要求在各个场合采取完全防止害恶发生的过度预防政策，就会排除所有的企业活动的可能性，人类的发展就会停滞。由此，"允许危险"原则是指某种行为虽然具有侵害法益的危险，但是为了社会文明和科技进步及至社会运行，只要这种危险行为保持在适度的范围内、实施行为所获得的社会价值超过危险行为的风险，即使导致危险结果的发生，也不存在过失责任。该原则强调的是行为虽然危险，但是却有益于社会，因而被允许，在一定程度上分担了行为人的过失责任。从"允许危险"理论看，医学的综合科学性和相对不精确性及个人经验性，使得医学的发具有相对保守性，因此，为了鼓励医学的探索和进步，需要对其抱一种较宽容的态度，以激励医疗行为人的创新与探索，促使医学进步、造福于社会和人类。因此，从宽容和发展的角度看，处理医疗损害赔偿纠纷可适用限额赔偿原则。
3、限额赔偿原则的在国外立法司法中的体现
美国、荷兰处理医疗损害赔偿纠纷时都本着限额赔偿的原则，采用同一种方法限制非财产损害赔偿金，即精神损害赔偿金。这些国家认为全部赔偿的医疗损害赔偿原则无助于医生履行义务，医疗错误后医院所支出费用并不能够增进病人的福祉，反而使医疗成本提高、医疗保险增加。而采用限制非财产损害赔偿的原则一方面可以使病人继续得到适当的医疗服务，另一方面医学发展不会因为高额的赔偿而停滞不前，同时还可以使支出的赔偿额具有预见性，为医疗保险的进一步发展提供了一个稳定的保险费率。
在美国，加州《医疗损害赔偿改革法》出台前，医疗损害赔偿诉讼的赔偿数额是极高的。医疗损害赔偿包括一般性赔偿和特殊性赔偿，一般的损害赔偿是指对事故所造成的精神痛苦和疼痛损失的赔偿，即对身体损害和精神损害的赔偿。特殊的损害赔偿是指对医疗费损失的赔偿、财产的损害赔偿等。由于针对损害赔偿未作任何限制，受害人就医疗事件提起损害赔偿诉讼，能够得到高额的赔偿金。但随之而来的是医院为转嫁这样的风险，大幅度提高了患者医疗费用，同时由于赔偿金数额的巨大，医院投保专家责任保险费用也急剧膨胀。无限制的医疗损害赔偿使医疗成本及保险成本不断提高，致使医生不能安心执业，被诉讼所困扰，更为严重的结果是最终一部分医生抛弃自己的职业，而病人求医无门。
为解决上述问题，2003年美国众议院通过了一项限制医疗过失损害赔偿金的法案，它是依据加州《医疗损害赔偿改革法》制定的。该法案的核心条款是将因医疗过失发生的一般损害赔偿即非财产损害赔偿的上限确定为25万美元，其目的是使医生免于高额损害赔偿金和保险费的困扰，能够正常执业。
非财产损害赔偿金限额的规定，一方面医生不会因为高额的赔偿而降低其医疗服务，可以保障病人能够继续得到适当的医疗服务;另一方面可以更好的预见可能支出的损害赔偿费用总额，为保险公司提供一个更容易预见的理赔金额，这也保证了保险费率的稳定。
荷兰是把医疗损害赔偿纠纷作为合同纠纷来处理的。荷兰法的损害赔偿与一般国家法不同，合同法和侵权行为法使用同一个损害赔偿的规则，即《荷兰民法典》的第六编债法总则第一章第十节"救济损害的法定义务"。在确定是构成侵权责任还是构成违约责任的问题上，各自使用侵权行为法和合同法，确定之后适用同一个损害赔偿的法律。其次，荷兰医疗损害赔偿项目是传统上的损失赔偿项目，例如医疗开支，误工费等，精神性的损失一般是不赔偿的。经济上的赔偿没有上限，根据实际损失赔偿，患者死亡的，赔偿金额也不是很多，因为抚育费等赔偿可以通过社会福利救济解决，不需要支付死亡的精神损害赔偿金。赔偿数额较多的是造成残疾的案件。从上我们可以看到，与美国的医疗损害赔偿中非财产损害赔偿金限额的规定相类似，荷兰医疗损害赔偿的范围同样也是限制非财产性损害的范围，并非放任损害赔偿的扩张。
(三)、对两种赔偿原则的评价
通过对上述二类损害赔偿原则的对比、分析，可以得出以下几点启示：
2、采取限制精神损害赔偿金方式是当前处理医疗损害赔偿纠纷的一种趋势。在医疗纠纷的赔偿数额越来越高的今天，各国针对医疗损害赔偿额都采取一定的限制措施。美国、荷兰对于医疗损害赔偿中精神损害赔偿采取限制赔偿原则，德国、日本在确定精神损害赔偿金时都要综合考虑受伤害的严重程度、精神损害的类型、加害人的过错程度等因素。
3、法官自由裁量权在精神损害赔偿金中发挥着重要的作用。精神损害赔偿金是对人身权受到不法侵害、人格身份利益受到损害或遭受精神痛苦的赔偿，这种赔偿只能通过财产赔偿形式支付。这种赔偿的不确定性决定了法官的自由裁量在处理纠纷时占很大比重。德国、日本、美国和荷兰的法官在处理医疗损害赔偿纠纷时，针对精神损害赔偿金的给付都要根据实际情况酌情认定。这就最大限度的发挥了法官的主观能动性，也有利于更好的维护双方当事人的权益。
第四章完善医疗损害赔偿法律适用体系的构想
一、构建完整的原则法律体系
作为民事赔偿原则，医疗损害赔偿的原则体系应体现民事赔偿的基本内涵。民事赔偿原则主要由全面赔偿、限额赔偿、惩罚性赔偿和公平责任四大原则构成。笔者认为，医疗损害赔偿应该改变《条例》中所规定的单一的限额赔偿规定，确立以《责任法》确定的全面赔偿原则为主、《条例》确定的限额赔偿为辅的原则，兼以惩罚性赔偿及公平原则为补充的新医疗损害赔偿原则体系。
(一)全面赔偿为主、限额赔偿为辅
市场经济条件下，医疗行为具有商品性与福利性双重性质。商品性要求损害赔偿适用全面赔偿原则，福利性要求损害赔偿适用限额赔偿原则。所谓全面，包括赔偿范围的广度和额度，无论是物质损害还是精神损害，不论是直接损失还是间接损失，均应纳入赔偿之列。所谓限额，指的是在赔偿额度上进行必要的限制。
采用全面赔偿为主、限额赔偿为辅的原则体系有一定的合理性：
首先，全面赔偿原则是由医疗行为属于民事范畴、具有商品性的特征而决定的。随着市场经济体制的进一步完善，医疗行为的商品性而更加突出。医疗行为的商品性表现在它是一种生产活动，它生产健康利益，在市场经济条件下，它是一种可用来进行商品交换的社会劳动。正是这种商品性决定了医疗服务在一定条件下必须遵循市场经济运行的规律，按等价有偿、自愿交换的原则开展。全面赔偿原则正是根据这一基本原则来设计的，其理念是当医疗行为人因过错给医疗服务接受者造成损害，导致当事人双方利益失去平衡时，法律规定以民事责任的方式使医疗行为人(即过错方)负责对医疗服务接受者的损害给予完全的赔偿。全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论的基本原则之一，我国《责任法》也将其作为损害赔偿的一般原则。
其次，社会福利性又要求医疗不能完全追求商品式的利益最大化。在我国现阶段，医疗机构的性质仍以社会公益为主，而且相对于其他行业来说，医疗机构的投资更大、风险更高。任何一个国家对这种投资大、回报率低的公益性行业在法律上均有保护措施，我国也不例外。例如民航、铁路、船运，均有行政法规或部门规章规定，一旦发生了人身损害事件，均实行限额赔偿。医疗的最终目的在于维护和增进人的健康，而健康是劳动生产力的基础，是社会和谐和发展的基础。这种保护性规定，某种程度上说是在保障某个行业，最终受益的是全社会。所以，从政治哲学的角度看，医疗服务又不应视为一种商品，而应成为一项基本的人权，是人人均应能享受的社会福利。但限额赔偿只能对非物质损害赔偿进行必要的限定，而不能对财产损失填补进行任意削减，不能违背等价有偿、全面赔偿原则。
最后，全面赔偿为主、限额赔偿为辅的赔偿原则体系，不仅符合我国的医疗服务市场福利性和公益性的特点，在理顺《条例》与《责任法》关系、解决现行司法解释和行政法规相互冲突的矛盾、保持医患之间的平等地位等方面都发挥着重要的作用。
(二)以惩罚性和公平性作为补充
市场经济条件下，医疗行为人具有追求自身利益最大化的倾向，这种利益最大化的实现往往是以故意侵害医疗服务接受者的利益为代价的。现实中的欺诈性的医疗行为相对人受到了更大的权益损害，因此行为人应该承担更加苛严的责任。这种行为具有行政法或刑法上的可追究性和可惩罚性，行为人具有主观上的高度恶性，因此，应该用惩罚性赔偿原则对其进行约束，就具有正当性和现实意义。
此外，在医疗服务过程中，有时由于医疗意外、不可抗力等导致医疗服务接受者人身和财产的损害时，医患双方均无过错。为了体现民法上的公平原则，法院可以依其自由裁量的权利判定某一方承担一定的责任，此为"公平责任"。
惩罚性赔偿原则与公平原则有其严格的适用要求。前者具有惩罚性，不宜扩大使用，必须当纠纷中存在医方欺诈、因欺诈导致了损失及患者对此专门行使诉权三个构成要件时才可使用;后者因为有可能扩大法官的自由裁量权，在实践中也应该慎重。
二、建立统一的损害鉴定机构
目前，医疗损害赔偿纠纷的鉴定分为两类，一类是对构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定(行政鉴定);另一类是对不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定。相应的也存在着两类不同的鉴定机构。要建立统一的医疗损害赔偿体系，就要改变当前的医疗事故鉴定的二元化现状。笔者认为，鉴定制度的改革应当从法规的统一性和程序的公正性等方面着手进行。
(一)重新定位医疗损害鉴定制度
重新定位医疗损害鉴定制度，消除行政鉴定和司法鉴定间的矛盾。在司法鉴定的基础上，扩大其外延，把行政鉴定确认的医疗事故也纳入司法鉴定的范畴，形成更加完整的司法鉴定体系，这样更有利于医疗损害赔偿案件的审理。
(二)医疗事故鉴定以法院为主导
建立以人民法院为主导的新的医疗事故鉴定体系。医疗事故鉴定不再由卫生行政部门负责，而是由法院负责。这样不但可以防止卫生行政部门"护短"，而且也能充分体现依法治国原则和精神。医疗事故鉴定人员选拔不局限于某一区域，可以由法院在全国范围内随机选择，有些疑难案件的鉴定人员法院甚至可以从国外选择;鉴定可以采用通信方式,也可以在网上进行，但要遵循匿名原则,医疗事故鉴定人员不应也无法知道所鉴定的事故发生在哪里、由谁导致;医疗事故的鉴定结论最后由法院确认。
(三)限制鉴定机构的权限
由于鉴定人员可能不具有法律专业知识，其在进行医疗判断时不能进行法律判断，故可以将鉴定中可能涉及法律专业的内容(如法律上之因果关系、违法性)排除，仅将鉴定人权限定于对过失的判断、对注意义务的评价，同时结合医学上之因果关系、损害成因予以分析。这种分析不再以认定事故的形式出现，而以专家鉴定的形式作为证据供法院判决，作用等同于美国法官审理医疗案件时的专家证人，也就是指医疗机构的鉴定结果并不具有当然的证明力，是否能作为确定医疗机构承担赔偿责任的依据，必须经过法庭质证。
(四)建立鉴定人负责制
建立鉴定人负责制，鉴定书实行个人签名。鉴定是专家依据其个人知识和能力对客观事实的认定，科学客观性是其根本属性，没有级别之分，没有少数服从多数的理由，因此建立鉴定个人负责制能够使鉴定人具有高度的责任感，有利于鉴定结论公正客观。可以采用参与鉴定的专家都应当在鉴定书原本上签名，不同意见应记录在案为以后出庭接受质询做好准备的方法。
(五)建立错鉴追究责任制度
"错鉴追究制度，是指由于鉴定人主观上故意或重大过失做出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，执法机关应依法追究鉴定人的行政、民事和其他法律责任的制度"。允许被鉴定人因鉴定错误所造成的损失向法院起诉要求赔偿。
三、建立合理统一的损害赔偿标准
结合我国医疗资源及公民道德水平的现实情况，我们应努力构建一个以尽量兼顾医患双方平衡为原则，以保护医患双方合法权益和促进医学科学健康发展为目标的协调合理的医疗人身损害赔偿标准。为此我们应做到以下三点：
(一)坚持利益平衡的原则
患者作为弱势群体，我们首先应当注意保护其合法权益，贯彻以人为本的思想。但同时，由于医疗行为对患者来说是一种保护性行为，医疗人身损害是保护前提下的损害，在此基础上产生的赔偿责任应当有别于其它类侵权赔偿责任。同样，医方的合法权益也应保护，医疗行业的特殊性也应当得到社会的认同和理解。尽管笔者不赞成医方过分夸大医疗行为的特殊性而要求特殊的保护，但也同样不赞同漠视医疗行为的特殊性，而给予与一般人身损害相同的处理。
(二)不以是否构成医疗事故为限
依据侵权责任法的理论，只要构成人身损害侵权责任的，无论是否构成医疗事故损害，都应该对受害人予以赔偿。在医疗费、误工费、护理费、残疾生活补助费、以及交通费等方面，应该结合保护患者合法利益与医疗行为特殊性两方面确定赔偿标准。造成死亡的，死亡赔偿金应当予以考虑，但应该结合各方面因素综合考虑，特别是对本身存在疾病的患者实际可能造成的损害与对身体健康的受害人可能造成的损害等因素。
(三)完善医疗人身损害赔偿标准
赔偿标准的重新确定应当结合《责任法》、《解释》和条例中已有的赔偿标准，适当取舍。现行《责任法》对于侵权赔偿的范围作出了明确的规定，但对于赔偿的标准并未给出具体明确的答复。有学者认为：《责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的标准.但不明确规定就是说医疗损害标准和一般侵权损害赔偿的标准没有特别规定，应统一适用《解释》的规定。笔者认为，应充分考虑我国医疗损害赔偿实际情况和发展趋势，合理细化各项赔偿的范围和标准。可以将损害分为物质损害和精神损害，其中物质损害又分为积极损害与消极损害。积极损害赔偿主要包括医疗费、陪护费、住宿费、住院伙食补助费、丧葬费等，消极损害赔偿主要包括误工费、残疾生活补助费和被扶养人生活费、死亡赔偿金等。物质损害应当按照《解释》的规定予以认定，而精神损害赔偿应参照《条例》的规定予以限额赔偿。
结语
医疗损害赔偿法律适用的"二元化"的问题已成为对我国法制化发展的制约，使法律的公正性、严肃性和统一性受到置疑。《责任法》的制定虽然就人身侵权的赔偿范围作出了明确的规定，但对于医疗损害赔偿的范围和标准以及《责任法》和《条例》的关系并未作出明确的规定。鉴于医疗损害赔偿案件的特殊性，在现行法律、法规的框架范围内从利益平衡的角度出发，建立一个符合我国实际的完善的医疗损害赔偿法律体系是较为可行的。
部分学者主张将《条例》作为处理医疗损害赔偿纠纷首选规范的，从某种角度来看有一定的合理性，因为毕竟医疗事业有其自身的特性，如高风险性、公益性等等。但是这种做法破坏了我国法律体系.因为作为一部行政法规，《条例》并不具备调整民事法律关系的能力。为了医疗事业的特性而牺牲我国法律体系的完整性，显然是不可取的。就现有法律体系来讲，只能适用《责任法》及其司法解释，但这又与医疗事业所具有的诸多特性相冲突，不能使医疗事业得到最好的保护。因此，若想彻底消除医疗损害赔偿纠纷法律适用不一的现象，制定一部专门针对该类纠纷的医疗损害赔偿法不失为一种更加有效的途径。在位阶上，其处于法律的地位，与《责任法》是特别法与普通法的关系;在内容上体现医疗事业的特性。这样就可以使医疗损害赔偿回归民事赔偿的属性，同时兼顾医疗事业的特殊性，消除法律适用上的不知所措。
参考文献：
著作类:
[1]【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔著焦美华译、张新宝校：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，北京:法律出版社2004年版。
[2]付子堂于嘉川等：《医疗纠纷案件审理之实证分析》，北京:人民法院出版社2006年版。
[3]樊崇义：《证据法学》，北京:法律出版社2004年版。
[4]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，北京:法律出版社2001年版。
[5]季金华：《司法权威论》，济南:山东人民出版社2004年版。
[6]梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》，北京:国家行政学院出版社1999年版。
[7]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京:法律出版社1998年版。
[8]马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版。
[9]钱大群主编：《中国法制史教程》，南京:南京大学出版社2001年版。
[10]温勇、雷鸿：《医疗损害赔偿焦点难点指引》，北京:中国法制出版社2008年版
[11]王利明：《民法侵权行为法》，北京:中国人民大学出版社1993年版。
[12]王泽鉴：《民法学说判例研究》，北京:中国政法大学出版社2005年版。
[13]谢邦宇、李静堂：《民事责任》，北京:法律出版社1991年12月版。
[14]夏芸：《医疗事故赔偿法--来自日本法的启示》，北京:法律出版社2007年版。
[15]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京:人民法院出版社2010年版。
[16]杨立新：《医疗侵权法律与适用》，北京:法律出版社2008年版。
[17]杨立新：《侵权法论》，长春:吉林人民出版社2000年版。
[18]张新宝：《中国侵权行为法》:北京:中国社会科学出版社1998年版。
[19]张新宝：《侵权责任法原理》，北京:中国人民大学出版社2005年版。
论文类：
[1]马宁：《医疗侵权责任论》，吉林大学法学院2008届博士论文。
[2]叶宏言：《医疗损害赔偿法律适用问题研究》，西南政法大学民法专业2008届硕士学位论文。
[3]李益彬：《论医疗损害赔偿责任》，兰州大学法学院2008届硕士论文。
[4]朱启平：《论我国医疗事故损害赔偿制度的完善》，苏州大学法学院2008届硕士论文。
报刊类：
[1]艾尔肯方博：《我国医疗损害赔偿案件法律适用问题研究报告》，《河北法学》，2010年第2期。
[2]蔡金荣：《司法赔偿中确认程序之检讨和前瞻》，《审判研究》，2006年第5辑。
[3]吕锐：《构建和谐医患关系》，《法律适用》，2009年12期。
[4]梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》，《人民法院报》，2005年7月13日。
[5]李建光：《论医疗损害赔偿原则体系》，《法律与医学》，2006年第13期。
[6]毛狲：《对建立强制医疗责任保险制度的思考》，《内江科技》，2010年第1期。
[7]孟凡全:《论我国医疗事故鉴定制度的完善》，《人民司法》，2003年第3期。
[8]马洪涛：《论司法改革视野下的司法效率之提升》，《审判研究》，2009年第4辑。
[9]邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，《民法摘编论文选集(中)》，台湾五南出版社1984年版。
[10]滕雅婷姜柏生：《试论日本民法与美国医疗损害赔偿制度的借鉴意义》，《中国卫生事业管理》，2009年第9期。
[11]叶向阳元述伟：《当前医疗损害赔偿诉讼中"二元化"问题及应对之策》，《浙江社会科学》，2010年第2期。
其他：
[1]最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗损害赔偿民事案件的通知》2003年1月6日