首先,近30年来,随着逻辑学科学术和教学实践的发展,我们的社会对逻辑学教育的认知正处于不断自我反省和自我完善的过程中。但飞速膨胀的社会财富给人们带来普遍的浮躁情绪,使得身处政治、经济、社会全面发展与改革的社会大众在面对诸如阶级固化、道德滑坡、贫富分化等等关乎社会发展所带来的负效应的公共争论面前,让逻辑非理性情绪的社会风气占据了思想上风。使得不讲逻辑在某些时候变成了一种“集体无意识”的表现,而这种“集体无意识”很明显的给学员的思维方式带去了不利影响。
其次,部分军校没有将逻辑学作为通识教育基础课纳入教学体系,这和逻辑学当前在军校教育中的学科地位有关。但把逻辑学作为通识教育,来辅助或弥补军校专业化教育和职业化教育的不足却非常必要。因为,逻辑学的教学目标从认知转化的角度讲,是为了培养具有独立思考能力,能够对多领域专业技能和知识做出思维衔接,人格健全,行为得体的人,并使之通过主动地思维训练发展自身心智,拓宽认知视野,从而提高处理实际问题的思考力和判断力。
面对军校学员在法律教学过程中存在的种种逻辑问题,作者认为,在部分没有把逻辑学作为基础通识课的部队院校,在法律教学中安排相应的法律逻辑专题,用逻辑学的知识分析和解决法学领域的问题,能够提高军校法律教学的应用价值。因为法律逻辑本身就是交叉学科,能够通过两种不同学科间的交叉渗透,完成学科价值优化和教学的实效性。把法律逻辑学专题引入法学教育的课堂,能够让逻辑学知识成为工具与基础,法学知识作为目标与载体,有助于学员在分析涉法问题和处理涉法事件时做到灵活自如、井然有序。
在军校法律教学中设计法律逻辑专题主要出于以下几个方面的考虑:
第二,从以往教学反馈得到的经验和学员需求的角度来看,逻辑学的内涵与外延非常广,而学员在任职教育培训期间所需要的逻辑思维训练更多涉及到的是数理逻辑和语言逻辑,而在法律教学中需要的更多的,首先是形式逻辑对法律的描述与解释,能够帮助学员科学的认识和理解法律法规本身和法律现象表征。其次是实质逻辑的辩证推理功能,能够帮助学员在发生实际涉法问题时综合分析现实状况,权衡利弊,作出正确的选择来解决和处理核心问题,达成自身诉求,让法律彰显出真正的实用价值,从而使学员获得课本教学外能力素质的发展。
第三,从军校法律教学效用的角度来看,开设法律课程本身,就并不单纯是对学员进行法律基础知识、法律运行规则、法律框架体系的讲解与传授,更多的是让学员具备在实战化训练和社会生活中,面对道德、法律、情理相交织的涉法涉诉问题的时候,有着更加沉着冷静的态度,更加细致缜密的思考,更加全面周到的解决途径。而法律逻辑能够在更深层次培养起学员的逻辑思辨力,使学员在与人沟通,是非判断,价值取舍的过程中少犯错误、少走弯路。毕竟,一个缺乏逻辑的人很难做出真正理性的判断与选择。
法律与法治是由理性构筑的逻辑体系,在军校法律教学中设计法律逻辑专题的意义在于培养学员的法律思维能力,进而期望学员能够将法律知识和逻辑思辨力更好地用于解决实际问题。
参考文献:
一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择?
理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石,得益于加里·;贝克尔(GaryBecker)从20世纪中叶开始的一系列努力[2],这一理论假设突破了经济学领域的藩篱,向其他社会科学领域拓展,并获得了极大的成功,其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过,虽然贵为新古典微观经济学分析的基石,但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题,这些争议自然影响到法律经济学领域,使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。
(一)经济学中的“理性选择”
经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”(consistent)的强调,也即认为如果一个选择的做出是谨慎的(deliberative)并且是前后一致的,那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时,对自己的行为进行了思考与权衡,对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求,对达成目的的方式有过认真的选择,赋予了这个选择合理的正当化理由,其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上,根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择,因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致,换句话说这种解释无法证伪(falsification),任何人类行为都可以符合这种理解,因此它解释了一切又没有解释一切,最终沦为诡辩术。
(二)法律经济学中的“理性选择”
在吸收经济学中理性选择理论的基础上,法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念,由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5],不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。
2.预期效用含义(expectedutilityversion)。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解,这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用(expectedutility)。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同,并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析(cost-benefitanalysis),通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此,这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”(成本效益的对比),不过它仍然没有明确行为目的的内涵,也就是说没有明确行为人效用函数的内容,因此行为人效用函数的内容可以无限扩大,难以特定化,这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为,因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式,所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。
4.财富最大化含义(wealthmaximizing)。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上,认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解,而波斯纳在其早期(20世纪70年代至80年代初)更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域,将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。
二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响
对理性选择理论的质疑一直都存在[14],特别是从20世纪80年代以来,认知心理学(cognitivepsychology)和实验经济学(experimentaleconomics)的许多研究都对理性选择假设提出了挑战,并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看,理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面:
(一)有限理性的反证
有限理性(boundedrationality)的概念最早由赫伯特·;西蒙(HerbertSimon)提出,他认为个体的理性并非具备无限性,更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’(perfectinformation),因此会面临多种选择,并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此,与其说个体是在实行理性的最大化行为,到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展,不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况(satisficetheirposition)。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实,从目前的研究成果来看,有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆,这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”:
1.个体判断错误
2.个体决策做出时对预期效用理论的偏离
个体不但常常会出现判断错误的情况,而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离,其中最著名的反证就是禀赋效应(EndowmentEffect)现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长,也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高,简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”(WTA>WTP),并且其比例大约为2:1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”(LossAversion),即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”(StatusQuoBias),即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下,人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为,这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击,传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。
(二)有限自利的反证
如上文所述,理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设,但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的,许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况,这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下:
1.基本的“公正”观念对个体自利理性的反证
2.公共产品投资现象对个体自利理性的反证
根据自利意义上的理性选择假设,对于公共产品(比如道路、桥梁等)来说,由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用,或者说这种排除行为本身的成本过高,因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本,而更倾向于“搭便车”(freeride)的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确,他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下,仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次,进行投资的人虽然会减少,但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。
以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力,这些力量被学者们称为社会规范(socialnorms)。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题,比如斯蒂文·;帅福(StevenShavell)等人在进行侵权法的经济学分析时,就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范,不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利,但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论(本文第三部分将详述)。
(三)其他反证
除了以上两种主要的反证之外,还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力,个体一般都会了解吸烟对人体的危害,从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项,但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务,比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划,但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下(自我效用最大化),仍然会放弃坚持履行计划。除此之外,经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好(transitivepreference)——并不一定是事实,相反则存在所谓的偏好悖论(preferencereversals)的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收,但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。
三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论
由于理性选择理论面对如此之多的反证,经济学领域中也有对其的反思与修正,例如针对“禀赋效应”的现象的存在,实验经济学家卡尼曼(Kahneman)和特沃斯基(Tversky)提出了著名的期望理论(prospecttheory)意图取性选择理论,不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见,上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠,从20世纪90年代早期开始,一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径,其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。
社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说,即使在存在“合作剩余”的情况下,人们也会选择不合作,同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下,人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下,人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定,法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在,这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守,扩宽法律经济学的分析视野,将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28],发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释,从而逐步形成社会规范理论。
社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾,也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定,也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”:这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”,使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。
但是,还有一个重要的问题是,既然遵守社会规范不符合效用的最大化,那么人们为什么还会遵守社会规范呢?对此存在两种解释,即“尊敬”型解释和“内化”型解释:
第二:“内化”型解释:另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”(internalize)了其所处社会的社会规范。根据这种解释,是羞耻心(shame)和自责(guilt)使人们自动的选择遵守社会规范,也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”(internalize),而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯,如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家,人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力,同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。
但是,如果从广义上看,仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架,因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本,也就是说对违规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会,而是来自于违反者本身。正因为此,埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方(third-party)促成还是由单方(first-party)促成之间的区别[34],而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”(adventitiousconformity)和“原则性遵从”(principledconformity)之间的区别。当然,更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果,而且也是人们对社会规范“内化”的结果,这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系,社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立,它并没有否认理性选择的重要性,被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响,许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35],因此社会规范理论只是理性选择假设的补充,尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。
注释:
[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.
[2]其中最为杰出的著作是[美]加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,三联书店上海分店、上海人民出版社,1995年版。
[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.
[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).
[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).
[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[8][美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,正文第3页。值得指出的是波斯纳对理性选择假设的运用有一个发展变化过程,并遵循了他的实用主义法理学思想,没有固守某种刚性的定义,而是随着论证问题的需要进行不断的调整,这也是他的批评者们诟病的要点之一。
[10]比如著名的法律经济学教科书《法和经济学》就采用这种观点,参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第11页。
[11]第二点是在法律经济学看来,人们之间所有的矛盾冲突——比如侵权行为人和被侵权人——都至少潜在的产生了某种特定的市场,在其中人们可以通过讨价还价(bargaining)达成一种稳定的互赢的一致意见。参见HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).
[12][美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,正文第4页。
[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).
[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).
[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).
[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).
[19]Kerkmeester,supranote13.
[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).
[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).
[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).
[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).
[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).该理论发展的奠基者是琼·埃尔斯特(JonElster)、罗伯特·埃里克森(RobertEllickson)、埃里克·波斯纳(EricPosner)、凯瑟·森斯坦(CassSunstein)、罗伯特·考特(RobertCooter)等人
[28]其中最为卓著的研究由罗伯特·埃里克森做出,参见[美]R.C.埃利克森著,苏力译:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,中国政法大学出版社2003年版。
[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).
[30][美]埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第10页。
[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).
[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
一、典型案例教学法
二、辩论教学法
法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科,是培养法律思维能力的重要工具。因此,该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力,促进其自觉地运用逻辑知识,更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高,辩论教学法正是这一过程的真实再现。辩论教学法有如下优势:一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论,学生可以根据自己所掌握的知识,运用正确的逻辑推理形式获得新知识;二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯,这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过:只有学会语法、修辞和逻辑,才能使思想成为有条理和可以理解的东西;三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力,提高其论证能力。对于法官和律师来说,都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明,也不表明自己的态度,而只是引导学生通过自己的分析理解,自己去发现其中的规律和方法,得出自认为合乎逻辑的结论。
三、多媒体技术教学法
边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中,将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合,可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的,作为现代化教学手段之一,多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式,向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学,可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时,多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为:一是具有较强的表现力和感染力,容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如,在讲到复合推理的综合运用时,运用多媒体课件,将案发过程和侦查人员的调查经过重演,引导学习者列出侦察人员所掌握的情况,并以此作为前提进行推理,破获案件;二是知识容量大,可以拓宽课堂教学的时空范围,优化教学资源的合理利用。
一、法律逻辑学课程的重要性
法律逻辑学作为研究人的思维形式之逻辑结构与逻辑规律,并在此基础上探讨法律领域有逻辑现象和逻辑问题的一门科学,乃逻辑学的一个分支学科。法律逻辑学课程的性质与特点,决定了这门课程的教学内容不同于部门法学或理论法学,其教学方法也有别于法学一般课程教学。探讨法律逻辑学的教学方法与教学手段,既有助于学生对课程教学内容的掌握和教师教学水平的提高,也能够为法学理论研究和法律实践工作提供充分的逻辑学知识和逻辑思维方法。
(一)法律逻辑学有助于提高学生的法律思维能力,实现法学教育的培养目标
在培养法学学生时,法律思本文由收集整理维能力的培养相当重要。“法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式和规律,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式”[1]。法律逻辑学这一注重法律思维形式、方法和规律教学的学科能够为学生更好地学习法学,理解更深层次的法学内涵,解决实际问题提供强大的后盾。
(二)法律逻辑学有助于提高学生表达和思维的严密性
(三)法律逻辑学有助于提高学生的法律论辩、识别谬论和驳斥诡辩的能力[2]
合乎逻辑的推理与论证乃是法律思维方式正当性与有效性的前提与保证。“理性法律论证概念的说明是要通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的,论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式,以使其所提出的要求得到满足”[3]。法律工作者在开展法律活动时,通常要通过论证自己的观点以及驳斥别人的观点来进行。法律逻辑学的知识,一方面能够通过事实性的根据和充分的理由来证明自己在立法主张、法律规范、法律解释或法律学说理解中的正确性;另一方面能够发现别人语言中或者论证过程中的错误,甚至能够拆穿别人的诡辩,有效地进行反驳。
(四)法律逻辑学能为学生提供实用的逻辑知识和逻辑方法,用以解决现实法律问题
法律逻辑学提供的不是具体的科学知识,而是方法和手段,其中之一就是能够提高人们的推理能力,由已知探求未知,这对法律工作的开展有着独特的作用。例如,在侦查工作中,犯罪分子为了使自己逃脱法律的制裁,往往采用非常隐蔽的方式,有时候甚至故意制造假象、销毁犯罪证据,说谎等,因此,侦破工作就比较困难。我们必须在占有事实材料的基础上,通过一系列的侦查假设、逻辑推理和事实证明等来实现。在此过程中,法律逻辑学的知识能够为这些工作提供武器,帮助侦查人员理清思路,步步推演,最大程度准确地完成侦破工作。
二、法律逻辑学教学中存在的问题
(一)课程的技能性得不到发挥
(二)轻视其涉法领域的特质
(三)有脱离经验生活的取向
三、法律逻辑学教学改革思路
(一)让学生认识到法律逻辑学的重要作用,培养并保持学生对法律逻辑的学习兴趣
(二)重视一般原理的同时,注重涉法思维的训练
首先,要完成逻辑学一般原理的教学,思维形式、思维规律以及简单的逻辑方法都是人们在实践过程中总结概括出来的,具有普遍适用的价值。在讲解逻辑学一般原理时,既要将知识讲解透彻,也要有相应的配套练习,使学生学会举一反三。其次,要特别重视法律逻辑学有思维的训练。“一方面,法律逻辑将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动过程,从而探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面,法律逻辑要结合法律与司法活动思维的特殊性,研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则”[5]。简言之,既要学习逻辑学的一般知识,也要学习其在法律领域的特殊形式和规律的逻辑理论,使逻辑学知识与法律能够完美结合,为法律实务提供科学方法。
(三)逻辑与经验相结合,培养学生解决实际问题的能力
法学学科与现实联系十分紧密,从立法到司法再到执法,每一步都要面对和解决社会上纷繁复杂的纠纷,这些既需要法律从业者具有丰富的逻辑学知识和超强的思辨能力,同时也需要法律从业者积累丰富的社会经验,具备解决现实中复杂问题的能力。因此,在法律逻辑的课堂教学中,要着力培养学生独立思考的能力,从多方面、多角度分析问题、解决问题的能力,还有法律论辩能力等。这些能力的培养,一方面倚仗逻辑学的思维形式、规律和逻辑方法,另一方面需要社会经验作为支撑。因此,教师可以带领学生搞社会调查,参与侦破工作的分析过程,旁听法院庭审等,让学生在获取间接经验的同时尽可能多地获取直接经验。
【关键词】反逻辑;经验论;遵循先例;法官造法
一、正确解读霍姆斯“法律的生命不是逻辑而是经验”
二、全面解读霍姆斯的“经验论”
霍姆斯指出:法律一方面在形式上遵循先例,另一方面又不断从新的案例中汲取养料,在法律的生长过程中,法律形式也会作出相应的改变以适应新的需求,所以从逻辑的观点这种一元化的模式遵循先例的结果往往会通往失败和困惑。对于疑难问题,法官意识到逻辑的局限性,于是在先例的基础上,在法律的空白处立法。但是,法官造法应该被限制在一定的限度范围内。对于十分尊重普通法历史的霍姆斯来说,为什么“经验”成为了法的生命?
1、经验是法官给予判例以新的生命。霍姆斯认为,在法的发展中,就形式而言,法的演进是合乎逻辑。就实体而言,法的发展是靠立法。虽然每一个新的判决均是依据已有的先例推理得出的,但是遵循先例的结果常常是源于逻辑推理的混乱。法官运用已有判例所做的判决实际上就是新的法律。这就是法律中的经验。可见,霍姆斯所说的经验是指法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命。ii这揭示了美国普通法的精髓。与英国普通法的严格遵循先例原则不同,美国普通法中的遵循先例原则受到重大限制:美国最高法院与各州最高法院不必遵守它们自己的判决,是可以改变判例的。霍姆斯强调经验对于法的演进的重要性,实际上是针对严格遵循先例原则而言。在他看来,严格遵循先例无非是根据已有先例进行逻辑推理,作出判决。而美国的有限遵循先例,则有利于根据社会的需要不断发展法律。著名比较法学家勒内·达维德在评价美国的普通法原则时指出:美国最高法院进行判例改变使最高法院在解释美国宪法时得以适应现代世界经济、社会、政治需要,使美国得以生活在一部很难修改的宪法支配之下,从而保证了美国政治制度的稳定。
2、经验论运用经验的限度——遵循先例与法官造法。霍姆斯强调经验在司法判决中的作用时,也是有限度的。卡多佐在《司法过程的性质》一书中认为,在宪法、制定法以及先例不足以满足司法判决的需要时,才能发挥经验在司法判决中的补充作用。宪法高于制定法,而一个制定法如果与宪法一致则高于法官造法。只是在宪法和制定法都沉默时,法官必须从普通法中寻找适合案件的规则,只有当先例不能满足需要时,才能通过制作法律,填补实在法中的空白。只有这样,才能保持法律的稳定性、普适性和严肃性。所以,法官造法不但没有从整体上损害宪法、制定法等法律的权威,反而还具有十分重要的现实意义。遵循先例原则,它要求下一级法院必须遵守上一级法院的先前判决依据不能。下一级法院法官不被允许在判案时规避判例,否则将受到处罚。具有拘束力的先例原则限制了法官的造法行为,司法能动性被最大限度地降低了。总之,遵循先例原则又维持了普通法系的稳定性和严肃性。遵循先例在普通法国家的整个司法体系中扮演了保持法律确定性、灵活性与严肃性的重要角色。
凯尔森认为:“如果并没有原告所声称的被告义务的一般法律规范规定,并且如果法官认为缺乏这样一个规范是不能令人满意的、不公正的、不公平的,那么,法官就必须充当立法者的角色。”从这句话中,我们不难发现凯尔森眼中的法官造法是有前提的。霍姆斯认为法官造法是必要的,但是只能够在法律的一些细微的空白处进行造法。
注释:
iOliveWendellHolmes,Jr,ReviewofC.C.LangdellSummaryofTheLawofContractAmericanLawReview14,1880.
iii参见(美)波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.中国政法大学出版社,2002:20.
【参考文献】
[1]OliveWendellHolmes,Jr,ReviewofC.C.LangdellSummaryofTheLawofContractAmericanLawReview14,1880.
[2](美)本杰明?卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.商务印书馆,2005:28.
[3]张芝梅.法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2004(1).
(一)反垄断法律体系不断完善
2008年我国《反垄断法》正式施行以来,发改委、商务部、国家工商总局三个反垄断执法机构又陆续出台了一系列的反垄断部门规章和指导性文件,使我国的反垄断法律体系不断完善。反垄断执法机构对反垄断案件的查处也在不断增加,积累了很多执法经验。
(二)执法透明度不断增强
(三)民事诉讼稳步发展
(四)执法、司法专业性不断提高
(五)国际合作全方位展开
国际合作的开展非常广泛,目前我国与美国、欧盟、金砖五国等都已经开展了不同程度的国际合作,采取政府间签署合作备忘、召开学术会议、官员间的工作交流等多种方式,深入探讨了许多反垄断领域的专业技术性问题,对一些典型的具体案例也进行了深入研究交流。
二、竞争政策的三个基本问题
(一)竞争政策的内涵
竞争政策有广义与狭义之分,广义的竞争政策是指市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的经济政策和法律。竞争政策有许多政策工具,如国有企业的私有化、放松管制、消除行政垄断、减少新投资或准入许可等。狭义的竞争政策仅指鼓励竞争、限制垄断的反垄断政策,是对竞争结果的“事后调节”,通常以《反垄断法》及其配套法规等法律形式出现。
(二)我国经济政策体系中的竞争政策
有别于长期在我国处于主导地位的财政政策、货币政策、贸易政策、产业政策等,目前竞争政策尚不属于我国主导型的政策。进一步实现经济市场化、市场竞争化是我国经济转型成功的关键,而竞争是市场机制的核心,应当让竞争政策成为基础性的经济政策,成为经济转型中的主导力量。竞争政策的基础地位体现在竞争政策要成为政府制度政策的重要目标和依据,政府制定其他政策必须考虑是否符合竞争政策,是否有利于形成和维护竞争机制。从制度和组织保障上,反垄断主管机关除了制定和实施竞争政策之外,还应当赋予其检视和规范其他政策的权力。
(三)竞争政策对我国的特殊价值
1.助力经济的转型发展。
经济转型需要解决的核心问题是如何处理政府与市场的关系。在经济发展初期,需要政府对经济进行强力干预。随着经济发展走向成熟,政府直接主导经济发展的弊端会日益显现。具体地说,经济上,政府投资效率低下,会严重抑制经济效率更高的非公经济发展。政治上,政府及其工作人员会利用权力追求自身利益,形成腐败。我国长期依赖政府推进型的经济发展模式,行政权力在经济领域深度延伸,在经济政策制定中存在着行政思维的惯性。要实现经济转型,政府需要从微观经济领域逐步退出,缩减直接管制和干预,通过竞争政策培养和维护以竞争机制为核心的公平、有效的市场环境,让市场竞争机制填补政府干预缩减后产生的空白。
2.助力经济民主的实现。
构建社会主义和谐社会的一个重要目标是实现民主法制,这包括政治民主、经济民主、社会民主等各个方面。经济民主化的表现形式之一就在于保护中小企业和广大消费者的利益。在反垄断法视野中,机会均等意味着任何竞争者不被偏爱,也不受歧视,只要符合法定条件,均可无障碍地进入市场,平等参与竞争。反垄断法通过对不公平竞争行为的抑制,建立和维护公平的竞争秩序,进而实现对广大消费者经济利益的保护,也是对广大人民群众经济利益的维护,是在经济层面促进民主进程,促进社会和谐稳定。
3.助力地方政府经济短视措施的破除。
在经济增长放缓的大背景下,中央把“稳增长”摆在了更加突出的位置。一些地方政府纷纷出台庞大的投资计划,以刺激经济增长,应对经济下行压力。由于地方拥有行政和经济控制方面相当的自治权,他们往往出于地方利益考虑,出台不利于全国经济发展大局的经济措施,或以环境和社会和谐为代价。通过中央反垄断执法机构的统一执法,可将地方政府的有关经济措施限制在符合市场机制配置资源的范围内,有效制约地方政府间的恶性竞争,减少和消除妨碍全国经济发展的经济短视措施。
三、互联网行业的管制与竞争的博弈与交锋
(一)互联网行业管制与竞争的早期博弈
1.行业发展的第一个十年(1990-2000年)。
这时,我国的互联网行业尚处于萌芽起步阶段,业务模式较为单一,以网页运营为主,行业从整体上看实现了充分竞争,但与同一时期美国互联网行业的发展程度差距甚远。
2.行业发展遭遇瓶颈(2000年左右)。
2000年,我国的门户网站开始兴起,并逐渐发展成为主导型商业模式。这时,在互联网业务的进一步拓展、海外融资等方面遇到了来自行业主管部门的严格管制。新浪公司通过VIE结构(VariableInterestEntities的缩写,直译为可变利益实体,在国内被称为“协议控制”,指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离,境外的上市实体通过设在境内的外商独资企业以协议的方式控制境内的业务实体。)在美国纳斯达克上市这一标志性事件,暗示着我国的主管部门默许了VIE结构,互联网行业由此突破了管制界限,行业再次回到充分竞争的状态。
3.行业发展的第二个十年(2000-2010年)。
这一阶段是我国互联网进入高速发展的时期,网民总数已达5亿左右,其特征主要是整个市场长期处于弱监管、少干预的状态,激烈的市场竞争最终形成了数家大型平台型企业和众多小微企业共法制建设同发展的基本格局。在这一时期,我国的互联网行业快速追赶上了美国等发达国家,在业态方面已基本成型。