【中文关键词】疑难法律问题；形式主义；功能主义；知假买假；惩罚性赔偿
【摘要】在疑难法律问题上，学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧，特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的认知差异。法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性，不仅面临难以调和的自我矛盾，而且习惯性地忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待。民事法官需要有意识地跳出形式推演，转而分析不同形式化解释方案在社会秩序调节上的功能差异，并选择那些更有助于增进公共福祉的方案。功能分析是一种语境化操作，需结合具体情景加以判断，以确保结论的针对性和精准度。本文以“知假买假”案为分析范例，系统呈现前述观察。
【全文】
一、问题与方法
表现形式和社会功能是法律的两个基本维度。包括法律解释在内的法律认知活动常常围绕这两个维度来展开。在一个较为宏观的方法论层面，我国不少学术同行已经就法律的形式与功能之间的关系作过大量有见地的讨论，[5]有时甚至给人以老生常谈的错觉。法律之治是人类迄今为止想象和建构出来的最为成功的社会组织方式。在世俗的社会里，与道德规范和宗教规范相比，法律规范在调节社会行为、促进人际合作与增进社会福利等方面有着明显的功能优势。[6]法律学术同行一般认为，这些功能的实现，在很大程度上依赖于法律的形式化技术，即按照一定的逻辑和体系将法律以一套文本化的概念、规则和原则表达出来。在一个理想的情境中，只要形式化的法律语言指令得到严格理解、遵守和执行，法律的理想社会秩序促成功能就会自动实现。同时，学术同行也普遍地认识到了法律形式语言的模糊性、滞后性等先天不足，强调通过一套形式逻辑对法律文本进行演绎推理，结合法律条文所处的上下文来澄清其含义，或者根据法律条文所承载的功能来矫正其机械性。如此可以使法律成为一个“有骨骼、血肉和神经”的有机体，保障法律适用的统一性、可预测性以及科学性。[7]
二、“知假买假”问题的形式主义推演
（一）“知假买假”的三招论辩术
关于道德主义分析方法，笔者曾在其它地方作过专题评述。[14]且与形式主义与功能主义相比，其在关于“知假买假”的学术讨论中被使用的频率较低。因此，本文主要对形式主义和功能主义这两种方法进行系统讨论。在既有的学术讨论（和判决说理）中，有的同行表现出了方法的纯粹性特点，采用其中某一种方法来评判“知假买假”的问题；也有同行以一种方法为主，在不同程度上辅助使用另一种方法；另一些同行则在操练“迷踪拳”，前后混用多种方法，以至于难以辨识实际影响其最终判断的工具。不过，从总体上看，否定“知假买假”的同行多以形式化推演为主，功能分析和道德评判为辅；肯定论者则侧重使用功能分析方法。下文将先系统呈现和评述既有的形式化分析，再检视已经发生的功能主义辩论。
（二）“知假买假”的形式主义推演
否定知假买假者的惩罚性赔偿请求权的主要理由包括四类具有浓厚形式主义色彩的法律学说。更准确地说，是根据这些学说对法律文本中的概念术语及其体系结构展开的形式化解读，侧重分析法律文本中概念术语的语法结构和惯常语义，希望藉此就争议问题得出确定性答案。具体来说：
一是法律的文义解释学说。这类学说侧重强调法律文本之表面意思在法律解释中的核心地位。“无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[15]具体到“知假买假”问题上，文义解释学说又表现出两种截然相反的运用方式。
前一种方式以《消法》第2条的规定和域外法律词典对“消费者”的解释为依据。《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”大量论者将该条理解为对“消费者”的一般定义条款，并将消费者解释为那些“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。而“知假买假”不符合该定义，不属于生活消费而属于一种营利性活动，其请求不受《消法》保护。[16]还有论者辅之以《牛津法律词典》《布莱克法律词典》等比较法域国家的词典定义，试图强化前面的论述。[17]
新近的方式则认为，之前的文义解释方式搞错了设问的方向，以至于长期纠结于“知假买假者是否属于消费者”这样的问题怪圈。因为，“‘白马亦马’，‘知假买假’的消费者同样也是消费者，只不过是‘非消费行为的消费者’而已”。[18]论者主张，《消法》第2条的功能并不是界定“消费者”这个法律术语，而是确定《消法》的适用范围，即《消法》仅适用于“生活消费”行为，而不适用于“知假买假”这样的非消费行为。因此，知假买假者没有援引《消法》（包括第55条）的法律资格。[19]此外，《消法》第55条为惩罚性赔偿责任设定的“欺诈行为”这一要件是一个结果性要件，即要求受害人在主观上确因欺诈而作出了错误的意思表示。但是，知假买假者根本就谈不上被“欺诈”。[20]
不过，这类学术同行至少并不反对“食品”领域知假买假者的惩罚性赔偿请求权，以及《食品药品司法解释》第3条关于“食品”部分的规定和“孙银山案”指导性案例的判决结论部分。[21]他们认为，现行《食品安全法》148条第2款只提出了“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”的要求，但并未将生产者和经营者的“欺诈”作为惩罚性赔偿责任的构成要件，自然也就无所谓“知假买假”了。[22]至于“药品”领域如何，此类论者的想法不得而知[23]（但如下文所述，该逻辑将会导出“《食品药品司法解释》违反《药品管理法》”的结论）。
不过，这类同行认为，《食品安全法》和《食品药品司法解释》对“知假买假”的支持态度并不能适用于其它商品或服务领域。这不仅是因为前述《消法》第55条关于“欺诈”要件的规定，而且是因为《消法》与《食品安全法》之间的位阶关系使然。虽然二者“在效力范围和调整对象上存在重叠和交叉”，但两部法律之间并非上、下位法之间的关系，而是平行的同位法关系，分别通过不同构成要件配置来调整不同领域的惩罚性赔偿争议。[24]
二是合同成立、效力和免责事由学说。具体来说，惩罚性赔偿请求权以经营者与消费者之间成立有效的合同为前提条件。但反对“知假买假”的同行要么认为经营者与消费者之间没有关于消费买卖的合意，合同未成立；要么主张双方之间相互“欺诈”，有违《民法通则》4条确立的诚实信用原则，买卖行为应归于无效；[25]要么依据《民通意见》第68条[26]来解释《消法》第55条规定的“欺诈行为”要件，认为知假买假者并未因欺诈而“作出错误意思表示”，因此不享有《消法》第55条规定的惩罚性赔偿请求权；[27]要么依据《消法》第23条第1款认为经营者的瑕疵担保责任因消费者“已知瑕疵”而免除。[28]在合同不成立和无效情形，其法律后果都是返还原物；在瑕疵担保责任免除情形，合同有效，但几种情形均不会导致惩罚性赔偿责任。
三是侵权责任构成要件和免责事由学说。这类学说将《消法》第55条规定的惩罚性赔偿请求权纳入侵权责任法的框架来分析。其认为，如果商品买受人购买后“并未食用亦无损害后果的发生”，则就无所谓侵权责任。[29]即便生产经营者实施了侵权行为甚至引发了现实的损害（如因食用不安全食品而遭受身体伤害），但受害人的损害是因其知假买假行为而故意引发的，要么与生产经营者的行为之间缺乏因果关系，要么构成《侵权责任法》27条规定的责任免除事由，因此无权请求生产经营者赔偿。[30]
四是法律部门体系的划分学说。这类学说以“公法/私法”的严格二元体系划分为出发点，认为公法（行政法、刑法）与私法自成一体、相互割裂，强调二者在功能定位上的严格区分。前者以惩罚和预防（威慑）为目标，而后者以填平损失为宗旨。私人的惩罚性赔偿请求违背了民法的完全补偿原则，不符合民法的本性。[31]
当然，除纯形式层面的“公/私”二元划分学说外，亦有新近讨论尝试从功能层面来进一步阐述坚持这一形式划分的必要。例如，前者的法定程序（行政处罚程序、刑事诉讼程序）比民事诉讼程序更为严格。通过宽松的民事诉讼程序向加害人施加了严苛的法律制裁，使“加害人因丧失（行政和）刑事诉讼程序上的保护措施而可能遭受诸多不利”，[32]甚至可能面临“因同一行为而遭受双重处罚的危险，即支付惩罚性赔偿金之后再承受（行政和）刑事制裁”。[33]
从形式上看，前述四类学说都从不同侧面为“知假买假”提供了否定性理由，且在表面上给人一种论证力上的组合优势印象。但仔细观之却发现，这一系列围绕概念术语及其体系结构展开的形式化操作不仅充斥着自我矛盾，而且忽视甚至误判了此种形式化操作的社会现实影响和公共政策功能。为认识这一点，我们转入下一题。
三、形式主义论的自我矛盾与功能迷失
（一）法律形式化技术的优势与弱点
概念术语及其体系结构安排是人类社会进行沟通的基本工具。正是通过一定的概念和体系“形式”将纷繁芜杂的社会现象加以归纳和抽象处理，使得人与人之间免于一事一议、每次都要“从头说起”的负担，有了进行高效快速的言语交流的可能。法律人自然也不例外。我们不仅需要用“经营者”“消费者”“意思表示”“合同成立”“欺诈”“赔偿责任”和“免责事由”等法律概念来概括和指称那些升格为法律现象的社会现象，而且还需要将这些行业术语按照一定的体系结构予以安排。这些形式化的术语和结构经由职业法学家群体的整理和加工，即变为法律学说；再通过法学教育等途径被认知和传播，成为职业法律群体的“行话”或者说“口诀”。[34]这样一来，当一个法律人提到一个惯常法律术语及其相应学说时，另一个法律人能够对其所指的现象和意涵了然于心。这样便大大地提高法律人之间的交流效率，节省法律人之间的沟通成本，有时甚至给人一种高雅动人的印象。
然而，法律概念及其体系结构等表现形式的指称能力是有限的。[38]毕竟，“消费者”等形式化的概念术语是经抽象和简化形成的，是对经验世界的编码。[39]而抽象的过程在提炼个体间一些共同性的同时，其也不断挖空个体间另一些实质性分歧，尤其是挖空那些处于争议当中的个体差异。[40]越是抽象的概念，其涵盖的对象就越广泛，甚至超出概念设计者的本意。[41]如此一来，抽象原则在传播共性的同时就很可能抹杀个性分歧，甚至使得被传播者逐渐忽视那些差异。一旦将那些原本反映共性的抽象原则应用到现实中个体的差异和争议时，其解决分歧的效力就大打折扣。[42]
“消费者”等抽象概念的指称能力主要限于形式的建构者（建构法律文本的立法者和建构法律学说的法学家）当初能够认识和预想到的那一类社会现象，而且还要求后世操练者对概念背后的实质性问题持有大致相同的价值取向。对于那些建构者当初未曾认识和预想的社会现象（如“知假买假者”），或者建构者当初曾经讨论过但尚未形成共识的社会现象，如果一定要为其在既有概念和体系形式中找到一个准确对应、前后融贯的位置，则很可能步入一条没有确切答案的死胡同[43]（除非，概念和体系产生之后的操练者能够经自发或者外部强制，如立法决断，就此形成共识。但这又常常不现实，在中国尤其如此[44]）。因为，我们可以根据这一新生或者未决社会现象的不同形式特征，在既有概念和体系形式中找到多重归类的可能，并因此陷入自我矛盾或者选择难题。[45]
（二）“知假买假”的形式推理矛盾
反对“知假买假”的高度形式化推演就是说明上述观察的典型事例：
另一方面，各种形式化论据之间也面临难以调和的矛盾。例如，《食品安全法》148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”在解释该规定时，有同行一方面表达了对字面文义的高度尊重。其根据这一款的前半句认为，《食品安全法》在责任构成要件上并没有关于生产经营者欺诈行为的要求，也就无所谓“知假买假”。只要是不符合食品安全标准的购买者都可以请求十倍惩罚性赔偿。但其另一方面却对后半句中“消费者”的字面文义置之不理。如果真正尊重文本的既有惯常文义的话，这一款仅仅赋予了“消费者”惩罚性赔偿请求权，而并未将这样的权利赋予所有“买受人”。即便前一款没有就“欺诈行为”作要求，后一款也对请求权人的主体资格作了限定，知假买假者因此缺乏惩罚性赔偿请求权。[49]
事实上，除这一明显的形式化矛盾之外，前文所呈现的四类反对知假买假的形式化论据也都在不同程度上面临着与其相对立的形式化解释方案。其中大多数方案反过来则成为支持“知假买假”的形式化理由，且事实上也出现在支持论者的论据清单之中。[50]只不过，这一点被形式主义论者有意或者无意地忽视了而已。为了说明这一点，下面就六对主要的对立性形式论据予以呈现：
（三）形式主义推演的功能性迷失
面对相互对立的形式化解释方案，执着于形式化推演的法律同行要么是想当然地认为一种形式化方案优于另一种；[62]要么试图用一个维度的形式化理由来缓解（更准确地说，掩饰）另一维度的形式化矛盾，摆弄法律形式的“套娃术”。后一情形更为常见。[63]前文梳理的四类形式主义学说及其在知假买假问题上的先后运用就反映了这点。当讨论者在一个维度上遭遇竞争性的形式化理由时，常常会自觉不自觉地诉诸另一维度的形式化资源，以期佐证或者补强其在前一个维度的形式化主张。但这样又会在另一个维度引发新的形式对立，并陷入无休止的形式“开发”和形式化辩论活动。
面对这样的困境，执着于形式推演的同行甚至会误认为是因自己的形式化推理功力不足所造成的。[64]但如本节伊始所述，对于形式的原初建构者都尚未认识和预知的现象，或者尚未形成较高程度共识的问题，我们常常能够在既有的形式中找到多元且对立的归类方案。因为，这些情况或多或少具备既有形式所指称现象的某一部分特征，而不具备其它特征。[65]这就像一定要把变性人归入男人或者女人一样，我们既可以根据其雄性生理特征将其归为男人，也可以根据其雌性生理特征将其归为女人，还可以根据其雌雄合体的生理特征单列为第三类人。但我们又难以在形式层面对这三种归类作出有效性评价。除非，我们引入一定的功能性目标，就特定问题作实质判断（例如，变性人所使用卫浴设备的设定标准）。只有当我们引入功能性目标时，才有可能形成相对比较确定的、有可能被证明或者被证伪的答案。
“知假买假”或者说疑难法律问题同样如此。虽然，目前不大容易去证明《消法》制定过程中是否有关于“知假买假”问题的立法辩论，但是，即便当时有关于这方面的讨论，也不太可能达成共识。法律学术界和司法界长期以来在该问题上的重大分歧就说明了这一点。在这样的背景下，那些希望通过高度形式化推理为“知假买假”问题寻找有说服力答案的努力，或许从一开始就注定是徒劳的。因为，如前文系统呈现的那样，“知假买假”的反对者和支持者皆能够在既有概念术语及其体系结构中找到支持各自主张的形式化理由。但面对两组相互对立的形式化理由，论者又不太可能再用形式本身去判别这两组相互对立的理由。至于同一论者所举各个形式化理由之间的自相矛盾，就更不用说了。
更严重的问题是，当法律同行专注于法律的形式维度时，很容易忽略或者误判法律的功能预设。为认识这一点，现转入下一题。
四、从形式主义走向功能主义
（一）法律形式的功能维度
法律是社会秩序的外在表现形式，是商业、家庭生活、宗教事务等活动的重要组织工具，是任何社会得以有序组织起来的必不可少的手段。[66]虽然法律需要以一套概念术语及其体系结构获得外在表达，以便于被人们认识、交流和遵守，但这些形式背后却有着明显的功能预设，承载了实现特定的理想社会秩序之功能。如果法律形式能够与现实生活一一对应且建构合理，即便法官对形式背后的功能预设毫不关心，只要能够背诵形式“口诀”，[67]严格按照形式化的概念术语、体系结构和理论学说来解释和适用法律就足以实现理想。且在平常的社会交往实践和争端解决情境中，形式主义的法律分析方法也屡试不爽。
但如前文所述，“消费者”等概念术语及其体系结构是对复杂现实生活进行过滤和抽象的产物，从而难以去指称“知假买假”等被过滤掉的、有实质性争议的棘手问题。这也是为什么那些不平常的问题背后往往存在多元化的形式化解释方案，尽管执着的形式主义同行常常并未意识到这一点。同样容易被这类同行忽视或者遗忘的是：不同的形式化解释和适用方案将对社会现实生活产生不同的行为激励和社会组织功能，并在未来的社会演进中对应着不同的社会生活秩序。
对于不同形式化解释方案在激励效应和功能影响上的差异，这类法律同行要么是毫不关心，坚持法律形式化技术的纯粹性；要么是想当然地推定，“法律规范具有效力、应该得到遵守”，[68]自成一体的法律部门（和体系、概念）能够按照法律学说的预期各司其职。只要民事裁判（特别是民法解释）严格依循一套形式化的学说来展开，就足以实现和维系良好的社会公共生活秩序和私人生活空间。具体到“知假买假”问题，这类同行先是将其归入“民法问题”，然后主张民法的“本性”在于损害填平功能，不应扮演惩罚和预防损害的角色。因为，后者是公法的功能和任务，自当（且能够）由行政执法或者刑事司法来完成。然而，社会现实却讲述着另一番故事。这种建立在“公/私”二元划分基础之上的功能性推定与社会现实相去甚远。这在很大程度上是因为，其忽视了经营者、消费者和执法官员等各社会群体在现实中对待法律规范的态度。下面就这些群体在不同制度方案下的行为选择加以具体分析。
（二）经营者与消费者
大量法律学术同行习惯性地推定，法律规范具有约束力，能够被自觉践行或者强制执行。[69]这类同行习惯于单向度的道德和理想表达，[70]推定法律规范尝试锁定的价值取向和追求能够得到实现。可一旦贴近社会实践和生活经验，我们会惊讶地发现：无条件地信仰、遵守和执行法律规范之约束的人群毕竟是有限的，商人、普通消费者和执法官员概不例外。在不少时候，“法律规范”只是人们在社会决策过程中所面临的约束之一，是他们在计算特定行为选择之利弊得失时所考虑的一项变量而已。例如，企业家在商业决策中关心的首要问题是“这里怎么了”，而不是“法律就这么规定”之类的绝对命令。[71]其会在综合权衡“违法行为被发现的概率和被惩罚的力度”和其它经济影响之后，作出合规经营、违规经营或者绕道经营的决策。[72]我国当前面临的商业欺诈和食药品安全问题，除了反映部分生产经营者的道德情操水准之外，还深刻地显示了现行的各类法律规范（及其适用）的实际约束效果。
（三）政府监管与奖励举报
再回到被形式主义论者寄予厚望的公力执法机制。不少同行全盘反对“知假买假”的一大理由就在于：查处不安全食品（和经营者欺诈）应当是专属于政府监管部门的工作。的确，政府监管力量是实现社会治理和社会秩序的一股基础性力量。假如监管部门真的能够通过改进工作机制来有效应对市场失灵问题，那么，“知假买假者”就失去了生存的空间，自然也就没有争论的必要。[77]
针对因信息不充分而造成的政府监管失灵问题，有法律同行建议通过“消费者举报奖励机制”来解决。[83]这的确不失为一项有用的措施，但其弥补作用较小。
一方面，如果奖励额度比较低，除非食品的不安全性足以造成可即时感知的生理反应，普通消费者主动发现并举报违法行为的概率很低。离城市中心越远的地方，概率就越低（对食品安全性要求越高的消费者，支付能力通常越强，越倾向于到安全保障好的场所消费）。在广大农村，这一点就更不用说了。很多人根本就没有“国家安全标准”这个概念。[84]即便发现了，很多人也会出于“多一事不如少一事”的心理放弃举报。在电子产品、服装等其它商品领域，普通消费者去主动发现和举报经营者“欺诈行为”的概率同样不高（消费者在一些情形更是主动迎合“欺诈行为”，如购买冒牌名包）。
（四）从形式主义走向功能主义
如果法官和向法官提供思想资源的法学家要想有所作为，就需要从形式梦幻中醒过来，摆脱那种以形式化操作来处理实体性争议的思维惯性，[92]兼采一种功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。法官（和学术同行）在操练形形色色的形式化“口诀”的同时，需要深刻地意识到“口诀”背后的功能面向，“时刻”保持对法律形式之功能维度的敏感性。对于那些存在多元形式“口诀”的情形，法官有必要对多元竞争的形式化解释方案和纷繁复杂的案件事实进行抽丝剥茧，[93]能够结合具体语境来系统地预测和比较不同的形式化解释（和适用）方案[94]在行为激励效应和社会现实影响上的差异。[95]在立法所允许的职权范围内，法官应通过选择特定的形式化解释方案来弘扬特定类型的社会行为选择、更积极地追求良性的社会交往和生活秩序，从而更好地增进社会公共福祉。
至于如何具体展开法律的功能性分析，或者说功能主义分析方法的操作规程问题，则将是另一项重大的理论和实践课题，有待更多法律同行的共同努力和推进。下文对此予以初步阐述，并继续以“知假买假”这一范例加以说明。
五、功能主义分析的观念与方法
相反，功能主义的分析方法首先要求重新描绘法律的形式与功能这两个基本维度之间的关系性图景，厘清二者之间的因果关系和先后作业流程。功能主义分析同时要求分析者采用一种前瞻性的思维方式，根据人的认知心理和行为习惯去准确预测不同制度方案将实际引发的社会效应，并结合具体语境选择有针对性的法律解释和适用方案。特别是，法律同行需要避免单向度地推定法律规范的约束力或者规范效果，而无视各社会群体对待不同法律约束的实际反应。此外，功能主义分析方法还需要我们在法律的确定性问题上设定切合实际的预期，理性看待法律的确定性与不确定性。下面就此予以分别阐述：
（一）法律形式与功能的关系性图景
与此相反，功能主义在重视法律文本的同时，强调实现“功能一形式”的法律认知模式转变：是特定时空背景（社会）对法律的功能性需求决定了法律文本中的概念术语及其体系结构，决定了它们的阐释方向，而不是反过来。[97]换句话说，法律的功能性需求是法律文本符号的发生原因，而不是它们的结果。[98]法律文本符号本身并不是什么先天存在的固定结构（pre—establishedstructure），更没有什么固定不变的本质。其只不过是一种用于现代社会沟通的媒介而已，用于承载、表达和实现特定社会的功能性期待。
在功能性的法律思考模式中，法官的法律解释作业大致可以按照如下流程来展开：
1.初步获得形式化解释方案
2.形式化解释方案的初步功能反思
3.系统预测和比较诸种形式化解释方案的功能性差异
4.回到法律的形式维度，为具有理想社会功能的制度方案提供正当化依据
（二）功能主义的语境化操作分析
回到“知假买假”这一范例，我们不仅需要充分发挥这股民间力量在治理商家违法行为、保护消费者权益方面的积极功能，而且，同样重要的是，需要深刻地认识到与这股民间执法力量相伴随的各类消极效应，并积极构想有效的应对方案。
1.“知假买假”的积极功能及其发挥
虽然“保护消费者权益”并不一定是知假买假者的本意，但其针对商家欺诈的诉讼活动却能够带来这方面的客观效果。这就如自由的市场交易本身，我们之所以普遍地认为商家的自由买卖活动是个好东西，并不是因为我们认为商人在交易时有增进消费者利益的本意和美德，而是因为商人的牟利动机和行为在客观上增进了消费者的利益而已。“与人们有意识地促进它相比，人们的逐利行为常常更有效地实现它。”[108]在更一般的层面，无论是市场力量、政府力量还是民间力量，都具有强大的社会组织和调节能力。但这些力量本身却没有内在的道德情操，都存在被误用或者滥用的风险。这些力量的具体发挥，取决于制度设计以何种方式去反复地驯化和调和它们。[109]
显然，古典的“公法/私法”二元框架是不够的。毕竟，这一二元论是建立在“政府/市场”这一古典的二元社会结构基础之上的。社会经济活动的组织方式要么是经典的市场交易，即个体与个体之间自发的交易；要么是政府计划和管制。但事实上，人类社会的经济组织方式早已经从“市场/政府”二元体系走向了多中心主义，构想和实践出了经典市场、长期契约、网络平台、企业层级管理、民间组织和政府强制等多元高效的实践形态。[110]法学家要想跟上社会实践的步伐，不仅需要去切实感受我们身处的社会和时代正在经历的深刻变化，而且还需要积极地去构想和供给与时代演进节奏合拍的理论学说。
2.“知假买假”的消极效应及其控制
“知假买假”的积极功能在于抑制商家的机会主义行为。但如前文所强调，机会主义行为是中国当前面临的一个系统性问题，同样可能出现在知假买假者身上。毕竟，这个群体“买假”的主要动力是获取惩罚性赔偿金等经济收入。[134]如果缺乏有效的制度安排和约束，驱动这股民间执法力量的私人利益可能与社会公共利益发生错位。[135]能够给“知假买假者”带来经济收入的“打假”行为并不一定与“规范生产经营活动”“保护消费者权益”等目标相符合。我们甚至有理由认为，这方面的分歧不可小觑，有必要予以专门讨论。不少学术同行和民事法官之所以反对“知假买假”，除受到形式主义演算习惯和朴素道德教化的思想强制之外，还有可能就是认识到了“知假买假”在现实中的消极效应。不过，应对“知假买假”副作用的上策并不是对其全盘否定，而应当是思考各类副作用的具体水平、真实属性和调节机制。
“知假买假”的首要副作用是“造假买假”。这类问题主要限于食品等具有“有效期限”的商品领域，其它商品领域发生的概率很小。[136]“造假”的方式很多，以下三种较为典型：①一个人将快过期的商品掩藏在超市中不易被理货员察觉的地方，另一人于过期后取出并购买该商品；②径直夹带过期食品进入超市，然后诈称系超市商品；[137]③先购买合格食品，待其过期后购买同款食品，再以之前的购物小票索赔（针对小票信息和销售信息保存不完整的经营者）。在前两种情形，除非借助视频监控设备，这类行为存在比较大的证明困难。[138]在第一种情形，即便是监控视频也不足以证明多人之间的共谋行为。[139]在第三种情形，经营者需要提供信息完整的小票和不同批次的进出货记录，以证明“造假”。
不少学术同行把这类问题简单地归结为“事实证明问题”，认为与“知假买假”无关。但在很大程度上，正是法院对大量“知假买假”之诉的支持（以及在“假货”定义上的分歧），让一些知假买假者萌生了机会主义打假的想法，催生了“造假买假”以及后文将讨论的“轻微标签瑕疵”“召回公告之后的买假”“敲诈勒索”等现象。如果法院一律拒绝支持“知假买假”，这些现象发生的概率会大大降低。在这些问题上，形式主义论者从法律程序上对“知假买假”表达的担忧是十分必要的。商家“因丧失（行政和）刑事诉讼程序上的保护措施而可能遭受诸多不利”，[140]特别是有可能需要付出“反造假”成本，并最终将这种不利后果转嫁到消费者身上。
第二类可能的副作用与假货的判断标准有关。国家设定强制标准主要是为了维护基本的人身和财产安全，集中表现为食品、药品的成分、有效期、包装和标识等。问题在于，对那些产品质量本身并无现实安全问题，但不符合法定标识要求的食品，是否构成《食品安全法》148条规定的“不符合食品安全标准的食品”？当前较为常见的案件有两种：一是中文标识不齐全的国产预包装食品，违反了《食品安全法》67条规定的标识事项要求。[142]这又可进一步分为“漏标”（如生产许可证号、生产日期、适用标准、营养标签、具体成分含量等）和“错标”（如适用标准、配料名称、标注过期的证书等）。二是没有中文标识（但有外文标识）的进口商品，不符合《食品安全法》97条对进口商品提出的中文标识要求。[143]这在实践中集中表现为通过网络购物平台从海外代购的食品和在边境口岸销售的境外食品。
包装标识欠缺的食品并不必然引发《食品安全法》150条[144]描述的食品“安全问题”。对于那些既无现实或者潜在安全风险，也不会误导消费选择的情形，“知假买假”导致的副作用不可忽视，需要予以控制。实际上，在全球范围内，中国是少有的把标签标准本身作为食品安全的判断标准的法域。这不仅使得相应的行政处罚条件机械，而且诱发了知假买假者的机会主义行为。在审判实践中，的确有判决支持了针对轻微标签瑕疵的惩罚性赔偿请求，进一步助长了知假买假者采取机会主义索赔行为的动力。不过，更多判决对食品的安全性予以实质性审查，驳回了仅针对有轻微标识欠缺但无现实或潜在安全问题的商品的赔偿请求；[145]另有判决将海外代购（代购商在境外或保税区以消费者的名义直邮食品）认定为“民事代理关系”，将“中文标识缺失”的效果归属为被代理人自主选择的结果。[146]特别是在本文着重观察的北京地区的判决，在总体上采取了此种实质性区分。在形式化解释选择上，这两类瑕疵不仅可以在《食品安全法》150条上获得依据，而且还构成该法第148条第2款的除外规定，[147]即对那些既无实质性食品安全问题又不会误导消费决策的标签瑕疵应当排除适用惩罚性赔偿的规定。
不过，对于那些成分、保质期和生产者信息等关键信息欠缺或错误的食品，不安全风险不可轻视。毕竟，最终的消费者很可能无法识别食品是否过期，也不容易在发生损害后找到责任人。与这些风险相比，要求生产者提供相应标识的成本并不高（除非没有取得合法生产经营资质）。法官支持针对这类食品的惩罚性赔偿之诉，是利大于弊的。[148]
3.前述分析对非食品领域的争议同样适用
有的商品虽然不符合商家对外宣称的标准，但这既无害于消费者的现实或者远期人身财产安全，也不会误导消费者的消费选择。例如，市面上不少宣传为“百分百羊毛”或者“纯羊毛”的服装含有不超过百分之五的非毛纤维（如锦纶、涤纶等）。审判实践中有买受人主张这已经构成欺诈，并要求惩罚性赔偿。但实际上，按照国家或者行业标准，加入少量的非毛纤维具有改善纺纱性能、提高耐用性的作用，也符合纺织行业的行业标准和惯常做法。这一点多不为普通消费者了解。不过，即便普通消费者知道这一点，也罕有认为自己遭受损害的，自然也就谈不上消费者的权益保护需求和惩罚性赔偿请求了。[149]在此类情形，法官同样需要从功能角度去解释国家安全标准或商家承诺标准，不宜将其解释为《消法》第55条所规定的“欺诈”，从而抑制“知假买假者”的机会主义行为。[150]
在相似情形，商家在一个抽象的层面使用“顶级”之类的最高级宣传词汇来描述产品，并足以让一般的消费者相信该商品的品质优于同类普通产品（未必是顶级或最优）。那么，应由经营者就此予以证明，否则可被认定为欺诈行为。但对于“离太阳最近”“离城市最远”“蛋求最好”等关于商品某方面特性（地理位置）的描述，如果一般不会误导消费者的辨识和决策，则不宜认定为“欺诈”行为。[151]
第三类副作用与缺陷产品的召回制度有关。我国《侵权责任法》46条、《消费者权益保护法》19条和《食品安全法》63条等规定了缺陷产品的召回制度。问题在于，召回公告的发布和传播需要一个过程。有的消费者可能在得到通知之前买受被召回产品，甚至因此遭受人身财产损害。但这些法律并未就“召回公告发布之后的买受人是否有权请求惩罚性赔偿”作出协调处理。
实践中，有人在看到召回公告之后，以索赔为目的专门去购买该产品。对于那些尚未引发明显损害或者不易被消费者发现的缺陷产品，生产经营者出于对发布召回公告之后的大规模惩罚性赔偿诉讼的担忧，很可能延缓或者拒绝实施召回计划，并最终损害消费者的利益。对此，法院有必要主动协调召回制度与惩罚性赔偿制度之间的关系，将召回公告发布之后的不安全食品或者误导性陈述产品排除在惩罚性赔偿之外。毕竟，召回行为本身已经表明，生产经营者已无惩罚的必要。事实上，国务院法制办于2016年10月发布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第198条也体现了这一精神。该条规定，食品生产经营者“主动召回不安全食品，未造成危害后果，并采取有效措施减轻或者消除食品安全风险的”，“应当依法从轻或者减轻处罚”；“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。
第四类副作用与知假买假者的索赔方式有关。在实践中，有的知假买假者“以举报违法经营行为相要挟，向经营者索取‘封口费’，甚至是进行敲诈勒索”。[152]这类索赔要求通常会高于知假买假者可以根据现行法请求的惩罚性赔偿金，也有可能超出现行法向违法经营行为配置的法律责任限度。特别是，当经营者信息不充分时，其可能会在不同的程度上高估现行法为特定违法经营行为所课加的不利后果（行政、刑事责任以及因此面临的商誉减损），进而向敲诈勒索者妥协。在效果上，这与前面三类副作用一样，最终都可能无谓地加重经营成本和消费负担。
不过，这类副作用同样不宜被夸大，更不能简单地以此为由对这股民间力量加以全盘否定，浪费发挥其积极作用的机会。实际上，目前司法、行政和学术界的同行已经日益广泛地认识到，即便在立法层面采取一刀切的做法，一律否定知假买假者的消费者身份，实践中仍然会有大量难以发现和控制的规避行为，且面临严重的证明困难。例如，知假买假者将实际提起诉讼的主体分散化，避免因为同一人在短期内多次诉讼而被认定为知假买假。这将在很大程度上使得此类一刀切规定沦为空谈。除非，国家立法在整体上推翻消费者的惩罚性赔偿请求权。
同样的道理，在一个具有确定性和透明性法律实施机制下，知假买假者能够比较好地认识到高额索赔行为的不利后果。其高额索赔的动力会大大降低。毕竟，这股力量的主要动力是获得经济利益，对因敲诈勒索引发的牢狱之灾的敏感性较高，不会轻易铤而走险。当然，如果生产经营者能够主动合规经营，或者政府监管机构能够开展切实有效的监管工作，就更不用为这类副作用而担忧了。
4.小结
当前关于“知假买假”的功能分析存在两个误区。一个误区是仅凭朴素直觉认识到了“知假买假者”这一股民间力量的积极功能，但却没有坦然面对和主动思考如何应对其潜在的消极效应。在另一个误区，对“知假买假”的消极效应的认识缺乏系统性，去思考各类消极效应的真实属性和调节方案的就更少了。这在很大程度上与法律形式主义的惯性影响有关。法律同行把精力过多地分配到了形式化讨论中，而法律的功能维度经常被习惯性地遗忘，或者被简化为朴素的直觉判断。
前述分析表明，如果法律同行在操练形式化“口诀”的同时，能够保持对法律功能维度的敏感性，且愿意深入具体语境来系统观察诸种法律解释方案的功能面向，我们不仅能够发挥“知假买假”这股民间力量的正能量，而且能够通过技术改进和司法调控来有效抑制这股力量的副作用。[161]同样重要的是，前文提出的“良性知假买假”与“恶性知假买假”的区分，在形式层面也能够通过解释《食品安全法》148条第2款和第150条所规定的“食品安全”和《消费者权益保护法》55条中的“欺诈”获得正当化依据。如此，我们就有机会发挥民法与行政法、刑法的协同治理效应，更有效地回应社会现实的法治需求，更好地增进入们的社会福利。
（三）功能主义分析与法律的确定性
前文阐述的功能主义思维方式和分析方法有可能面临这样一种批评：法官可能因为在功能判断上的分歧同样面临不确定性问题。的确，在司法程序给定的时限内，法官有可能对“知假买假”的社会功能存在认识分歧，并因此作出不同的判决。但这并不构成阻碍从形式主义走向功能主义的理由，因为：
第二，“知假买假”这类社会转型问题本身就具有复杂性和变动性，司法实践需要有一个对其进行逐步认识的过程，并因此面临功能性认知分歧。但因此种分歧所致的判决不确定性当属于法治发展的必要代价，因为，只有通过试错和修正才能不断加深对社会新兴问题的认识，从而增加形成确定性认识的可能性。“从历时性的角度来看，法律系统是为适应社会复杂性的持续增长，运用法律沟通自我运作，变化其形式与结构，以[在实质意义上]增长其内部复杂性的方式克服社会复杂性的历史演化过程。”[162]人类文明发展史表明，正是因为法律之治能够协调社会规范的“同一性”与“开放性和适应性”，让其超越了道德规范和宗教规范的朴素教化特点，从而成为现代社会选择的主流治理模式。[163]
第三，法官从事功能性判断并不等于走向司法专断主义，或者说形式虚无主义。毕竟，功能维度的理想裁判方案需要转换为基于法律文本的形式化解释方案，才能获得权威的外在表达和具体实现。对于法官自认为理想的裁判方案，如果难以从现行法上找到规范依据，也不太可能实现。例如，即便有法官认为经营者具有严重的可惩罚性，其也无法逾越《食品安全法》148条设定的“十倍”赔偿上限约束，对经营者课加更重的赔偿责任。在诸如此类情形，立法文本发挥着对司法专断的约束力，防止司法自由裁量走得过远。但如“知假买假”这一范例所呈现的那样，在疑难法律问题上，现行立法文本常常对应着多元竞争的形式化解释方案，为功能性判断结论提供了进行形式化转换的前提条件。
在这个意义上，提升形式推理能力与树立功能主义思维同样重要，是中国民法同行所面临的双重任务，有必要通过学术研究、法学教育和司法培训等多个环节来共同推进。但回到本文的语境和议题，法官无论如何都需要“时刻”保持对法律形式之功能面向的敏感性，保持对法律形式主义的自省能力。[170]有一种常见的说法认为，法官只有在遇到“知假买假”这样的疑难案件时，才需要考虑法律的非形式维度或者说功能维度。换句话说，在普通案件中，法官只需对法律文本展开形式化操作，即可得到确定结论。但是，这种说法并不符合人类的基本认知心理过程。因为，如前文在阐述功能主义分析的操作规程时所观察的那样，如果法官没有“时刻”保持此种敏感性，其怎么可能在特定的时点上就能够发现“一些问题是疑难问题，而另一些不是”呢？或者说，就能发现“一些法律文本具有唯一确定的形式化解释结论，而另一些不是”呢？事实上，法官之所以会在特定的时点上对法律文本作出多种解释，主要还是因为其在开展形式化解释的过程中，自觉或不自觉地考虑了不同形式化解释方案所对应的社会功能。只不过，在普通案件中，法官对法律文本的形式化理解与对法律制度的功能预期相一致而已。
六、余论
本文认为，法官有必要“时刻”保持对法律之功能维度的敏感性，在疑难法律问题上及时从形式主义推演转向功能主义分析。前文以“知假买假”案作为范例，尝试系统呈现这一点。但需要重申的是，这并不等于走向形式虚无主义，[171]更不是倡导法官轻易否定甚至拋弃法律文本。相反，法官需要与立法机构、学术界形成良性的思想互动，尊重立法权威、参阅法律学说。只不过，与本文所批评的形式主义形态相比，法律功能主义对立法权威的尊重方式存在差异，对法律学说的内容期待也有所不同。
法律具有实现理想社会秩序的功能，且有必要通过建构形式化的立法文本和法律学说（法律人的行话）来降低这一实现过程的社会成本。法律文本和学说的语言越明确，对社会现实生活情景的照应性越强，体系性和融贯性程度越高，则这一实现过程的社会成本越低，稳定性越高。在这一点上，法律功能主义与本文所批评的法律形式主义心有灵犀。但除此之外，功能主义还强调，法官在针对具体法律问题展开形式化操作的同时，有必要“时刻”保持对法律形式之功能维度的敏感性，以尽可能地避免在操练法律形式“美学”时发生“形”与“神”的分离。[172]特别是，法官需要正视我国民事立法因为长期的经验主义思维所致的严重形式融贯性缺陷，[173]坦诚面对那些对同一法律文本的多元形式化解释方案，并在这些情形及时转向功能维度的思考，准确评估不同形式化解释方案将对未来的行为选择和社会结果产生的效应，然后选择那些有助于实现理想社会秩序的解释方案，并以此种方式来表达对立法权威的尊重。
（责任编辑：许德风）
【注释】*中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。感谢鲍艳法官在前期合作研究中的贡献。姚欢庆、姚辉、张新宝、吕施羽、郑慧媛、冉克平、申欣旺、丁道勤、戴孟勇、薛军、许德风、纪海龙、李立众、劳东燕、张凇纶、黄忠、侯国跃、郭锐、朱虎、王凌皞、杨会、杨光、陆青、鲁楠、丁轶、雷震文、刘明、王叶刚、张勇凡、孙娟娟等师友提供了大量启发性批评、建议和帮助。本研究得到国家社科基金项目《中国私法学的哲学和经济学基础研究》、中国人民大学科学研究基金项目《国家立法中的道德观念与社会福利》、中国人民大学民商事法律科学研究中心自主项目《新世纪民法典编纂的效率意识》和食品安全治理协同创新中心研究基金的资助。作者在此一并致谢。
[1]王轶：“对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服”，《法制与社会发展》2006年第1期，第89页。
[2]制度分歧的背后并不必然对应着观念与方法分歧。因为，并非所有法律学术同行都持有一套稳定的法律观念与分析方法。不少同行操练的是“迷踪拳”，尚不具备明确和稳定的方法论意识。其从事的法律解释活动缺乏可识别性和稳定性。不过，这一群体正在逐步减少。“越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。”参见雷磊：“法教义学的基本立场”，《中外法学》2015年第1期，第198—199页。
[3]德沃金也曾在《法律的帝国》中谈到系统反思这类深层次认知分歧的重要性。SeeRonaldDworkin,Law'sEmpire,ChinaSocialSciencesPublishingHouse,1999,pp.3—6,43—44.
[4]见后注[146][167][168][169]所在位置的正文和参引的判决文书。
[5]参见许德风：“法教义学的应用”，《中外法学》2013年第5期，第942—947页的正文和所引证文献。
[6]关于法律、宗教和道德的建构属性的人类学观察，参见（以色列）尤瓦尔赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，中信出版社2014年版，第101—116、227页；对三者在社会调控功能上的对比分析，参见於兴中作为法律文明秩序的‘法治’”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第2辑），清华大学出版社2001年版，第31—44页。
[7]这方面的代表性论述可参见韩世远：“裁判规范、解释论与实证方法”，《法学研究》2012年第1期，第46—47页。
[9]这方面的判决很多，本研究所观察的判决包括两类：①北京市法院系统内含有“知假买假”和“职业打假”表述的全部判决；②其他省市法院系统所作的部分代表性判决。严格来讲，“知假买假”与“职业打假”是两个不同的概念。知假买假者并不一定以“索取惩罚性赔偿”为职业活动。普通消费者在发现不安全食品或者商品欺诈后，也有可能出于惩戒经营者的动机刻意买假并索赔。不过，这类知假买假者很少，审判实践中的知假买假者大都为职业打假。下文将交替使用这两个概念，主要以后者为分析对象。分析结论对前者也适用。
[11]代表性文献可参见梁慧星：“消费者权益保护法第49条的理解与适用”，载《人民法院报》2001年3月29日，第3版；韩世远：“消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了”，《法律适用》2015年第10期，第89页；税兵：“惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心”，《法学》2015年第4期，第102页。
[13]采用朴素道德论的文献很多。代表性论述如：受惩罚性赔偿的激励，“受害人因能够轻易获得不义之财而可能助长不劳而获的恶习”，“助推不当得利之歪风”。参见朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，《中国社会科学》2014年第3期，第119—124页；李仁玉、陈超：“知假买假惩罚性赔偿法律适用探析”，《法学杂志》2015年第1期，第51—52页。
[14]笔者认为，职业法学家在讨论制度设计方案时，不宜轻易对“道德观念”本身赋予独立的权重，不能认为道德规范是一种天然的好东西。职业法学家需要贴近社会实践，结合具体语境，详细考察特定道德观念所宣扬的“规范”本身对社会行为的激励效应和对公民福利的现实影响。当然，这并不是要否定道德规范在社会组织中的重要作用。相反，对于那些有助于实现良好社会秩序、增进公民社会福利的行为规则，如果能够通过道德教化将其内化为公民自觉践行的规范，则有助于节省这些规则的普及和实现成本。参见熊丙万、周院生：“国家立法中的道德观念与社会福利”，载《法制日报》2014年1月1日，第3版。
[15]梁慧星：“知假买假打假者不受《消法》保护”，载《南方周末》2002年7月25日，第A7版；税兵，见前注[11]，第99页。
[16]参见梁慧星，见前注[15]；郭明瑞：“‘知假买假’受消费者权益保护法保护吗？——兼论《消费者权益保护法》的适用范围”，《当代法学》2015年第6期，第68—71页。司法判决可见“何成江诉毛林惠丰酒店买卖合同纠纷案”（争议产品：茅台酒），北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第2402号民事判决书；“姚陈永诉甘甘那公司网络购物合同纠纷案”中也采该思路（争议产品：服装，面料成分与产品标识严重不符），温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第3140号民事判决书。
[17]参见胡建忠：“对消费者权益纠纷案件中‘一多一少’现象的思考”，《人民司法（应用）》2009年第6期，第73页。
[18]税兵，见前注[11]，第102页。最高人民法院于2014年公布的23号指导性案例（孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案）也对“消费者”采取了类似界定：“消费者是相对于销售者和生产者的概念”，只要购买者“未将所购香肠用于再次销售经营”，就应当被认定为《消法》第2条规定的消费者。在该案中，原告在被告超市内购买了14包过期的“玉兔牌”香肠，价值558.6元。原告付款后即径直到服务台索赔，因协商未果诉至法院，请求十倍赔偿金。双方对“知假买假”的事实并无争议。该判决支持了原告的十倍赔偿请求。针对“知假买假”争议，法院除了按照前述方式界定“消费者”外，而且还进一步认为：旧《食品安全法》第96条“规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金……且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不予支持”。
[19]税兵，见前注[11]，第102页。
[20]韩世远，见前注[11]，第88—89页。
[21]见前注[18]“关于‘孙银山案’”。
[22]《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。韩世远，见前注[11]，第89—90页；税兵，见前注[11]，第102—103页。
[24]税兵，见前注[11]，第102页。
[25]马强：“审判实践中欺诈问题探讨”，《法学杂志》，2003年第2期，第49页；胡建忠，见前注[17]；郭明瑞，见前注[16]，第71—72页。或许这样表述这类观点更准确：《合同法》第54条将“欺诈”规定为合同可撤销的事由，经营者可以据此主张撤销与“知假买假者”（实施欺诈的一方）之间的买卖合同。
[26]《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
[27]韩世远，见前注[11]，第88—89页；“刘萱诉沃尔玛宣武门分店买卖合同纠纷案”（争议产品：海参，未经审批宣传疗效），北京市宣武区法院（2009）宣民初字第7832号民事判决书。
[28]郭明瑞，见前注[16]；“印建苏诉特易购公司产品销售者责任纠纷案”（争议产品：铅笔，标注的执行标准已过期），无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第2324号民事判决书（判决先认定了“知假买假”的事实，然后援引了《消法》第23条驳回了原告的诉讼请求）；见前注[16]，“姚陈永诉甘甘那公司网络购物合同纠纷案”（争议产品：服装，面料成分与产品标识严重不符）；“纪万昌诉王府井百货公司买卖合同纠纷案”（争议产品：服装，原告在本案之前已经代理多起这类产品的消费维权索赔案件），北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第18518号民事判决书。
[29]北京市怀柔区法院、石景山区法院在“王海诉尹传道、珍奥公司特殊类型的侵权纠纷案”（争议产品：珍奥核酸胶囊，含有“人参皂甙”这一部分人群敏感、但未依法向卫生部门申报的成分）、“何建军诉物美集团产品销售者责任纠纷案”（争议产品：过期虾仁）中采用了这一思路，参见（2009）房民初字第7177号民事判决书、（2012）石民初字第4408号民事判决书。
[30]参见励进、潘佟：“关于打假的几点思考”，《法学》1997年第6期，第49页；同上注，“王海诉尹传道、珍奥公司特殊类型的侵权纠纷案”民事判决书。
[32]参见朱广新，见前注[13]，第115—117、124页。“（行政和）”并非原文内容，系笔者所加；类似观点，参见税兵，见前注[11]，第104页。
[33]参见朱广新，见前注[13]，第115页。
[34]许德风，见前注[5]，第973页；雷磊，见前注[2]，第203页；凌斌：“什么是法教义学：一个法哲学追问”，《中外法学》2015年第1期，第233页。
[35]韩世远，见前注[7]，第46页。
[36]关于法律概念和体系之沟通和安定功能的观察，参见纪海龙，见前注[8]，第93—95页；许德风：“论法教义学与价值判断——以民法方法为重点”，《中外法学》2008年第2期，第167-171页；张翔：“形式法治与法教义学”，《法学研究》2012年第6期，第6—9页。
[37]“中国的文化传统和社会心理，很难接受没有道德内容的形式法治观。”（张翔，同上注，第6页）再加上其它因素的影响，要完成这一形式化建构的任务并不容易。其“需要法官、学者、律师等法律人的不间断投入和恒久努力”。许德风，见前注[5]，第938页。不过，在法律同行努力开展这一项工作的进程中，本文所观察的形式与功能相背离问题也同时出现了。这不仅是由于我国长期的经验主义立法思维导致的严重形式体系融贯性缺陷，参见朱广新：“超越经验主义立法：编纂民法典”，《中外法学》2014年第4期，第1432—1439页；而且是因为，法律的形式化建构活动本身就容易引发此类副作用。纪海龙，见前注[8]，第100—101页。
[38]“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”（英）哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第115页。
[39]参见季卫东：“法律议论的社会科学研究新范式”，《中国法学》2015年第6期，第28页；张凇纶：《财产法哲学》，法律出版社2016年版，第69—71页。
[40]SeeRobertoMangabeiraUnger,KnowledgeandPolitics,FirstFreePress,1976，pp.34，201—202.
[41]SeeJohnManning,“TheAbsurdityDoctrine”，16HarvardLawReview,2387,2394（2005）.
[42]这也是为什么现代欧洲私法一体化进程越来越淡化“诉诸抽象”的传统做法，转而采用功能主义（functionalism）模式，日益重视对具体私人交往活动的目的功能考察和规则设计。SeeMartijnW.Hesselink,TheNewEuropeanPrivateLaw:EssaysontheFutureofPrivateLawinEurope,KluwerLawInternational,2002,pp.241-244.
[43]Seeibid.，at241—244.
[44]参见许德风，见前注[5]，第955—956页。
[45]关于这一点的系统讨论，SeeJosephWilliamSinger,“ThePlayerandtheCards:NihilismandLegalTheory”,94YaleLawJournal,14—25（1984）.北川善太郎先生也有类似观察，“古典的民法图像以抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握”。（日）北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第115页。季卫东教授也观察到，“现实情况反复证明：即便是关于形式性的讨论，法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结”。季卫东，见前注[39]，第28—29页。
[46]这些形式化技术如“直接依基本原则归入无效”“合同可撤销”“瑕疵担保责任豁免”和“侵权责任因果关系缺失”等。需强调的是，形式本身承载着功能预设和使命。但当形式被建构之后，后世操练者可能自觉不自觉地忽视或者遗忘形式背后的功能预设，将功能问题变成形式问题来处理，并因此误用或者滥用形式。关于私法形式化技术背后的实用功能维度的讨论，SeeJohnC.P.Goldberg,“Introduction:PragmatismandPrivateLaw”，125HarvardLawReview,1640（2012）;HenryE.Smith,“PropertyastheLawofThings”，125HarvardLawReview,1700，1716（2012）.
[47]郭明瑞，见前注[16]。
[48]韩世远，见前注[11]；税兵，见前注[11]。
[49]韩世远教授是这样解释这一矛盾的，“‘经营者’和‘消费者’固然是关键词，不容忽视，作为构成要件，其关键点在于‘欺诈行为’”。韩世远，见前注[11]，第88页。但该解释没有添加任何说服因素，缺乏说服力。详见后注[62]。
[51]北京市石景山区法院在“郑维诉永辉超市产品责任纠纷案”中认为，“郑维作为消费者，有权依法行使其购买商品的权利……而不能因消费者多次行使法定权利即否定其消费者的身份或认定为职业行为”。参见（2014）石民初字第541号民事判决书。
[53]见前注[15]—[18]及相应正文。
[54]税兵，见前注[11]，第102页。
[55]持“公/私”二元论的同行一般也在比较抽象的层面提出两项功能性理由：一是惩罚性赔偿制度剥夺了被告原本可以享有的公法程序保障；二是其可能让被告面临双重处罚（见前注[32]，[33]）；后文将进一步说明，这两项功能性担忧的确值得重视，但在“知假买假”这一具体语境中并没有实质性问题。详见后注[141]及相应的正文。
[56]参见杨立新、刘召成：“德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴”，《法学杂志》2013年第1期，第30—31页。
[58]关于中国侵权法的预防职能的观察，参见石佳友：“论侵权责任法的预防职能”，《中州学刊》，2009年第4期，第100—103页；对中国立法机关基于实用主义考虑而采取的复合立法框架的观察，参见戴杰，见前注[31]；欧洲大陆也开始发生这样的变化，参见（德）格哈德瓦格纳：《损害赔偿法的未来：商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版，第114—118、219页。
[59]高圣平，见前注[57]，第59—60页；孙玉荣：“民法上的欺诈与《消费者权益保护法》第49条之适用”，《法律适用》2005年第4期，第88—90页；董文军：“论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿”，《当代法学》2006年第2期，第72—73页。
[61]尚连杰，见前注[52]，第90—91页；陆青：“论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例”，《清华法学》2014年第4期，第157页（但陆青本人主张适用《民通意见》第68条来认定《消法》中欺诈行为的构成要件，第160—162页）。
[62]如韩世远教授认为，“‘经营者’和‘消费者’固然是关键词，不容忽视，但作为构成要件，其关键点在于‘欺诈行为’”（韩世远，见前注[11]，第88页）。这是一个十分乏力的解释，且会陷入逻辑怪圈和进一步的自我矛盾。很难想象，为什么法律责任所规范的行为重要，而法律责任的请求权主体（消费者）不重要？至少，按照韩世远教授所秉持的“公/私”二元论，私法的核心任务是填补损害，保护受害主体（消费者）。而规范行为主要是实现前一任务的过程而已。如果消费者没有损害，也就谈不上规范行为了。除非，其采用功能主义裁判观念与方法，从广义上将“消费者的损害”理解为“整个消费者群体的损害”（包括那些因成本过高而放弃维权的消费者的损害），并据此重新评估是否需要在所有消费品领域发挥“知假买假”的治理功能。
[64]参见纪海龙，见前注[8]，第97页。
[65]哈特关于这方面的观察，参见哈特，见前注[38]，第115页。
[66]SeeHaroldJ.BermanandSamirN.Saliba,TheNatureandFunctionsofLaw,7thed.，FoundationPress,2009,p.6.
[67]许德风，见前注[5]，第973页。
[69]参见上注，第51页。
[71]参见（美）奥利弗E威廉姆森：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第124—125页。
[73]鲍艳、熊丙万：“中国司法观念和司法方法的转型”，《判解研究》2013年第3辑，第96页。
[74]关于集体行动失败的系统观察，seeMancurOlson,TheLogicofCollectiveAction:PublicGoodsandtheTheoryofGroups,HarvardUniversityPress,20thprinting,2002，pp.53—65；亦可见熊丙万：“私法的基础：从个人主义走向合作主义”，《中国法学》2014年第3期，第151—153页。
[75]关于中国消费者维权障碍的实证调研和成因分析，参见应飞虎：“知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角”，《中国法学》2004年第6期，第115—118页。比较法域的类似观察发现，“因为较高的信息要求以及交易成本会抑止受害者起诉，加上有责任保险的话，有学者统计只有0.000024%的案件引发诉讼”，seeTanyaRoberts,“WTPEstimatesoftheSocietalCostsofU.S.FoodborneIllness”，89AmericanJournalofAgriculturalEconomics,1184（2007），转引自高秦伟：“论食品安全规制和最佳威慑的实现”，《行政法学研究》2016年第6期，第7页。
[76]姚辉、刘艳阳：“论食品安全责任中的惩罚性赔偿”，《河南财经政法大学学报》2013年第1期，第41页；类似批评，参见李响：“我国食品安全法‘十倍赔偿’规定之批评与完善”，《法商研究》2009年第6期，第42页。
[77]类似的争论也发生在网约车领域。不少人反对网约车的理由是：出行难的问题应当通过改善公共交通来解决。发展公共交通与网约车可以双管齐下。随着公共交通的不断改善，网约车的市场需求就会相应递减。因此，关键的问题不是要不要发展网约车，而是要以何种方式发展网约车，以保障网约车的运营服务足够安全。而在本文议题上，关键不是要不要支持“知假买假”，而是应当支持哪些类型的打假行为。后文将详细阐述这一点。
[78]威廉姆森，见前注[71]，第201页。
[79]张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年版，第350—354页。
[80]关于处罚力度与被捕获率的对比分析，seeStevenShavell,FoundationsofEconomicAnalysisofLaw,HarvardUniversityPress,2004,pp.479—481.
[81]RonaldCoase,“TheProblemofSocialGost”，2JournalofLawandEconomics,17—18（1960）.
[82]王旭：“中国新《食品安全法》中的自我规制”，《中共浙江省委党校学报》，2016年第1期，第117页。
[83]郭明瑞，见前注[16]，第72页。
[84]邓正来先生曾观察认为，中国当前的消费者权益保护法学研究基本上是城市导向的，以现代都市生活为大背景，而广大农村常常被遗忘。参见邓正来：“中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲”，《政法论坛》2005年第2期，第37—41页。
[85]关于通过动员私人力量来执行公共政策的做法有很长的历史。关于这方面的学术讨论也很多，如seeMarkA.CohenPaulH.Rubin,“PrivateEnforcementofPublicPolicy”，3YaleJournalonRegulation,167—194（1985）.
[86]因为，无论是监管部门的抽查活动，还是私人主动实施的违法信息搜集活动和诉讼活动，都是需要一定的人力和物力成本的，并非天上掉下的大馅儿饼。特别是，知假买假者需要事先购买商品，支付价款，并可能因事前判断失误而面临败诉风险。
[87]匿名举报并不必然是一件坏事。在严重暴力犯罪等违法情形，名正言顺的私人执行者很可能因担心被报复而拒绝参与这项活动，而匿名举报则是一种更加有效的激励机制。
[88]除“奖励举报”外，还有不少学术同行建议以“消费者权益保护协会为原告的民事公益诉讼机制”来替代“职业打假机制”。且最高人民法院于2016年4月出台了《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，旨在推进这一机制。与政府监管一样，该机制也是治理经营者欺诈行为的一种手段。不过，这同样涉及到公共财政支出问题。而且，在中国语境下，消协是否具有独立性，是否具有积极发现和追诉“欺诈行为”的持续性动力，都值得怀疑。
[90]费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第84页。
[91]对形式理性主义的幻想性的更多批评，seeRobertoMangabeiraUnger,WhatShouldLegalAnalysisBecome,Verso,1996,p.113.
[92]形式主义解释方法的“牵强之处就在于，它总是企图把实体性问题当做程序性问题来一并处理”。桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》，2004年第5期，第6页。
[93]参见辛正郁：“法律的出与入：妥当适度的法律解释方法”，《法律适用》2015年第5期，第76、84页。
[95]“疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程。”桑本谦，见前注[92]，第3页。
[96]对形式主义论者的类似观察，参见凌斌，见前注[34]，第233页
[97]卢曼曾对法律功能主义，特别是从“结构（形式）——功能”到“功能——结构（形式）”的观念转变，作过深入论述。SeeNiklasLuhmann,ASociologicalTheoryofLaw,ElizabethKingandMartinAlbrowtrans.，ChinaSocialSciencesPublishingHouse,1985，pp.159—178.
[98]参见（美）朱尔斯L科尔曼：《原则的实践》，丁海俊译，法律出版社2006年版，第42页。
[99]导致这类不确定性的原因很多。除了前文着力揭示的“语言形式的指称能力局限”外，还与法官的政治偏好差异有关。例如，民事法官是愿意在一个更宏大的法治背景下来思考和处理法律争议，还是仅将自己定位于“公法/私法”严格二元划分等形式化学说的代言人；是信奉“买方自负其责”，还是希望“卖方关爱买方”，还是介于这两端之间的某一种偏好；凡此等等。对于那些有稳定的政治偏好且真诚对待自己内心的法官来说，这些偏好也将影响法律文本的确定性。有观察认为，即便在“意思表示错误”等常常被视为纯技术性的法律问题上，因政治偏好差异所引发的不确定性同样存在。只不过，强弱程度有所差异而已。SeeDuncanKennedy,“ThePoliticalStakesin4MerelyTechnical’IssuesofContractLaw”，10EuropeanReviewofPrivateLaw,7—28（2002）.
[100]参见纪海龙，见前注[8]，第101—102页。
[101]劳东燕，见前注[8]，第25页。
[102]参见杨知文：“司法裁决的后果主义论证”，《法律科学》2009年第3期，第3页；王彬：“司法裁决中的‘顺推法’与‘逆推法’”，《法制与社会发展》2014年第1期，第73页；侯猛：“司法中的社会科学判断”，《中国法学》2015年第6期，第42页；劳东燕，见前注[8]，第24—27页。
[103]SeeElinorOstrom,GoverningtheCommons:TheEvolutionofInstitutionsforCollectiveAction,CambridgeUniversityPress,Firstpublished1990，CantoClassicsedition2015，p.14.
[104]这一批评似乎已经是老生常谈，但该问题在今天的历史惯性仍然不小，甚至已深入不少法律同行的骨髓。
[105]类似的观点，可见季卫东，见前注[39]，第33、38页。
[106]熊丙万、周院生：“诉讼效益的经济分析框架——以当事人诉讼动力的调节机制为中心”，《制度经济学研究》2015年第1期，第220—221页。长期以来，法律同行在分析“消费者”的权益保护机制时，采用了一个十分不准确的推定，即想当然地把“消费者”推定为法律上的“弱者”。事实上，消费者并不到一定是经济上的弱者。在大量情形下，消费者之所以选择放弃维权，并不是因为消费者没有维权的法律知识和经济能力，相反，是因为维权的经济成本太高，维权会导致得不偿失。即便是那些经济实力雄厚的消费者，也会十分理性地选择了放弃维权。因此，消费者权益保护机制的核心问题在于如何有效激励消费者本人或者其他主体启动对违规生产经营者的追究程序，而不是简单地保护消费者的“弱点”。换句话说，启动追诉机制的“消费者”本身是否属于经济上的“弱者”，或者说是否属于比生产经营者更“聪明”的强者，并不是问题的重点。重点是什么样的法律机制能够有效促进追诉机制的启动。关于这一点的启发性讨论，参见甘强：“重识‘消费者’的法律地位”，《政治与法律》2016年第12期，第116—123页；李友根：“惩罚性赔偿制度的中国模式研究”，《法制与社会发展》2015年第6期，第122页。
[107]参见“轻出公司诉沃尔玛公司侵犯注册商标专用权纠纷案”，（2012）—中民终字第3198号民事判决书（争议产品：冒牌燃气灶）、（2012）—中民终字第3202号民事判决书（争议产品：冒牌抽油烟机）。
[108]亚当斯密关于这一点的经典观察常常被学术观察家所遗忘。SeeAdamSmith,AnInquiryintotheNatureandCausesoftheWealthofNations,R.H.CampbellandA.S.Skinnereds.，OxfordUniversityPress,1976.pp.26—27,456.
[109]参见（美）约瑟夫E斯蒂格利茨：《不平等的代价》，张子源译，机械工业出版社2013年版，序言第VIII—IX页。
[110]关于社会组织的多中心主义的代表性阐述，参见（美）埃莉诺奥斯特多姆、拉里施罗德、苏珊温：《制度激励与可持续发展》，上海三联书店2000年版，第九章“多中心制度安排”，第203—246页。
[111]“周悟权诉金泰公司买卖合同纠纷案”（争议产品：保质期内的牛肉干发霉，食用后呕吐），北京市第一中级人民法院（2014）—中民（商）终字第9572号民事判决书。
[112]见前注[18]，“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”。
[113]见前注[29]，“何建军诉物美集团产品销售者责任纠纷案”。
[114]见“梁廷富诉万业百货公司买卖合同纠纷案”（争议产品：大酱，外包装上有两个生产日期，涉嫌过期），珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第2318号民事判决书、（2015）珠香法民二初字第2319号民事判决书。
[115]“刘沣诉悦茶文化公司产品销售者责任纠纷案”（争议产品：茶叶，小包装和外包装上均无生产日期，且假冒其他茶商的生产许可证），（2015）二中民终字第05081号民事判决书。
[116]见前注[52]，“张之东诉城北市场公司买卖合同纠纷案”（争议产品：冒牌的稻香村月饼）。
[117]见前注[16]，“何成江诉毛林惠丰酒店买卖合同纠纷案”（争议产品：茅台酒）。
[118]“康尔利诉美廉美公司、尹孟栋买卖合同纠纷案”（争议产品：减肥胶囊，假冒药品），北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第18876号民事判决书。
[119]“杨连弟诉医保全新大药房案”（争议产品：全鹿丸药品，防脱发药品，假药），北京市东城区人民法院（2004）年东民初字第04209号民事判决书。
[120]“霍维德诉绿慈（北京）公司产品责任纠纷案”（争议产品：虫草复合片，无证生产），北京市怀柔区人民法院（2013）怀民初字第02876号民事判决书。
[121]“刘萱诉沃尔玛宣武门分店买卖合同纠纷案”（争议产品：海参，未经审批宣传疗效），北京市第一中级人民法院（2011）一中民再终字第14998号民事判决书。
[122]“段跃峰诉拉法耶特公司买卖合同纠纷案”（争议商品：服装，产品说明书标明100%棉，但检验结果为46.6%棉），北京市西城区法院（2014）西民初字第11558号民事判决书。
[123]“李彪诉亿客隆超市买卖合同纠纷案”（争议产品：皮夹克，标识为意大利绵羊皮，实为人造革），北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第22406号民事判决书。
[124]“刘艳清诉世纪卓越公司买卖合同纠纷案”（争议产品：宣称为天然水晶吊坠，实为仿水晶），北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第29061号民事判决书。
[125]“陈建影诉科大商贸中心买卖合同纠纷案”（争议产品：冒牌对讲机），北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第8294号民事判决书。
[126]这类案件通常以调解方式结案，如（2013）大民初字第7910号民事判决书。
[127]张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，《清华法学》2009年第4期，第11页；最高人民法院在出台《食品药品司法解释》时，再次表达了寄希望于普通消费者去知假买假并行使惩罚性赔偿请求权的想法；张勇健等：“‘关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定’的理解与适用”，《人民司法》2014年第3期，第16页。
[128]事实上，在2009年的立法讨论过程中，多数人就不赞成由《食品安全法》对惩罚性赔偿设置十倍的固定上限，因为这难以激励个体消费者去诉讼。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2009年版，第345页；高圣平，见前注[57]，第60—61页；李响：“食品安全诉讼当中的惩罚性赔偿研究”，《北京社会科学》2013年第4期，第89页；谢晓尧：“惩罚性赔偿：一种激励的观点”，《学术研究》2004年第6期，第87页；2015年修订的《食品安全法》在坚持十倍固定上限的同时，虽然规定“增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元”，但对个体消费者诉讼动力的提升作用并不大。
[129]对于羊毛成分差别较大的商品，普通人稍加学习就可以掌握初步识别的能力。
[131]在“张飞燕诉新紫阳科技公司买卖纠纷案”中（争议产品：笔记本电脑），一审法院认为，“在购买商品之前，张飞燕（买受人）可在杭州新紫阳科技有限公司的网店中浏览查询该款笔记本电脑的销售记录，由此可得知杭州新紫阳科技有限公司在之前销售该商品的价格，亦可以通过市场调研，选择价格最优的同型号商品”；二审法院认为，“在网店购买商品时，并非对于同样商品的市场价不知情，上诉人在存在价格公示的互联网销售平台上购买商品，并不会因被上诉人标示的一口价而受到误导”。参见（2015）沪二中民一（民）终字第1315号民事判决书。
[132]在“王海诉能良公司买卖合同纠纷案”（争议产品：自拍神器）、“王海诉富安娜公司买卖合同纠纷案”（争议产品：床上用品四件套）中，朝阳区人民法院采取了这一思路，参见（2015）朝民（商）初字第42273号民事判决书、（2015）朝民（商）初字第42287号民事判决书。在诉讼实践中，职业打假人一般会在起诉前先向物价局、工商高等行政执法部门投诉，以取得行政处罚文书作为诉讼证据。不过，大量行政执法人员对这类举报持有抵触心理，一是因为举报者的动机；二是因为这在短期内增加了执法机构的工作负担（尽管如前所述，执法机构自身无力主动获取和查处这些违法行为）。
[133]参见薛兆丰：“追问‘原价’注定徒劳无功——谈‘纵向原价监管’与‘横向实时比价’的优劣”，载《经济观察报》2014年11月3日，第42版。
[134]典型的例证有：有过期酱料的买受人将多罐酱料分开单独起诉，根据《消法》第55条各要求赔偿500元。对于这类问题，各地法院的做法相对比较统一，即将“一次性购买多个涉案商品的行为”认定为与商家仅缔结了一个合同关系，消费金额应以同一张消费凭据上载明的侵权商品金额作为增加赔偿金额的基础。如此既不影响惩罚性赔偿诉讼对商家的成本效应，也不至于浪费司法资源。如前注[60]，“刘春生等诉爱莲公司产品责任纠纷案”（争议产品：日化用品，虚假宣传成份如前注[114]，“梁廷富诉万业百货公司买卖合同纠纷案”（争议产品：大酱，外包装上有两个生产日期，涉嫌过期）。
[135]参见张鲁萍：“私主体参与行政任务的界限研究”，《北方法学》2016年第3期，第56页。
[136]在审判实践中，有买受人以商品（服装）的标签缺失、商品信息遗漏为由，主张惩罚性赔偿。一类常见的抗辩理由是：服装标签原本齐全，但有的标签被原告故意摘下了。这与整个“知假买假”问题一样，需要结合具体情景来判断，不宜一刀切。北京市三中院法官总结的下述审判经验是值得参考的：①如果经营者不能向法庭提供标识齐全的样品，则推定原告的事实主张成立；②对于普通商品上一般都会附带的标签（如服装名称、成分、尺码和价格吊牌），推定原告在购买时曾经查阅和注意过，除非原告能够提供相反证据证明购买前就存在标签遗漏。③对于那些非必须的个性化标签，则由经营者承担举证责任。
[138]如前注[29]，这方面的案件争议“何建军诉物美集团产品销售者责任纠纷一案”（争议产品：过期虾仁），石民初字第4408号民事判决书；“宫效伟诉屈臣氏第五分店、屈臣氏公司买卖合同纠纷案”（争议产品：过期食品），（2014）海民初字第15302号民事判决书。
[139]于是发生了这样一幕：“在超市买完东西的购物小票上会被收银员给盖上一个红色的印章，上面写着‘商品未过保质期’。”李佳：“超市购物小票缘何加盖免责章？”，载《北京青年报》2016年2月21日，第A06版。
[140]参见朱广新，见前注[13]，第115—117、124页[“（行政和）”并非原文内容，系笔者所加]；税兵，见前注[11]，第104页。
[141]朱广新教授还提出了另一项程序性忧虑：在惩罚性赔偿机制下，经营者可能处于“因同一行为而遭受双重处罚的危险中，即支付惩罚性赔偿金之后再承受（行政和）刑事制裁。”朱广新文，见前注[13]，第115页[“（行政和）”并非原文内容，系笔者所加]；这类情况实际发生的概率很小（以北京为例，当前多数涉及知假买假的案件争议标的都不大，罕有启动行政或刑事程序的）。不过，一方面，进入行政或者刑事程序（特别是后者）的案件通常都涉及到大规模的假冒伪劣商品，意味着此前有大量违法行为并未被追诉；另一方面，考虑到惩罚性赔偿的惩罚性，可以考虑把实践中采用的“行政责任与刑事责任之间的抵扣机制”也适用到惩罚性赔偿上来，以缓解双重处罚的问题。此外，在下文即将讨论的标签瑕疵和针对召回产品索赔的问题上，法院可以通过从严把握“瑕疵”的程度和已宣布召回产品的可罚性来控制民事惩罚性赔偿机制的副作用。
[142]《食品安全法》第67条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：①名称、规格、净含量、生产日期；②成分或者配料表；③生产者的名称、地址、联系方式；④保质期；⑤产品标准代码；⑥储存条件；⑦所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；⑧生产许可证编号；⑨法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”
[143]《食品安全法》第97条规定：“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。”
[144]该条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”
[145]参见“吕春旭诉尚门贸易公司买卖合同纠纷案”（争议产品：红酒包装未标明二氧化硫的含量，但并无安全危险），北京市朝阳区法院（2015）朝民（商）初字第40789号民事判决书；前注[52]，“汪晓辉诉永辉公司、永辉草桥公司买卖合同纠纷案”（争议产品：茶叶未依法标注“规格”；法院因原告未能“证明涉案产品未标注的规格与食品安全、营养有关”而驳回了起诉）。
[146]“熊学平诉渝欧跨境电商公司产品责任纠纷案”（争议产品：没有中文标识的进口奶粉），重庆市沙坪坝人民法院（2015）沙法民初字第06058号民事判决书。苏州市吴中区法院则在“郑志军诉达毅网络公司消费者权益保障纠纷案”中采取了完全相反的作法。在庭审中，原告张先生出示了两件未拆封的邮寄包裹，当庭拆包，其中的米粉、肉泥、泡芙、鱼肝油等代购食品果然也都没有中文标签。判决书回避了“知假买假”的争议，支持了原告的惩罚性赔偿请求。参见（2015）吴民初字第102、103号民事判决书。北京市第二中级人民法院在“郑建芳诉智造空间公司买卖合同纠纷案”中（争议产品：没有中文标识的进口糖果）也采取了类似作法，参见（2015）二中民（商）终字第02340号民事判决书。
[147]“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”不过，在司法实践中，虽有不少法官以“食品没有实质性安全问题”为由驳回了原告的诉讼请求，但直接援引这一但书条款的判决文书并不常见。
[148]参见前注[115]，“刘沣诉悦茶文化公司产品销售者责任纠纷案”（争议产品：茶叶，小包装和外包装上均无生产日期）。
[149]洪国盛博士在北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙上提出了这一点看法。
[150]参见“徐晓明诉资和信百货买卖合同纠纷案”（争议产品：服装，标识的纤维含量为100%棉，检测结果为99.1%），北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第10787号民事判决书（一、二审判决均驳回了原告诉求）；“杨连志诉巨力科技公司、天猫公司虚假宣传案”（争议产品：台式电脑，标识的屏幕尺寸为21.5寸，实为21.5英寸），潍坊高新技术产业开发区法院（2015）开民初字第833号民事判决书，第3—4页（判决驳回起诉的理由不仅包括“这不构成欺诈”，而且还包括“原告系知假买假”。但是，该合议庭将在下一个构成实质欺诈的知假买假案件中面临说理融贯性难题）。
[151]在“何权诉迈菲恩公司、天猫公司产品责任纠纷案”[争议产品：皮夹克，宣称顶级皮料，实际上不是；杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第4384号民事判决书]、“李斯章诉糖糖屋公司、天猫公司产品销售者责任纠纷案”[争议产品：凤梨酥，宣称顶级食材；宁波市中级人民法院（2015）浙甬民一终字第979号民事判决书]、“杨连志诉潍坊百货集团、微山湖公司产品责任纠纷案”（争议产品：皮蛋，标签包含“无铅工艺”“蛋求最好”，但鉴定铅含量为0.1毫克/千克。法院认为，“‘蛋求最好’表达的是对产品质量更高的追求，而不是表达被告生产的是最好的蛋制品”）等案件中，法院就此作了明确阐述。
[152]李仁玉、陈超，见前注[13]，第56页。
[153]参见邵克：“争议李海峰案：敲诈勒索还是维权过渡？”，载《民主与法制时报》2016年1月31日，第9版。
[154]这一观察受到了冯博副教授的学术报告给予的启发。
[155]代表性的论述如，“惩罚性赔偿也不一定保护消费者的利益。因为惩罚性赔偿作出以后，公司将会通过提高产品的价格将惩罚转嫁给消费者，也可能通过保险而将赔偿转嫁给公众”。王利明：“惩罚性赔偿研究”，《中国社会科学》2000年第4期，第118页。早在一个多世纪以前，霍姆斯也明确提出了“企业通过消费价格转嫁产品责任”这一点。SeeO.W.Holmes,“ThePathoftheLaw”，10HarvardLawReview,467（1897）.
[156]准确地说，是在“高安全性+高成本”和“低安全性+低成本”这两个端点之间的某个位置作出选择。
[157]具体而言，安全生产经营成本（和商品成本）的涨幅不会太高。因为，一方面，商家在生产经营环节的努力具有规模优势，折算到单件商品上的成本低；另一方面，这种成本分散到数量庞大的消费者身上后，平均成本就比较低了。但与此相比，个体消费者在防患不安全食品时，需要每个人重复努力，缺乏规模优势。
[158]奢侈品是一个例外。
[159]杨立新：“消费欺诈行为及侵权责任承担”，《清华法学》2016年第4期，第67页。
[160]有媒体对上海地区的访谈报道也印证了这一点。参见陈琼珂，见前注[137]。
[161]早期关于惩罚性赔偿的一般讨论中亦有关于副作用的类似观察。参见张新宝等，见前注[127]，第17页；李响，见前注[76]，第47页。
[162]鲁楠、陆宇峰：“卢曼社会系统论视野中的法律自治”，《清华法学》2008年第2期，第56页。
[163]SeeNiklasLuhmann,LawasaSocialSystem,K.A.Ziegerttrans.,OxfordUniversityPress,2004,pp.73-74.
[164]除了“法律形式化依据”这一约束外，法官还在实践中面临另一项约束，即对其判决将引起的外部反应的承受能力，包括但不限于案件当事人、公众舆论、长官意志和分权制约等外部压力。
[166]更多判决可见“郑建芳诉智造空间公司买卖合同纠纷案”（争议产品：境内实体店销售的糖果，无中文标识），北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第02340号民事判决书；“鲁广宁诉王府饭店有限公司买卖合同纠纷案”（争议产品：阿玛尼衬衣，衣服上中文标注成分与水洗英文标注成分不一致），北京市东城区人民法院（2008）东民初字第05234号民事判决书（判决认为，中英文标注不一致系因进口时的标签制作疏漏所引起的，但英文标注成分与衣服的真实成分一致，不存在欺诈意图）。
[168]见前注[122]，“段跃峰诉拉法耶特公司买卖合同纠纷案”（争议商品：服装，产品说明书标明100%棉，但检验结果为46.6%棉）。与只字不提和一笔带过这两类做法截然相反的是，有对知假买假持否定态度的法院通过主动查询原告的诉讼历史记录来认定其知假买假动机；如前注[150]，“杨连志诉巨力科技公司、天猫公司虚假宣传案”民事判决书；如前注[151]，“杨连志诉潍坊百货集团、微山湖公司产品责任纠纷案”民事判决书。但是，在北京市法院系统内，截止2016年2月10日，以段跃峰为原告的惩罚性赔偿诉讼判决文书多达40余份，却尚无法院就其“知假买假”的事实作出认定和评判。另外，对比后注[169]，北京市朝阳区的五份判决。
[170]“法（教义）学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察，而是应时刻对这些外在视角对法律的观察保持敏感度，将之内化、转译为法教义学体系中的知识。”纪海龙，见前注[8]，第97页。
[171]对于以功能主义为导向的分析方法，有一种常见的批评：如果法官直接认为需要通过对生活消费作广义理解来保护消费者权益、净化市场环境，“便不是从具体法律规定入手，陷入了‘自由法论’的泥淖”。韩世远，见前注[11]，第88页。
[172]“行”与“神”的分离不仅是常常困扰艺术家的问题，在法学理论发展史上同样反复出现。对前者的观察，seeE.H.Gombrich,TheStoryofArt,PocketEdition,Phaidon,2006，pp.22—24.
[173]“关于我国民事立法中的经验主义思维及其后果”，参见朱广新，见前注[37]。
[174]“不过，在法律层面，并不存在支持‘知假买假’者权利诉求的明确规定。对此，需借鉴比较法上较为成熟的规范模式及理论依据，做具体的解释论构成。”尚连杰，见前注[52]，第82页。
[175]泮伟江：“论指导性案例的效力”，《清华法学》2016年第1期，第36—37页。
[177]需要再次强调的是，通过司法实践的调节机制来发挥知假买假者的执法效果，是特定时空内法治失序得到系统性治理之前的一种短期选择。为了不让这种短期选择弄巧成拙，我们除了需要抑制恶性知假买假现象，而且还有必要通过宣传教化、行业自律等多种途径去规范良性的知假买假行为。从长远来看，需要发挥更大的制度想象力，开展更系统的法治改革。关于司法系统之内的调节机制与之外的系统性变革方案的更多讨论，seeUnger,supranote91，pp.113—134。
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2017年【期号】2
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720